Понятие права: многообразие подходов

Формирование интегральной концепции права. + вопросы с 4 по 7.

Козлов В.А. Учебник нашей кафедры 1982 г. (параграф написан Луковской):

Учение о праве отражают в своем развитии сложные переплетения социально-политической и идейной борьбы разных эпох.

Еще в рабовладельческом обществе сложились представления о праве как определенной мере поведения. Сначала думали, что мера эта олицетворена в образах богов. Однако наблюдения показали, что нормы права изменяются без всякого вмешательства «свыше». Знаменитый тезис софиста Протагора «человек есть мера всех вещей» положил начало учениям о праве как мере поведения, устанавливаемой самими людьми. У Сократа мерой законного и справедливого выступает челок мыслящее существо, в процессе познания становящийся нравственным. Право оказывается творением особого философского разума, мудрого законодателя. В феодальном обществе доминировали теологические учения о праве. Поскольку мир создан богом, рассуждал Фома Аквинский, постольку и право имеет не только божественное происхождение, но и божественную сущность.Позитивное право («человеческие законы») – одно из звеньев божественного порядка, оно представляет собой конкретизацию общих норм естественного права («естественных законов»), предписывающих делать добро и уклоняться от зла. «Естественное право» обусловлено правом «вечным» («вечными законами»). Эти «вечные законы» есть божественный разум, управляющий миром. Несовершенство «человеческих законов» исправляет позитивное божественное право («божественные законы»), выраженное в священном писании. «Божественные законы» имеют преимущество над «человеческими». Т.О. средневековое позитивное право через естественные законы получает высшую санкцию вечных божественных законов и одновременно ставится под контроль церкви, прибегающей к авторитету священного писания. Меру законного и справедливого определяет надприродный божественный разум. И все же «естественное право» - краеугольный камень доктрины Фомы Аквинского, оно служит связующей нитью между богом и человеком. Это теологический вариант теории «естественного права».

В 17-18 вв появляются светские теории «естественного права» (Г. Гроций, Дж. Локк, Т. Джефферсон, Ж.-Ж. Руссо и др). Вера во всемогущество бога сменяется верой в силу и могущества права. Эти теории послужили началом теории прав человека и гражданина. Эта теория исходила из тезиса что люди рождаются свободными и равными в правах. Естественные права принадлежат человеку по праву его существования, а вступая в общество люди приобретают гражданские права. Не общество и государство дарят индивиду права, а отдельные лица в соответствии с условиями общественного договора добровольно переуступают свои права государству. Необходимость передачи прав объясняется неизбежным столкновением индивидуальных свобод в «естественном состоянии», требующим ограничения свободы каждого во имя общей свободы. Воплощая общую свободу право становится мерой свободы гражданина, на которую не может посягать никакая гражданская власть. Субъективное право предшествует объективному.

В оппозиции теориям «естественного права» возник юридически позитивизм (К. Бергбом, П. Лабанд, Г.В. Шершеневич и др.) В 19 в позитивизм стал господствующим направлением. Для него характерно формально-догматическое понимание права: 1) отказ от исследования сущности права, 2) исключение из поля зрения юриста политических, моральных, исторических и иных критериев оценки права. Отрицая дуализм естественного права и закона, позитивисты отстаивают точку зрения, согласно которой право это только положительное право, нормативное предписание законодателя, обеспеченное силой государственного принуждения. Признание нормативности права – положительная черта юридического позитивизма. Но позитивистская трактовка права как нормы является формальной и догматической: формально потому, что право отождествляется с текстами источников права (с формой права), а догматической, поскольку право представляется беспробельной и логически законченной системой норм. Абстрагируясь от политических, моральных аспектов права юридический позитивизм, хотя он и декларирует законность, в сущности безразличен к фактическим нарушениям субъективных прав. Его представители считают, что субъективное право не имеет самостоятельного значения, а автоматически вытекает из норм объективного права. Отныне мерой свободы становится застывшая норма права.Постепенно приходило осознание того, что закон не может быть стабильным, ибо он неизбежно отстает от динамичной жизни права. Абстрактному закону противопоставлялись конкретные жизненные ситуации, с которыми сталкивается судья. Проблема отношения судьи к закону вылилась в учение «свободного права». Его авторы выступили с требованием свободного толкования закона судьей, создания им права в случаях пробелов в законе, судья должен обратиться к выявлению норм, лежащих вне закона, социальных, моральных, религиозных.В это же время появляется психологическая школа права Л.И. Петражицкого. Поведение человека определяется его эмоциями, которые делятся на этические и правовые. Особенность правовых эмоций или императивно-атрибутивных состоит в том, что их императивность состоит в осознании долга перед другими, а атрибутивность – в осознании встречного права других лиц требовать выполнения этого долга. Субъективные права и правоотношения превращаются в индивидуально-психические переживания, чувства, эмоции, не связанные с норой объективного права. Наряду с официальным правом, установленным государством, существует право неофициальное, складывающееся повсюду, где есть эмоции правового характера. В результате создается множество источников права.

Сторонники социологического направления особое внимание уделяли проблемам правосудия и правоприменительной деятельности. Как и западноевропейские идеологи «свободного права», представители социологической юриспруденции в США – прагматисткой школы (Р. Паунд), школы реалистов (К. Ллевеллин, Дж. Фрэнк) исходили из неизбежного расхождения «права в книгах» и постоянного изменяющегося «права в действии». Они говорят о расширении правотворческих функций судьи. Реалисты говорят, что норма права – это только предсказание тог, что должны делать судьи. Р. Паунд выдвигает идею права как средства «социального контроля». Данная идея включается в те концепции современной социологической юриспруденции в США, которые опираются на теорию «социального действия» амер социолога Т, Парсонса и его последователей. В этих концепциях право предстает в качестве важнейшего инструмента интеграции социальной системы, средства разрешения социальных конфликтов. Право помогает восстановить равновесие социальной системы. В социологической юриспруденции усиливается интерес к нормативному аспекту права, но при это сохраняется ориентация на то, что суды могут решать конкретные дела.

В противовес прагматическим установкам социологической юриспруденции возникают теории «возрожденного естественного права». Они разнообразны. Выделяются светские и религиозные (неотомистские, протестантские) варианты естественного права. Одни авторы признают источником естественного права природу человека, подчеркиваяя ее биологические, психологические или социальные аспекты, другие – природу вещей, третьи – вечные или меняющиеся идеалы справедливости и т.д. В начале века получила развитие концепция естественного права с изменяющимся содержанием (неокантианец, Штаммлер). В 20 веке наблюдалось сближение доктрины возрожденного естественного права и социологии права. Сторонники естественного права одних из средств его выявления признают анализ действующего законодательства, поэтому можно сделать вывод о сближении естественного права с позитивистами. К «юридическому естественному праву» относят, например, конституционные нормы, закрепляющие частную собственность и др. основополагающие принципы. В 20 в традиции юридического позитивизма развивал Г. Кельзен (США), нормативизм или чистая теория права. Все нормы составляющие единую систему права находятся в строгом соподчинении (конституция, законы, указы, вплоть до индивидуальных норм, создаваемых судьями), а на вершине иерархии норм располагается основная норма. Она представляет собой логическую фикцию. Создание каждой нормы – это применение вышестоящей нормы, т.е. исчезает грань между правоприменением и правотворчеством, разница лишь в том, что законодатель создает общую норму, а судья – индивидуальную. Наука права должна заниматься только сферой формально-логического должного, исключающего социологические исследования права и моральную оценку.

Выделяется новая аналитическая юриспруденция в США (Г. Хэрт, С. Шуман), пытается соединить позитивизм с социологической интерпретацией права и признают необходимость этической оценки, с т. зр. «минимума естественного права».

Лекции дневников (предположительно Капустина):

Существуют 2 традиции: 1) традиция, основанная на теоретическом различении права и закона; 2) традиция, основанная на отождествлении права и закона.

1. традиция, основанная на теоретическом различении права и закона

Право рассматривается как явление, независящее от чьей-либо воли, произвола. Право носит естественный характер. Оно создано природой. Традиция уходит корнями в Др. Грецию (фюсис – естественное право, номос – позитивное/искусственное право). Эту идею развивал Сократ: это небесные божественные закона, они составляют нравственную основу права. Аристотель: «право, которое везде имеет одинаковое значение и не зависит от его признания или не признания». Идея естественного права встречает в даосизме и в декларации Прав и свобод человека и гражданина. Второе название юснатурализм.

1. Легистская традиция

Право – это продукт деятельности государства. Право сводится к формальным источникам, т.е. к позитивному праву. Эти идеи можно обнаружить в Др. Восточных деспотиях (Др. Китай 6-3 в до н.э.). В рамках традиции право есть система общеобязательных правил поведения, норм, которые предписаны государственной властью.

Согласно этим традициям сложились типы правопонимания.

Тип правопонимания – это совокупность наиболее важных признаков права. Это определенная модель познания права. Выделяют следующие типы правопонимания: 1) естественно-правовой подход 2) юридический позитивизм 3) социологический тип правопонимания 4) психологический тип

(дальше подробнее см. лекции Луковской про типы правопонимания)

Поляков (электронный учебник):

Курсивом учебник Поляков, Тимошина

Понятие типа правопонимания. Основные типы правопонимания. Тип правопонимания – определенный образ права, характеризуемый совокупностью наиболее общих теоретических признаков права и наиболее общих признаков практического к нему отношения.

3 основных теоретических подхода к правопониманию (три типа правопонимания):

естественно-правовой, этатистский и социологический. В ПЕРИОД КЛАССИЧЕСКОЙ НАУЧНОЙ РАЦИОНАЛЬНОСТИ:

I. Естественно-правовой подход (юснатурализм). Один из древнейших вариантов правопонимания. По своей сути является противоположностью правового этатизма. Естественное (природное) право трактуется как постоянное и неизменное, совершенное. В силу этого оно воспринимается как абсолютная ценность: воплощение справедливости, добра, нравственности и гуманизма.

На вопрос о происхождении естественного права ответы давались самые разные. Начиная с античности, естественное право уподоблялось законам природы, которым подчиняется все живое: и люди, и звери. Таковы естественные законы, заставляющие людей защищать собственную безопасность и свое имущество, вступать в брачные союзы, иметь детей и заботиться о них и т.д. Естественное право отождествлялось с естественной закономерностью, такой же как, например, рождение и последующая смерть.

В Средние века естественное право получило теологическое (божественное) обоснование. Его трактовали как волю Бога, которая находит отражениев человеческом разуме и в Священном Писании (Ф. Аквинский).

Еще позднее, в ХУ11-ХУ111 вв., естественное право связали с правами и свободами человека, которые непосредственно вытекали из его природы. Весь перечень этих прав, по мысли адептов юснатурализма, можно было непосредственно вывести из человеческого разума, и он имелисчерпывающий, постоянный и неизменный характер, как постоянны и неизменны законы разума. Подобная гуманистическая интерпретация естественного права доминирует в общественном правосознании Запада и сегодня.

Уже в новейшее время значительное распространение получила точка зрения, согласно которой естественное право представляет собой некий правовой идеал, на который необходимо равняться позитивному (государственно установленному) праву. Этот идеал зачастую понимался как совокупность нравственных требований к действующему в государстве праву.

Несмотря на свое многообразие, концепции юснатурализма (естественного права) имеют сходство в следующих моментах (отражающих характерные особенности классического типа научной рациональности):

1. Естественное право как «хорошее», «настоящее», «правильное» право противопоставляется «плохому», «неправильному» позитивному праву (закону, установленному государством). Естественное право как совершенно противопоставляется несовершенному, искусственно создаваемому государством. Соответственно для всех теорий юснатурализма характерен дуализм естественного и позитивного права.

2. Естественное право понимается как существующее независимо от государства и общества. Естественное право – это объективная реальность, в создании которой субъект не принимает никакого участия

3. Человеческий разум открывает именно естественное право, т.е. действует как чистый разум, исключив из акт познания любую субъективность.

4. Естественное право постоянно и неизменно, не подвержено «порче».

5. Естественное право открывается человеку через его разум, это разумное право.

Представителями школы «возрожденного естественного права» в России были Чичерин, В. Соловьев, Новгородцев, Трубецкой (нач. 20в).

Трубецкой доказывал невозможность существования права без признания духовной природы человеческой личности. Всякий позитивизм в праве ведет к разрушению самой идеи права, т.к. в позитивизме отсутствует субъект.

II. Этатистский подход. Название происходит от французского слова «Etat» – государство. Идеи, характерные для этого направления, высказывались уже некоторыми древнегреческими софистами. Историческими предпосылками возникновения этатизма явились процессы формирования западноевропейских абсолютистских государств и кодификации национальных законодательств (16-17 вв). Данный тип правопонимания возникает как результат утраты правовой культурой своего религиозного значения, в результате чего государство стало пониматься исключительно как рациональное творение человеческих рук, а право – как выражение воли государства. По своей сути является идейной противоположностью юснатурализма. Согласно данному подходу, право всегда является созданием государства или, по крайней мере, всегда опосредуется государством для того, чтобы получить все свои правовые свойства и стать именно правом. Право в этом случае понимается как совокупность норма (правил поведения), установленных или санкционированных государством.

Основными признаками права признаются формальная определенность (находит свое наиболее полное воплощение в писаном законе) и защищенность публичной властью государства. Иными словами, право - это внешний порядок, поддерживаемый при помощи физического принуждения со стороны государства.

Философский позитивизм возник в 30-х годах Х1Х века, и его основателем являлся французский мыслитель О. Конт (1798-1857). Вслед за известным немецким философом И. Кантом, Конт полагал, что человеческий разум не способен проникать в сущность вещей, поэтому и наука не должна претендовать на раскрытие причин явлений, а должна заниматься лишь описанием и систематизацией этих явлений. Образцом научного знания о мире позитивизм считал эмпирически проверяемое естественнонаучное знание, его антиподом – знание неэмпирическое, философское, т.н. метафизическое. Научное знание может быть только позитивным, т.е. основанным на фактах, известных нам из опыта. Применительно к теории права это предполагало сужение предмета данной науки до совокупности знаний об установленных государством правовых нормах и их взаимосвязях между собой.

Право всегда является созданием государства. Право понимается как совокупность норм, установленных государством в форме закона. Таинство творения права переносится с Божества на само государство. Логическим следствием государства является культ государства, а право оказывается своего рода евангелием от государства. Право отождествляется с законом государства (данный аспект находит наиболее полное выражение в разновидности правового этатизма – теории правого нормативизма (Г. Кельзен)). Основными признаками права в этатизме признаются формальная определенность, понимаемая как фиксация правовых норм в писанном законе и защищенность публичной властью государства. Право – это внешний нормативный порядок, поддерживаемый при помощи физического принуждения со стороны государства. Воля государства, возведенная в закон.

Видными представителями правового этатизма на Западе в Х1Х – ХХ вв. были И. Бентам, Д. Остин, П. Лабанд, К. Бергбом и др.

Характерные особенности классического типа рациональности для этатизма:

1. Этатизм трактует право как совокупность правовых норм, т.е. определяет целое (право) через сумму его частей (правовых норм), что соответствует представлениям классической науки об объекте познания как простой статичной механической системе.

2. Представление о праве выстраивается по принципу связи причины со следствием. Нормы права вызывают строго определенные последствия в сфере юридической практики, которые заложены заранее в самой норме.

3. Право рассматривается как логически завершенная беспробельная система.

4. В рамках такой замкнутой системы на юридический вопрос может быть найден только один верный ответ, который имеет характер абсолютной истины.

5. Право оторвано от человека.

Положительно, что право получило нормативный аспект, но норма права была ошибочно отождествлена с законодательным текстом.

В России юридический позитивизм развивался в трудах Васьковского, Шершеневича, Вышинский. Государство, согласно Шершеневичу, есть единственный источнки права, а право – произведение гос-ва и его функция. Он отождествлял право с правовыми текстами (законами). Отличительной чертой права, как совокупности норм, установленных гос-вом, является его принудительный характер. Т.о. Шершеневич вынужден был исключить из сферы права конституционное и международное право. Правила, определяющие гос устройство и деятельность гос власти, не могут иметь правового характера, т.к. гос-во не может принуждать самого себя к исполнению.

III. Социологический подход. Формируется на закате классического типа научной рациональности – во втор пол 19 в. Для социологического правопонимания характерно стремление понять право как социальное явление, отражающее закономерные условия социального бытия и относительно независимое от государства. Право, с позиций такого подхода, возникает непосредственно в обществе, через отдельные правовые отношения постепенно складываясь в нормы обычаев и традиций. Часть из них получает государственное признание и либо отражается в законах, либо санкционируется действующим законодательством, получая значение официальных источников права. Для социологического подхода право есть не просто нормативное установление, приказ, «воля» и т.д., а то, что реально определяет поведение субъектов, их права и обязанности, воплощаясь в правовых отношениях. Правовые отношения предшествуют правовой норме. Право – это то, что реально существует в жизни, а не то, что записано в книгах законов. Такое книжное право вполне может быть «мертвым», т.е. фактически не оказывать никакого воздействия на общественные отношения. Решающую роль в отличие «правового» от «неправового», по мнению многих сторонников социологической доктрины, должен играть суд. Суд своими решениями даже может создавать право, основываясь на складывающихся в обществе представлениях о должном и справедливом.

Представителями русской социологической школы были Коркунов, Муромцев, Ковалевский. Как и позитивисты социологи отрицали возможность познать сущность права, отрицали идею вечного, абсолютного неизменного права. Но в отличие от позитивистов в центре внимания социологов находилось изучение условий возникновения и развития правовых отношений, предшествующих нормам гос-организованного права. Право – это широкое социальное явление, обусловлено экономическими, социальными, политическими и др. факторами. От этих факторов зависит и гос-организованное право.

Т.о. ни одна из классических концепций правопонимания не являлась самодостаточной. Классическая теория строилась на противопоставлении: этатизм формируется как оппозиция юснатурализму, социологический подход – как оппозиция этатизму, этатизм и социологизм – являются противоположностью юснатурализму. Эти теории действовали в ограниченной области и решали ограниченные вопросы. Юснатурализм обосновывал абсолютную ценность естественного права, этатизм занимался разработкой позитивного права, социологический подход уделял внимание проблеме действия права в обществе, свел право к системе правовых отношений, не видя за ними их участников. Т.о. развитие этих теорий подготовило почву для синтеза в рамках неклассической научной рациональности.

Правовые теории 20 в представляли собой интегративные концепции, которые стремились объединить юснатурализм, нормативизм и социологический подход.

В сер. 20 в в США теоретически оформляется идея интегративной юриспруденции. Дж. Холл и Г.Дж. Берман попытались объединить правовой этатизм, юснатурализм и социологическую юриспруденцию. Каждая из школ выделило главное: этатисты делали упор на нормах закона, юснатуралисты – на ценности права, социологи – на жизненности правовых отношений. Дж. Холл предлагал такое определение права, которое объединяет в себе все эти моменты: право – это тип социального действия, процесс, в котором нормы, ценности и факты срастаются и актуализируются.

Важную роль сыграла аналитическая философия и феноменология. Основоположн феноменологии – Э. Гуссерль (нем философ). Феноменология стремится описать феномены создания. Сознание – это не замкнутая субъективность. Окружающий мир – это не противостоящая мне вешь, это мой мир, как я его воспринимаю в сознании. Субъект и объект неразрывно связаны друг с другом. Мир сохраняет свою значимость только как феномен сознания. Мир и сознание неразрывны. Метод, при помощи которого феноменология исследует опыт сознания, называется феноменологическая редукция. Ее результатом является очищение сознания, эйдос. Право понимается как часть человеческого бытия, часть интерсубъективного жизненного мира. Т.о. в рамках неклассических типов правопонимания преодолевается противопоставление объекта субъекту познания. Право уже рассматривается не как сторонняя сила, а как способ бытия человека.

В современной постнеклассической науке тенденция к интеграции знания на основе идей феноменологической философии нашла свое отражение в разработке интегральной теории права, которая не просто интегрирует частные аспекты бытия права, но исходит из интерпретации права как многоединства. В рамках интегральной концепции право рассматривается как системная целостность (учитывая, что объект – это саморазвивающася и самоорганизующаяся система). Создание интегральной теории права невозможно путем механического суммирования определений права, представленных в классических типах правопонимания.

Интегративные концепции в России

Одним из первых разрабатывал плюралистическую концепцию права Кистяковский. Он пытался объединить нормативный подход и идею общественного развития, его подход более походит на социологический. Право – это сложное многоаспектное явление, не поддающееся однозначному определению. Право необходимо изучать с различных сторон, включая социологическое, психологическое, государственно-организационное и нормативное проявления.

Алексеев Н.Н. представил свою интегральную концепцию теории права. Он полагал, что право не может быть определено однозначно. Он предлагал взамен определения дать описание правовой структуры. Она представляет единство 3 элементов: 1) субъект – носитель ценностей в праве. Ценности только тогда становятся живыми, когда они находят живого носителя. 2) ценности, 3) правомочия и правообязнности. Нормы права являются правовыми только если они имеют такую структуру.

В современной российской правовой теории сосуществуют различные направления. Часть остается в рамках классической научной парадигмы, с др ст растет число ученых, которые пытаются переосмыслить классический подход к праву, формируется интегральный тип правопонимания.

1 Феноменолого-коммуникативный – Поляков.

2. Либертарно-юридическая концепция Нерсесянца (см. ниже)