Процессуальное и частное право

Данная нами рубрика "Процессуальное и частное право", безусловно, противоречит принятой в наше время правовой систематике. Мы рассматриваем всякий гражданский процесс в качестве определенного конфликта между правовыми при­тязаниями, которые в своей основе прежде всего опираются на право. Когда, например, землевладелец в споре с каким-либо гражданином заявляет, что этот гражданин имеет ограниченное право на использование недвижимого иму­щества, например, право на прокладку дороги на земле ее владельца или перекрытие дороги (так называемое серви-тутное право), проходящей по земле владельца, он, естест­венно, предъявляет свое право владельца, встречая при этом претензию противной стороны, выраженную в форме серви-тутного права. Юридически такая правовая система по чисто практическим причинам приводит к необходимости обра­щения сторон к законодательству, с помощью которого в разделе о праве владения и соответствующем разделе серви-тутного права они могут выяснить все вопросы по вза­имным претензиям и уточнить их по систематизированному тексту закона.

В примирительном праве первобытного общества периода родового строя первоначально вообще не существовало со­вершенно никаких представлений о таких правовых возмож­ностях. В таком обществе существовала возможность реше­ния спорных вопросов только на основании причин возник­новения фактических конфликтных ситуаций, которые могли привести к юридическому требованию компенсации за нане­сенный ущерб, например, компенсации в форме наказания, штрафа, или в виде последующей материальной компен­сации.

Поэтому нам становится совершенно ясным тот факт, что при появлении более развитой юридической техники за исхо­дную точку по-прежнему брался фактический конфликт как таковой. Все претензии истца должны были проверяться в рамках той именно конфликтной ситуации, которая имела место между истцом и ответчиком. Материальное право соз-

давалось за счет того, что определенным требованиям со стороны растущей и развивающейся государственной вла­сти - по-прежнему в рамках определенной конфликтной си­туации - придавались правовые санкции. На этих стадиях развития права нормы материального права находятся поэ­тому в пределах тех процессов, которые развиваются и имеют место в различных конфликтных ситуациях. Такую систему обычно называют системой процессуального типа или, иначе, обвинительной системой, в отличие от правовой системы. Причина этого кроется в том, что в более позднем римском частном праве различные типы процессов - так же как и в английском "common law" (обычном праве) в период Позднего средневековья - называли actiones и соответст­венно actions. Терминология эта так и осталась в употреблении и в будущем, так как она стала обычной и при­вычной для мировой судебной практики.

Следует также отметить тот факт, что даже в системе обвинения имеются некоторые основные представления о правах как основе деяния. Но эти представления развиты слишком слабо и поэтому нам приходится довольствоваться только некоторыми из них. Решающее отличие правовой тех­ники от техники обвинения заключается, в частности, в том, что в правовой системе при представлении соответствующих доказательств своего права всегда можно выступить в за­щиту своих претензий, в то время как в обвинительной сис­теме это можно делать только в том случае, если в рамках правовых норм окажется формулировка такого деяния, кото­рое как раз и будет предусматривать данную конкретную кон­фликтную ситуацию. Если же в правовых нормах упоминание о таком деянии в рассматриваемой конфликтной ситуации будет отсутствовать, то в этом случае любые претензии оставляются судом без рассмотрения.

Второе отличие правовой техники от техники обвинения заключается в том, что правовая система, правовые нормы которой записаны в текстах законов, оказалась более наг­лядной и вместе с тем более приемлемой для применения в судебной практике, нежели система обвинения. Но, между тем, необходимо обратить внимание на то, что создание новых норм материального права происходит, как правило, в более замедленном темпе по сравнению с системой обвине­ния. В особенности это относится к случаям, когда тексты законов должны подвергаться кодификации, с тем чтобы их можно было приспособить ко всей системе правовых норм. В ходе формирования системы кодификации очень часто в поле интересов юристов попадает множество важнейших политических и экономических проблем, вызывающих иног­да спорные ситуации. Достижение необходимых компромис­сов в политической борьбе за власть, в которой кодифика-

"Деяние" и соответственно обвинение, иск, судебный процесс {прим. пер.).

ция, как правило, играет далеко не последнюю роль, обычно отнимает много времени. Таким образом, возникает ситуа­ция, в которой проведение кодификации в большом объеме часто отстает от фактических потребностей развития обще­ства.

Обвинительная система подготавливает огромную массу возможностей для быстрого и гибкого приспособления раз­вивающегося права к требованиям общества. Создание ново­го обвинения или модифицирование уже существующего, а также создание нового материального права, как правило, не обеспечивают достижение той силы воздействия на тот или иной правовой институт, какой обладает законодательство. Новые нормы материального права касаются только какой-то определенной конфликтной ситуации и при этом лишь в порядке исключения затрагивают политические и экономи­ческие интересы отдельных групп граждан и то лишь в той мере, в какой это могло бы побудить их к более эффектив­ному выполнению долга и своих служебных обязанностей.

Римское право уже с незапамятных времен пользуется во всем юридическом мире огромным уважением как право, с юридической точки зрения занимающее самое высокое поло­жение по уровню своих правовых норм в течение всей исто­рии цивилизации и продолжающее сохранять этот уровень вплоть до сегодняшнего дня. Одна из наиболее важных и, возможно, даже решающих причин такого высокого юридико-технического уровня римского права кроется в том, что рим­ляне просто-напросто гениально догадались о самой мето­дике использования тех преимуществ при формировании пра­ва, которые были заложены в обвинительной системе и свя­заны с ней. Организационные предпосылки к этому уже име­лись в самой особенности республиканской государственной формы правления с ее конституционно-правовой структурой самого корпуса государственных чиновников.

Исходным пунктом этой системы явился Закон двенад­цати таблиц, появившийся, по-видимому, в 451-450 гг. до н. э., который можно рассматривать в качестве одного из звеньев в общей цепи классовой борьбы в Риме между пат­рициями и плебеями. Этот закон был предназначен прежде всего для того, чтобы как можно полнее объединить и све­сти в одно целое те правовые нормы, которые смогли бы иметь силу по отношению к любому гражданину Римской империи. Такой закон в соответствии с римскими тради­циями должен был защитить плебеев в правовом отношении от произвола патрициев в судебном порядке. Он полностью отвечал требованиям своего времени в необходимости созда­ния правовых норм в тогда еще примитивном крестьянском обществе, и в ту эпоху характеризовался особой жестокостью экзекуционного права, такого, как, например, в Афинах еще до императора Солона. Само собой разумеется, что коммер­ческое право и главным образом обязательственное право

были очень несовершенны и стояли на исключительно низ­ком уровне развития. В Законе двенадцати таблиц встреча­ются как некоторые простые правовые понятия, представ­лявшие собой фундамент для создания будущей обвини­тельной правовой системы, так и такие типы процессуаль­ного права, которые постепенно подготовили почву для буду­щего применения обвинительных правовых методов, в свою очередь, обеспечившие создание структуры новых матери­альных правовых норм.

Наиболее древняя процессуальная формула - "legis actio per sacramentum" - получила свое название, по всей вероятности, потому, что она основывалась на денежном залоге, вносив­шемся в соответствии с гражданским процессом обеими сто­ронами. По этой формуле обе участвовавшие в гражданском процессе стороны должны были внести определенный про­цент денежной суммы в один из священных храмов в зави­симости от стоимости объекта спора. Тот, кто проигрывал процесс, проигрывал и возможность апелляции, а вместе с этим и внесенный залог. В уголовном процессе вместо денеж­ного залога, видимо, использовалась торжественная клятва.

Во время процесса обе стороны должны были выступить перед судьей (но первоначально в роли судьи выступал свя­щенник, а позже - претор) и произнести несколько традици­онных в этих случаях фраз, отличавшихся исключительно строго выдержанным формализмом. После этого они давали обязательство предстать перед судьей или - в некоторых случаях - перед коллегиальным судом, который и решал спор сторон. Сам характер процесса отличался особенностью, из которой следовал важный вывод о том, что если истец требовал слишком многого (plus petitio), то он в этом случае проигрывал весь процесс. Этот "legis actio" развился позже в "legis actio per condictionem", т. е. в соответствии с этим законом процедура договоренности между противными сторонами упрощалась и ускорялась за счет того, что договаривающие­ся стороны могли предложить одна другой клятву в досто­верности выдвинутых одной стороной утверждений или, нао­борот, в несостоятельности утверждений другой стороны, в результате чего одна из сторон или выигрывала, или проиг­рывала процесс.

Другой, более поздний по времени тип судебного разбира­тельства назывался "legis actio per judicis arbitrive postulationem", т. е. в процессе этого типа использовался третейский судья. В отличие от более раннего гражданского процесса, который мог применяться только в том случае, если истец мог подт­вердить свои претензии по отношению к определенным при­тязаниям ответчика, этот более поздний процесс включал возможность сторон потребовать участия в процессе третей­ского судьи {arbiter), который мог разрешить спор сторон по' некоторым общим для них вопросам, например, спор о раз-

деле наследства или спор об определении границ земельных участков.

Как нам представляется, сфера применения такого типа процессов имела ограниченный характер, а само практическое использование их было ограничено еще в большей степени, поскольку стороны в соответствии с законом "legis actio per sacramentum" были весьма жестко связаны с ритуальными формулами процесса и их тесной привязкой к тексту закона. Даже самая малейшая неточность в высказывании приво­дила к проигрышу всего процесса. Римский ученый-правовед Гай в свое время рассказал об одном случае из своей юриди­ческой практики о некоем гражданине, который, выступая на судебном процессе в качестве истца, потребовал от ответ­чика компенсации за нанесенный ему материальный ущерб, выразившийся в порче нескольких виноградных кустов, но допустил при этом ошибку: вместо "de arboribus sijfocisis" (срубил деревья) сказал "de vitibus succisis" (срубил кусты) и в резуль­тате процесс был им проигран.

В период III в. до н. э., т. е. уже после появления Законов двенадцати таблиц, римское право подвергалось дальней­шему совершенствованию прежде всего за счет толкования текстов законов (interpretatio), а также и за счет создания на базе этих законов наиболее экономичного и компактного законодательства, удобного для использования в народных собраниях. Толкование законов было одной из ревниво охра­няемых римским духовенством привилегий. Одним из наибо­лее известных примеров такого толкования, видимо, может служить использование одной из норм закона, в которой, в частности, говорится о том, что если глава римского семей­ства (т. е. отец) трижды продавал своего сына в рабство, на что он имел право в силу своей отцовской власти (patria potestas), то в этом случае сын становился свободным, т. е. он мог больше уже не подчиняться отцовской власти. С точки зрения формального использования на практике, эта норма, после трехкратной продажи отцами своих сыновей, вообще говоря, давала духовенству возможность освобождать про­данных в рабство сыновей от отцовской власти в любой момент, когда это было желательно.

Самой природой вещей уже было предопределено, что подобного рода толкование норм законов не могло способст­вовать масштабному обновлению римского права и, таким образом, становилось тормозом на пути к такому обновле­нию, так как римское государство в IV—III вв. до н. э. уже начало превращаться в крупную державу всего района Среди­земноморья с высокоразвитой торговлей и мореплаванием. У римского общества возникли новые потребности, и старое крестьянское право уже не могло их удовлетворить.

* Правовед времен Антонина Пия и Марка Аврелия (II в до н. э.). * Автор, видимо, допустил неточность: слова деревья" и "кусты" следует поме­нять местами (прим. пер.).

Примечательным свидетельством прочной привязан­ности древних римлян к обвинительной технике римского права, применение которого превосходно вписывалось в фор­му государственного устройства Римской республики, явля­ется то, что развитие правовых норм к самому началу прин­ципата гржвело к возникновению так называемого "форму­лярного" процесса. Характерной особенностью такого про­цесса было то, что протокол велся чиновником, который вно­сил в него все данные по существу спорных вопросов сторон в целях дальнейшей проверки и который не был связан с формальной стороной процесса. Обе конфликтующие стороны могли в свободной форме излагать чиновнику сущность воз­никшего конфликта, после чего чиновник - со временем эту должность стал исполнять претор - мог сообщить им о том, что их дело будет рассмотрено судом и по нему будут при­няты соответствующие меры. При этом он мог опираться непосредственно на действовавшее в тот период гражданское право (jus civile), охватывавшее Законы двенадцати таблиц, а позже и Законы народного собрания. Такого рода юридичес­кие процедуры назывались "actiones in jus conceptae", т. е. проце­дурами, основанными на гражданском праве. Далее, в силу той власти, которая по занимаемой чиновником должности (imperium) соответствовала власти претора, он давал соот­ветствующее распоряжение судье (judex) или суду о том, чтобы тот, в случае подтверждения какого-либо одного или нескольких конкретных фактов предоставил истцу возмож­ность выступить в суде со своим обвинением в адрес ответ­чика (actiones in factum - выступление по фактам). При приме­нении этой судебной процедуры (actiones in factum) претор, сле­довательно, создавал прецедент нового материального пра­ва. Вполне возможно допустить, что необходимость в появ­лении новых юридических процедур стала актуальной прежде всего в области тех спорных конфликтных ситуаций, которые возникали вследствие бесформенно составлявшихся торго­вых сделок, договоров о найме служащих и рабочей силы, коммерческих соглашений между группами граждан и т. д. Возникавшие в подобного рода ситуациях претензии сторон в области договорных обязательств (если таковые предвари­тельно не были соответствующим образом оформлены на основе специального, формального, правового акта (rWshandling)) рассматривались как недействительные с точки зрения системы обвинительного права (legisaktionsprocess). Однако в III в. до н. э. преторы начали вводить на базе уже накопленного ими опыта ведения дел по бесформенно состав­лявшимся договорным обязательствам новые процессуаль­ные формулы, которые предписывали судьям (или судам) вести разбирательство в основном не на строгом соблюдении рамок гражданского права (jus civile), а в соответствии с ex fide

"Formularprocessen" (шв.).

bona, т. е. согласно тем требованиям соблюдения верности договорным обязательствам, которые отвечали бы принци­пам справедливости и законности. Этот тип процессуальной формулы (judicia bonae fidei) предоставлял юристам значи­тельно большую степень свободы и одновременно с этим обеспечивал возможность признания уже внедренного в практику международной торговли традиционного права в области специального обязательственного и морского права. Благодаря этому была обеспечена полная возможность вве­дения в правовые нормы римского права уже действовавшего в этих областях нового эллинистического права. Для того чтобы можно было отличить эти процессуальные формулы (judicia bonae fidei), безусловно, обеспечивавшие юристам зна­чительно большую свободу действий от тех, в рамках кото­рых им приходилось строго придерживаться предписанных в формуле директив, последние получили название "actiones stricti juris".

Для того чтобы понять, насколько эффективна была эта юридическая формула в действии в качестве метода форми­рования права, необходимо принять во внимание тот факт, что не только истец, но также и ответчик в принципе имели право ознакомиться со своими утверждениями, внесенными в протокол. Этот протокол, наряду с предписанием суда, содержал также и указание претора в адрес судьи, в котором судье вменялось в обязанность проверить суть дела: дейст­вительно ли оно обстояло так, как это было изложено и зафиксировано в протоколе (формуле) или нет.

В соответствии с существовавшей тогда юридической практикой (она была введена претором) первый этап дела завершался процедурой litis contestctio (передачей дела на судебное разбирательство непосредственно в суд). Практи­чески это означало, что претор передавал сторонам формулу, в которой по существовавшей тогда определенной схеме давались соответствующие уточнения спорного вопроса. Эта формула была разбита на две, максимум четыре отдельные части:

1) intentio (иск);

2) condemnatio (решение суда);

3) demonstrate (уточнение притязаний, представленных в
intentio);

4) adiudicatio (полномочия суда в праве на раздел
оспариваемой собственности).

Все четыре части формулы, как мы увидим позже, были совершенно не обязательны. Обязательной была лишь пер­вая часть формулы, т. е. intentio (иск), и когда формула состо­яла только из этой части, то вопрос касался лишь утверди­тельного выступления истца {actiones praeiudiciales).

Формула начиналась с имени назначенного судьи и выг­лядела следующим образом:

Судьей назначен Титий.

1) intentio: если признано, что NN должен уплатить АА
10 000 сестерций, то:

2) condemnatio: если это так, то ты должен присудить
NN выплатить АА 10 000 сестерций; если это не так, то
ты должен освободить его от выплаты денег;

3) demonstratio: эта часть использовалась только в том
случае, когда intentio нуждалось в дополнениях.
Дополения могли касаться уточнения притязаний,
если оно выражалось в форме quidquid (нечто), или они
могли также использоваться в demonstratio для
описания правовой сделки, из-за которой и возник
спор. Так как АА продал своего раба NN.

4) adiudicatio: эта часть давала судье право присуждать
одной из сторон либо все оспариваемое имущество,
либо часть его. Это могло относиться, например, Или к
тяжбе за наследство, или к cno;iy о праве совместного
владения собственностью. Сколько должно быть
присуждено, столько судья и должен присудить.

Кроме описанного выше содержания формулы, ответчик, если он того потребовал, мог получить вводимое после intentio (иск) так называемое exeptio (возражение). Однако, если он желал только лишь оспорить иск, то соблюдение exeptio было необязательным. Смысл и цель exeptio заключались в том, чтобы ответчик, несмотря на то, что даже если у него и не было никаких намерений оспаривать правильность утвер­ждений истца, приведенных им в intentio (иске), все равно имел возможность привести причины (если таковые у него были) своего несогласия с выступлением истца, например, в связи с тем обстоятельством, что такое согласие с его, ответчика, стороны означало бы выступление против закона и справедливости {bona fides), или, например, в связи с тем, что заключенный сторонами договор содержал в себе нечто такое, что исключало возможность такого согласия со сторо­ны ответчика. Таким образом, exeptio (возражение) в соответ­ствии с формулой можно сформулировать следующим обра­зом:

если между АА и NN не было договоренности о том, чтобы не взыскивать этих денег.

Против такого exeptio (возражения) истец, а он обладал этим правом, мог выставить свое возражение, а именно: repli-catio (ответное возражение, ргплика), оспаривавшее или отме­нявшее первое exeptio (возражение) ответчика. Возможности конфликтующих сторон этим не исчерпывались, а напротив, набирали новые обороты. Следующим ходом был ход ответ­чика, выраженный в форме duplicatio (вторичное возражение). Не оставаясь в долгу, истец парировал оппоненту своим tripli-catio (отводом, или трипликацией) и так далее, в том же духе.

Как правило, такая "разборка" прекращалась уже на тре­тьем раунде (triplicatio), когда претор обычно прибегал к ис­пользованию duplicatio (вторичного возражения) ответчика

или к triplicatio doli, другими словами, к утверждению или воз­ражению, заключавшемуся в том, что претор обвинял одну из спорящих сторон, что она во время процесса умышленно прибегала к коварству (обману, лукавству) (dolus - коварство, обман). В таких глубоких по сложности ситуациях, имевших отношение к соблюдению различного рода долговых обяза­тельств, как нам кажется, вполне можно допустить, что обе стороны детально и обстоятельно знали положение дел и хорошо в них разбирались. И именно поэтому использование редкой в судебной практике формулы exeptio в actiones in factum не являлось необходимостью. Претор превосходно разби­рался в этих юридических формулах и всегда определенно знал, что такое правовой фактор и каковы его правовые пос­ледствия. К сожалению, мы не располагаем достаточной воз­можностью для более подробного описания выдвигаемых конфликтующими сторонами взаимных притязаний.

В качестве одного из примеров того, как именно претор мог создавать новые материальные правовые нормы, используя при этом различные юридические формулы и лич­ную власть (impedrium), можно, в частности, назвать такой тип юридической формулы, как actiones fictitiae (фиктивные действия). При использовании этой юридической формулы претор давал распоряжение подчиненному ему юристу отп­равлять правосудие таким образом, как будто бы оно осу­ществлялось в соответствии с якобы предусмотренным в jus civile (гражданском праве) специальным правовым актом, хотя на самом деле ничего подобного в гражданском праве не было. Такие действия играли весьма значительную роль, в частности, в том, чтобы, с одной стороны, дать воз­можность правовой защиты тем лицам, которые приобрели собственность неправедным путем, в обход существовавших тогда жестких формальных правил гражданского права (jus civile), а с другой стороны, обеспечить дальнейшее совершен­ствование наследственного права. Во втором случае продол­жительное время действовала правовая норма, в соответ­ствии с которой сын считался защищенным таким наследст­венным правом до тех пор, пока он находился во власти отца (patria potestas). Но как только он освобождался от отцовской власти, то в соответствии с упомянутой правовой нормой формально он освобождался (emandpatio) и от защитного дей­ствия этой нормы и, таким образом, утрачивал право на отцовское наследство. Со временем такое положение стало выглядеть нелепым и поэтому претор ввел новую формулу (formula fictitia), получившую название "фиктивная формула", в соответствии с которой судья обретал право рассматривать претензии освободившегося от отцовского диктата "эманси­пированного" сына на отцовское наследство таким образом, как будто бы ходатай по-прежнему находился под властью отца (patria potestas). Благодаря использованию такого юриди-ко-технического метода, претор постепенно изменил весь

порядок римской правовой системы в области наследствен­ного права.

Во власти претора, наконец, была возможность отказать истцу в выдаче ему соответствующего правового документа (акта), если он, претор, считал, что требования истца не под­падали под действие какого-либо из уже созданных право­вых актов, но разрабатывать специально для этого новый правовой акт он, претор, не хотел.

Все эти полномочия обеспечивали претору и его коллегам такого же ранга возможность получения должности претора по иностранным спорам (praetor peregrinus), которая была вве­дена в 367 г. до н. э. При ее исполнении претор обретал право разбирать правовые споры между иностранными граждана­ми. Эта должность, кроме всего прочего, значительно укреп­ляла положение преторов как представителей юридического органа, участвовавших в дальнейшем совершенствовании римской правовой системы. Можно с полным основанием ска­зать, что преторам в таком случае позволялось работать в качестве законодателей в рамках процессуальной техники. Характерным для этого новшества было то, что предостав­ление преторам полномочий для формирования права наряду с формированием гражданского права (jus civile) сыграло боль­шую роль и в создании особого правового источника - источ­ника формирования так называемого закона чести (jus honorarium).

Довольно длительное время старые процессуальные фор­мулы обвинительного права и новые процессуальные форму­лы так называемого "формулярного" права шли бок о бок. Но, в конце концов, устаревшие процессуальные формулы были вытеснены новыми: сначала частично законом Аэбутиа (lex Aebutia), что произошло, по всей вероятности, в 1000 г. до н. э., а затем, уже окончательно, широкой реформой процессуаль­ного права, проведенной основателем принципата императо­ром Августом в 17 г. до н. э., известной пол названием "lex Julia judiciorum privatorum".

Тот факт, что претор смог обрести такое прочное положе­ние в юридической иерархии, по всей вероятности, зависел от того, что назначавшийся ему срок служебных полномочий составлял только один год. Каждый претор при вступлении в должность обязан был издать особый эдикт, который зано­сился им на деревянную дощечку, называвшуюся "преторс-ким альбумом" (Album), в котором были записаны все те мероприятия и особые условия (exeptiones), которые он намере­вался воплотить в жизнь за время своего преторства. Эдикт оглашался на собрании Римского Форума. Таким образом, сис­тема обвинительного права становилась предметом ежегод­ного контроля со стороны юридических властей. Вновь наз­наченный на должность претор, как правило, использовал эдикт предшественника, беря его за основу создания своего собственного, в результате чего в римском праве постепенно

появилась на свет выдающаяся формулярная система права (edictum tralaticium), усовершенствованная на базе предшест­вующих эдиктов. После того как потребность в дальнейшей радикальной модернизации старого права землевладения утратила свою актуальность, прекратилось и дальнейшее совершенствование такой правовой нормы, как закон чести (jus honorarium - закон служебного долга). В 130 г. н. э. один из выдающихся юристов Древнего мира Сальвий Юлиан перера­ботал вариант эдикта в качестве закона императора Адри­ана (117-138 гг. н. э.), названного "edictum perpetuum", т. е. постоянно действующим эдиктом.

Тот факт, что преторский эдикт был поднят до статуса постоянно действующего закона, вовсе не означал измене­ния самого характера "формулярного" процесса. Во время так называемого классического периода развития римского пра­ва, т. е. периода с третьего по второе столетие до н. э., эта формулярная модель права продолжала по-прежнему дейст­вовать в рамках развитой претором и окончательно сформи­рованной Сальвием Юлианом правовой системы "actiones" и "exceptiones", а также и в рамках строгого разделения судебного процесса "на два отдельных момента, выполнявшегося на основе обвинительного права, а именно: процесса перед пре­тором (называвшегося юридическим) и процесса перед судь­ей (называвшегося "in judicio", или "apud judicem"). Однако наря­ду с типичной формулярной системой постепенно набирал силу и другой юридический метол, который в конечном счете оттеснил формулярную систему и как результат привел к ее упразднению.

Уже в самой начальной стадии развития формулярной системы возник специфический юридический метол, назы­вавшийся "cognito extraordinaria", в соответствии с которым пре­тор лично брал на себя рассмотрение дела "in judicio", т. е. перед судьей (praetor ipse cognoscit). Таким образом, оба эти про­цессуальных момента сливались в один общий процесс. Этот метол был основан на власти (imperium) претора, которая давала ему право на самостоятельное веление судебного про­цесса. Однако, следует заметить, что этот метол применялся довольно редко. Разделение единого процесса на две части, из которых вторая реализовалась не представителями вла­стных структур, а частным порядком, одной из сторон, нани­мавшейся судьей (или в некоторых случаях коллегиальным судом), рассматривалось в качестве гарантии против возмож­ного злоупотребления властью со стороны обладавших ею должностных лиц. Далее, в соответствии с действовавшей в ту эпоху старой римской конституцией личные споры между гражданами как таковые вообще не имели никакого отноше­ния к государственной власти. С воцарением принципата ситуация изменилась. Посаженный этим строем в самодер­жавное кресло император-монарх (принцепс) рассматривал правосудие как некий, непосредственно на него лично возло-

женный долг, и с этого момента разделение судебного про­цесса на две части стало непрактичным. Нормальной формой ведения судебного процесса в этот период стала формула "Coffiitio extraordinaria", в соответствии с которой весь судебный процесс велся судьей, который назначался лично монархом и который нес перед ним личную ответственность. В эпоху ломината с его, в отличие от принципата, совершенно неогра­ниченной монархией юридическая система принципата была разрушена полностью.

Сейчас нам даже трудно представить себе, что за спи­нами преторов, как правило, состоявших из политиков-ари­стократов, имевших прекрасное, в основном военное и граж­данское образование, стояла мощная и безупречно развитая система материальных правовых норм, отличавшаяся огром­ным творческим потенциалом и прекрасно налаженными внутренними взаимными интересами. Эта сильнейшая пре-торская структура находилась в объятиях членов Совета (Consilium), как правило, состоявшего из верных друзей, при­надлежавших к единому политическому клану, в недрах кото­рого всегда можно было отыскать одного или нескольких опытных юристов-профессионалов. Одним из важнейших кос­венных последствий постепенно проводившейся обвинитель­ной техники права было как раз то, что она уже на ранней стадии своего развития вызвала к жизни настоятельную потребность в ученых-правоведах и адвокатах. Ученые-пра­воведы были необходимы этой юридической системе прежде всего для создания научно обоснованного общего представ­ления об уже повзрослевшей и возмужавшей к тому времени казуистической системе и такого же представления об исклю­чительно неоднородной по своему характеру обвинительной правовой системе. По этим же самым причинам искавшему себе правовой помощи и защиты обществу требовались опытные адвокаты-профессионалы, которые могли бы давать полезные советы по всем юридическим вопросам, и, что самое главное, оказывать им конкретную помощь в судебных процессах. Для неспециалиста было весьма затруд­нительно, если не сказать больше, и даже невозможно пра­вильно сориентироваться в дебрях такой сложной системы, какую представляла собой формулярная правовая система той эпохи. К этому следует добавить еще и то обстоятель­ство, что судебные процессы проводились судьями метолом независимого рассмотрения доказательств, что, конечно же, предполагало наличие у участвовавших в судебном разбира­тельстве конфликтующих сторон высокоразвитых интеллек­туальных способностей, которые, разумеется, могли бы в значительной степени помочь сторонам представлять суду грамотные свидетельские показания и так же грамотно уметь выступать в свою защиту. То, что судье в рамках такого строгого разделения судебного процесса на две совер­шенно различные части оказывалось столь высокое доверие,

дававшее ему возможность использования методов самосто­ятельного рассмотрения доказательств, прежде всего зави­село от того, что и он тоже был выходцем из господству­ющего класса и часто одной из более опытных по возрасту и выдающихся в политике личностей, вышедших в отставку, но продолживших свою службу в юриспруденции. Таким обра­зом, он обладал как глубокими знаниями, так и всесторон­ним опытом в области взаимоотношений людей в общест­венной жизни, опытом, который наряду с занимаемым им высоким положением в обществе придавал выносимым им судебным решениям большую силу и заслуженный автори­тет. Но даже он, судья, тоже находился в тех же самых объя­тиях членов того же самого консилиума, что и любой претор. Поэтому можно с твердой уверенностью говорить здесь о том, что обвинительная система формулярного процесса с ее богатейшим материальным совершенствованием правовых норм, собственно говоря, была порождением двух взаимо­действовавших законодательных комитетов, несмотря на то, что эти комитеты, как один, так и другой, вместо того, чтобы в качестве метола для создания нового права приме­нять основанную и развившуюся на базе правовых понятий технику кодификации, в сущности использовали один и тот же специфический юридико-технический метол - метод про­цессуального типа.

Судья в классический период развития римского нрава, как об этом уже говорилось, обладал исключительно боль­шой свободой действий в вопросах оценки доказательств. Он не был связан какими-либо представленными в законе пра­вилами оценки доказательств, а давал такую оценку по каж­дому отдельному доказательству, исходя из собственного суждения. Уже сам способ выражения формулы "si paret-condemnato" (если это так, ты должен присудить), "si поп paret-absolvito" (если это не так, ты должен освободить) давал судье полную свободу выбора собственной оценки приведенных до­казательств для соответствующего решения. До наших дней сохранился известный рескрипт римского императора Адриа­на (117-138 гг. н. э.), который дает четкое и наглядное пред­ставление о принципе свободной оценки доказательств. Дигесты: 22.5.3.2

К тому же от императора есть даже рескрипт в сле­дующих выражениях к Валерию Верусу о проведении следствия по достоверности доказательств: "Сущест­вует ли вообще такой достаточно надежный для любо­го случая способ доказательств, который бы невоз­можно было установить удовлетворительным и впол­не надежным методом? Если хоть и не всегда, то, по крайней мере, довольно часто до истины можно дойти и без использования официальных документов. В од­ном случае достоверность этой истины может быть подтверждена, например, самим количеством свидете-

лей, в другом - соответствующими слухами. Следова­тельно, я могу тебе ответить только одно: твое решение по сумме фактов ни при каких обстоятельст­вах не должно привязываться к какому-либо опреде­ленному типу доказательств, и ты должен сам, исходя из собственных наилучших побуждений своего разума и совести, дать личную оценку тому, что ты считаешь для себя доказанным или, наоборот, что ты считаешь не вполне доказанным".

В более поздний период императорского правления (IV в. н. э.), однако, появилось бесчисленное множество самых раз­нообразных правовых норм для оценок доказательств, кото­рые значительно ограничивали свободу действий сулей. Такое положение, если сулить по характеру широко представ­ленных в эллинских летописных источниках примеров, при­вело к тому, что судьи при оценке доказательств гораздо больше обращали внимания на письменные документы, а не на устные заявления свидетелей.

Помимо независимой проверки доказательств, римское процессуальное право характеризовалось целым рядом осо­бенностей, которые, как нам кажется, очень близки к практи­ке веления судебных процессов в наши дни. Все объяснения конфликтовавших сторон происходили непосредственно пе­ред судьей и велись в устной форме, так что обе стороны (audiatur et altera pars), поочередно выступавшие перед судьей, должны были для этого случая подготовиться заранее и обдумать свои заявления, с которыми они намеревались выступить. Кроме того, для такого рода процессов был пре­дусмотрен специальный принцип "непосредственной связи", суть которого заключалась в том, что в основу принятия решения должны были включаться только те конкретные факты, которые фигурировали непосредственно в выступле­ниях сторон перед судьей, и не более того. Таким образом, этот основополагающий для процессуального права наших дней принцип, заключающийся в постулате "судебный про­цесс должен быть открытым", действовал и в древнем рим­ском праве.

По сравнению с совершенным гражданским и процессу­альным правом, формировавшимся в соответствии с уже ра­нее описанным способом, римское уголовное право, подобно тому как и римское экзекуционное право, отличалось исклю­чительной примитивностью своих правовых норм, взращен­ных еще в недрах родового общества. В Законе двенадцати таблиц с уголовно-правовой точки зрения по-прежнему про­должало действовать представление о праве оскорбленного на личную месть. Уголовное право, следовательно, несло в себе черты частного права. И только преступления, прямо и недвусмысленно направленные на интересы всего общества, например, такие, как государственная измена (perdvellio) и тяжкие преступления против религии, наказывались как

общественно опасные преступления. Правосудие над убийцей было прерогативой родственников убитого и вершилось без всякого суда и следствия, т. е_; без предварительного назна­чения меры ожидавшего преступника наказания. В осталь­ных не связанных с убийством случаях, безусловно, назнача­лось наказание, но это наказание, по всей вероятности, уста­навливалось всем ролом оскорбленного. При этом применя­лась форма наказания, напоминавшая собой способ, исполь­зовавшийся еще во времена вавилонского и Моисеева права, т. е. "отраженного, или зеркального, права", отличавшегося особой жестокостью. Так, например, поджигателя приговари­вали к сожжению, а укравшего урожай вешали прямо в поле как жертвоприношение богине плодородия Гере.

Экзекуционное право также было примитивным. В судеб­ных процессах, проходивших в период республиканской фор­мы правления, обратиться в суд можно было только при условии, если ответчик вносил в казну суда определенную денежную сумму. Лаже в случае решения споров о праве вла­дения суд принимал дело к производству тоже на условиях денежного взноса со стороны ответчика. Но благодаря тому, что истцу предоставлялась возможность под присягой клят­венно подтвердить достоверность нанесенного ему (им же нажитому имуществу) материального ущерба в денежном выражении, и если он давал такое подтверждение, то в этом случае на ответчика оказывалось судом настолько сильное давление, что он, как правило, был вынужден отказаться от оспаривавшегося имущества. Впервые реальная экзекуция по формуле "тапи militari", т. е. "вооруженной рукой", была прове­дена в VI в до н. э.

К общей картине совершенствования юридической сис­темы в дворянской Римской республике относится такой, нап-ример, ее фрагмент, как отказ корпуса государственных чиновников, ученых-правоведов и адвокатов от взимания платы, или гонораров, за выполнявшуюся ими работу. Выполнение такого рода заданий юридического характера они рассматривали прежде всего как выполнение почетного гражданского долга, т. е. как звено аристократическо-полити-ческой административной системы, главным образом стояв­шей на страже интересов и благополучия своего республи­канского государства (разумеется, интересов своего класса тоже). В последовавшем после республики и сменившем ее принципате формирование правовой и административной систем, а также развитие самого правосудия обрели совер­шенно иные формы, о чем мы уже говорили ранее. Однако в дальнейшем повествовании мы все-таки еще раз вернемся к этому вопросу и постараемся осветить его обстоятельнее.

Здесь нам следует обратить внимание единственно лишь на то обстоятельство, что внедрение системы ведения судеб­ных процессов императорскими судьями обеспечивало воз­можность совершенствования апелляционного метода. В про-

винциях обжалование судебного решения, выносившегося судьей подчиненного судебной инстанции, могло рассматри­ваться губернатором (он назначался в соответствии с распо­ряжением императора), после чего апелляция могла переда­ваться выше - наместнику императора (vicarius - викарию), т. е. в более крупный административный район (dioces) для дальнейшего оформления. Находившаяся в Риме - а после развала империи также и в Константинополе - префектура во главе с префектом (praefectus urbi), или мэром города, была высшей инстанцией по отношению к низовым судам. Право­вое решение вопроса об апелляции, независимо от того, было ли оно вынесено наместником императора (викарием), или городским префектом (мэром), могло быть передано на апел­ляцию непосредственно императору, который в этом случае получал общее представление о деле и осуществлял соответ­ствующий правовой контроль. Такой порядок обеспечивал последовательное прохождение дела (в данном случае¹ апел­ляция представляла собой несомненное преимущество в обес­печении правовой надежности при отправлении судебных процессов). Однако, как уже упоминалось ранее, сам профес­сиональный уровень судебных процессов при этом снижался по той простой причине, что проводившаяся судьями незави­симая проверка истинности дававшихся конфликтующими сторонами доказательств к этому периоду уже была упразд­нена. Эта мера предполагала большое доверие к компетенции и самостоятельности судей. По мере постепенного развала империи и изнутри и извне из-за раздиравших ее внутрен­них и внешних противоречий, так же постепенно падал и авторитет крупных административных сановников импера­тора. Для того чтобы хоть как-то противостоять риску даль­нейшего возрастания кумовства и коррупции императорской административной системы, сверху спускались подробные предписания о правилах оценки доказательств, суть которых в основном сводилась к выяснению, например, таких момен­тов: каким образом должны выноситься решения по доку­ментированным доказательствам, каких именно критериев следует придерживаться при оценке достоверности утвержде­ний свидетелей с учетом их социального положения и т. д. Такой принцип подхода к системе оценок доказательств называется "легальной теорией доказательств". Эта теория со временем оказала глубокое влияние на всю историю евро­пейского права, поскольку она, начиная со времен Средневе­ковья и далее была принята на вооружение на всем европей­ском континенте.