Вопрос 1. Понятие и цели наказания. Виды наказаний

В ст. 43 УК РФ определяются понятие и цели наказания. При этом в ее ч. 1 наказанием считается «мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда». Поскольку по приговору суда в качестве меры государственного принуждения могут назначаться не только наказание, но и иные меры уголовно-правового характера (ст. 97, 104-1 УК РФ), в законе дополнительно определяется, что «наказание применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключается в предусмотренных настоящим Кодексом лишении или ограничении прав и свобод этого лица». Однако даже приведенное уточнение все проблемы понятия наказания не снимает.

Во-первых, наказанием считается мера государственного принуждения. Очевидно, что слово «принуждение» в данном случае используется в значении аналогичном слову «принудить», т.е. заставить сделать что-нибудь[55]. Одновременно в Уголовном кодексе выделяются принудительные меры воспитательного воздействия и медицинского характера (ст. 87, 97 УК РФ). Применительно к ним слово «принудительный» явно используется уже в другом, собственном значении – осуществляемый по принуждению[56]. Наверное, не слишком правильно применять различный подход к наименованию разновидностей одного явления – мер уголовно-правового характера (ч. 2 ст. 2 УК РФ).

Во-вторых, в понятии наказания никак не упоминается уголовная ответственность, хотя она наступает по статье Особенной части Уголовного кодекса и даже несется за преступление (ст. 34 УК РФ). Все это (и прежде всего последнее) напрямую связано с санкцией статьи, предусматривающей ответственность за совершенное преступление, в которой как раз и располагаются наказания. Получается, что некая автономия наказания от уголовной ответственности, заложенная в ст. 43 УК РФ, имеет исключительно внешний характер. На самом деле их соотношение проявляется в том, что наказание является мерой (формой) реализации уголовной ответственности.

В-третьих, назначение по приговору суда и применение к лицу, признанному виновным в совершении преступления, – уголовно-процессуальные предпосылки определения наказания. Причем они характеризуют не само наказание (его содержание), а процессуальную форму его назначения и процессуальное же основание применения.

В-четвертых, лишение или ограничение прав и свобод лица присущи не только наказанию, но и обязанностям, возлагаемым на условно осужденного и условно-досрочно освобожденного, а также принудительным мерам воспитательного воздействия и медицинского характера (ст. 73, 79, 91, 100 и 101 УК РФ). Более того, они свойственны и, например, административному наказанию (ст. 3.5, 3.7–3.11 АК РФ). Отличие лишений или ограничений прав и свобод лица, заложенных в наказание по Уголовному кодексу, в их существенности по объему (размеру) или характеру (виду).

Наказанием, таким образом, может признаваться лишь мера реализации уголовной ответственности, заключающаяся в существенном лишении или ограничении прав и свобод лица, совершившего преступление. Какие-либо другие признаки для отграничения наказания от иных мер вряд ли требуются.

В ч. 2 ст. 43 УК РФ сказано, что «наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений». Сразу бросается в глаза использование слова «цель» два раза, да еще во множественном числе. Тем самым особое выделение целей восстановления социальной справедливости создает впечатление об их совокупности и некой обособленности от остальных целей. Если первое сомнительно и, скорее всего, вызвано сбоем в законодательной технике, то последнее, видимо, так и есть, хотя так быть не должно. Восстановить, т.е. привести в прежнее состояние[57], можно только то, что ранее уничтожено, разрушено, повреждено, испорчено, приведено в негодное состояние. Это явно не касается лица, совершившего преступление. На момент назначения ему наказания он является тем же самым человеком, которым был до совершения преступления. Поскольку лишения или ограничения прав и свобод, составляющие содержание наказания, применяются лишь к лицу, совершившему преступление, они вовсе не способны восстановить что-то не относящееся к наказываемому. Не случайно в ч. 1 ст. 1 УИК РФ цель восстановления социальной справедливости не устанавливается.

Казалось бы, постановка перед наказанием отдельно целей исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений необходимостью не вызывается, ибо при достижении первой цели не может не быть не достигнута вторая. Вероятно, законодательный подход связан с тем, что лицо способно не совершать новых преступлений в силу не исправления, а нежелания вновь подвергнуться наказанию. Тогда будет достигнута только цель предупреждения совершения новых преступлений. Разумеется, достижение обеих целей предпочтительнее, ибо исправление осужденного дает больше гарантий для несовершения им новых преступлений, но и простое их несовершение – уже успех наказания.

В ч. 2 ст. 7 УК РФ сказано, что наказание не может иметь «своей целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства». Вместе с тем наказание, будучи по содержанию лишением или ограничением прав и свобод лица, причиняет организационные, моральные и другие страдания. Это – возмездие за совершение преступления, т.е. кара.

Кара не является целью наказания. В то же время цели исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений наказанием лица способны быть не достигнутыми. Утешение тем, что они ставились, слабо, ибо ничего позитивного наказанием добиться не удается. Безрезультатность наказания – негативный фактор в борьбе с преступностью. Между тем, если лицо наказано, то оно пострадало. Не достигнуть цели кары, следовательно, нереально. Чтобы исключить нерезультативность наказания, перед ним такая цель стоять должна.

В ст. 44 УК РФ называются виды наказаний. Перечень наказаний по своему характеру является упорядоченным, единым и исчерпанным.

Упорядоченность перечня наказаний заключается в том, что они приведены не произвольно (хаотично), а по ранжиру. В соответствии с п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. N 2 «виды уголовного наказания в УК РФ расположены в определенной последовательности от менее строгого к более строгому»[58]. Правда, в последнем можно усомниться, имея в виду хотя бы место нахождения лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград.

Особую пикантность перечню наказаний придает наличие в нем недействующих наказаний в виде ограничения свободы, ареста и смертной казни. При этом они содержатся в санкциях статей Особенной части Уголовного кодекса и нередко влияют на наказание. Так, они подлежат учету при определении закона, смягчающего наказание (ст. 10 УК РФ). В ст. 65, 66, 78 и 83 УК РФ имеются особые решения по поводу неназначения и неисполнения смертной казни.

В ст. 46 УК РФ регулируется наказание в виде штрафа. В ее ч. 1 определено, что «штраф есть денежное взыскание, назначаемое в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом». Большинство наказаний назначается в соответствующих пределах, но только применительно к штрафу это получило особое отражение. Лишь продублировав ч. 1 ст. 60 УК РФ, чего-либо специфического в понимание штрафа оно не внесло.

В ч. 2 ст. 46 УК РФ установлено два вида штрафа. Один из них исчисляется непосредственно в деньгах, другой – через доход осужденного за определенный период. На основании ч. 3 рассматриваемой статьи оба вида штрафа могут быть назначены к выплате как разово, так и с рассрочкой определенными частями на срок до тех лет.

Приведенные законодательные решения породили ряд материальных, процессуальных и исполнительных проблем. Во-первых, отсутствуют законодательные нормативы, когда штраф подлежит исчислять непосредственно в деньгах, а когда – через доход осужденного за определенный период.

Во-вторых, в результате введения в уголовный закон штрафа в виде дохода осужденного за определенный период произошло загромождение санкций статей Особенной части Уголовного кодекса. Следствием стало усложнение их понимания и применения.

В-третьих, штраф при доходном исчислении слишком сориентирован на личность виновного в ущерб преступлению как главному мерилу наказания. Базовым показателем оказывается доход осужденного, при отсутствии которого остается исключительно денежный вариант штрафа, что не слишком отвечает равенству при назначении наказания.

В-четвертых, установить действительный доход осужденного за определенный период не всегда просто. Суду такое действо чаще всего вообще не под силу, а органы предварительного расследования не обязаны к тому уголовно-процессуальным законом.

Применительно к другим наказаниям, ущемляющим имущественное положение осужденного, законодатель оговорил круг субъектов, к которым они не могут быть применены (ч. 4 ст. 49, ч. 5 ст. 50 УК РФ). Наверное, аналогичным образом было разумно подойти и к штрафу, не содержащему по уголовному закону никаких других лишений или ограничений прав виновного.

В ч. 5 ст. 46 УК РФ сказано, что «в случае злостного уклонения от уплаты штрафа, назначенного в качестве основного наказания, он заменяется в пределах санкции, предусмотренной соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса». Это, пожалуй, самая проблематичная часть рассматриваемой статьи.

В ст. 47 УК РФ регулируется наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. В ч. 1 названной статьи дано понятие рассматриваемого наказания. На основании закона «лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью состоит в запрещении занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления либо заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью». Тем самым предусмотрены лишения, составляющие содержание наказания.

В то же время в ст. 37 УИК РФ установлены обязанности осужденного к лишению права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, в числе которых – «исполнять требования приговора, представлять по требованию уголовно-исполнительной инспекции документы, связанные с отбыванием указанного наказания, сообщать в уголовно-исполнительную инспекцию о месте работы, его изменении или об увольнении с работы, а также об изменении места жительства». Обязанность сообщать обстоятельства, перечисленные в ст. 37 УИК РФ, совсем не относится к содержанию исследуемого наказания и отсюда вряд ли может возлагаться на осужденного.

Причем принятие во внимание требуемого ч. 3 ст. 47 УК РФ вовсе не способно привести к признанию невозможности сохранения за лицом права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Как сказано в п. 40 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью «суд вправе применить к лицу, совершившему преступление в связи с занимаемой должностью или при занятии определенной деятельностью…»[59]. Только связанность характера совершенного преступления с должностью или деятельностью лица могут обосновать необходимость назначения упомянутого наказания в соответствующем случае, что и должно быть отражено в ч. 3 ст. 47 УК РФ вместо имеющегося предписания.

При сопоставлении с другими наказаниями выявляется, что регламентация лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью не содержит решений о субъектах, которым не может назначаться, и последствиях злостного уклонения от отбывания наказания. Вместе с тем практика осторожно подходит к назначению данного наказания отдельным лицам, а уголовно-исполнительное законодательство предполагает ответственность за нарушение осужденным требований приговора о лишении права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

В приведенном выше пункте постановления от 11 января 2007 г. № 2 Пленум Верховного Суда РФ рекомендовал «судам при назначении дополнительного наказания в виде лишения права управлять транспортными средствами при наличии к тому оснований и с учетом обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, обсуждать вопрос о целесообразности его применения в отношении лица, для которого управление транспортным средством является профессией»[60]. Одновременно в ст. 38 УИК РФ об ответственности за неисполнение приговора суда о лишении права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью сказано лишь то, что «осужденные, нарушающие требования приговора, несут ответственность в порядке, установленном законодательством Российской Федерации». На самом деле нормативных оснований ни для того, ни для другого нигде нет.

В ст. 49 УК РФ регулируется наказание в виде обязательных работ. Содержание обязательных работ определено в ч. 1 ст. 49 УК РФ, согласно которой они «заключаются в выполнении осужденным в свободное от основной работы или учебы время бесплатных общественно полезных работ». При регулировании их исполнения ст. 26 УИК РФ налагает на осужденного обязанность «ставить в известность уголовно-исполнительную инспекцию об изменении места жительства». Однако в ст. 49 УК РФ подобного ограничения нет и быть не может, ибо оно не относится к существу наказания, что требует удаления названной обязанности из ст. 26 УИК РФ.

Размеры обязательных работ названы в ч. 2 ст. 49 УК РФ. В ней рассматриваемые работы «устанавливаются на срок от шестидесяти до двухсот сорока часов», причем они «отбываются не свыше четырех часов в день». Сомнения вызывают прежде всего пределы назначения обязательных работ.

Если принять во внимание положения ч. 2 ст. 27 УИК РФ о том, что «время обязательных работ в течение недели, как правило, не может быть менее 12 часов», то нетрудно подсчитать, что наказание будет отбываться за период от пяти до двадцати недель, т.е. от чуть более одного до несколько менее пяти месяцев. Достаточность данного срока для наказания, назначаемого за совершение преступления, сомнительна. На больший срок – до шести месяцев – установлен даже арест, который «заключается в содержании осужденного в условиях строгой изоляции» (ч. 1 ст. 54 УК РФ) и, несомненно, является значительно более строгим наказанием.

Срок обязательных работ, наверняка, должен быть меньше, чем у исправительных работ, для которых характерно удержание лишь части заработка (ст. 50 УК РФ). С учетом изложенного для обсуждения предлагается увеличение максимального предела обязательных работ в два-три раза.

Пленум Верховного Суда РФ в п. 5 постановления от 11 января 2007 г. № 2 разъяснил, что «при назначении наказания в виде обязательных работ в резолютивной части приговора указывается только его размер…»[61]. Вероятно, именно так и желательно определять упомянутое наказание, хотя с точки зрения буквы закона приведенное его толкование было бы безупречным лишь при иной формулировке времени отбывания – «четыре часа в день».

В ст. 50 УК РФ регулируется наказание в виде исправительных работ. В соответствии с ч. 1 приведенной статьи они «назначаются осужденному, не имеющему основного места работы, и отбываются в местах, определяемых органом местного самоуправления по согласованию с органом, исполняющим наказания в виде исправительных работ, но в районе места жительства осужденного».

Трудно понять, почему субъектом исправительных работ может быть лишь осужденный, не имеющий основного места работы. Если это попытка разграничить случаи осуждения к обязательным и исправительным работам, то выбраны негодные средства. Лицо, не имеющее основного места работы, явно имеет свободное от основной работы или учебы время.

Предположение, что специфический субъект исправительных работ выделен ради обеспечения трудовой занятости соответствующих лиц, абсурдно. Оно не способно вынести даже маломальской критики в связи с тем, что такого назначения уголовное законодательство не имеет. Аналогичный вывод справедлив, если оспариваемое решение принято законодателем для того, чтобы не отрывать от выполнения трудовой функции лиц, имеющих основное место работы.

В ч. 1 ст. 39 УИК РФ сказано, что исправительные работы «отбываются в местах, определяемых органами местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительными инспекциями, но в районе места жительства осужденного». Легко уяснить, что речь идет об условиях отбывания наказания, регулируемых именно уголовно-исполнительным законодательством, которым не должно быть места в уголовном.

Собственно содержание исправительных работ отражено в ч. 2 и 3 ст. 50 УК РФ. В ч. 2 данной статьи сказано, что «исправительные работы устанавливаются на срок от двух месяцев до двух лет». В ч. 3 той же статьи предписано, что «из заработка осужденного к исправительным работам производятся удержания в доход государства в размере, установленном приговором суда, в пределах от пяти до двадцати процентов».

Получается, что суд должен индивидуализировать исправительные работы в двух направлениях: по сроку и удержаниям. Последнее направление особо проблематично, так как вряд ли возможно выделить какие-либо обстоятельства, которые бы позволили принимать решение о проценте удержаний в доход государства в отличие от срока наказания. Практика уже давно исходит из того, что, «назначая виновным исправительные работы, суды при решении вопроса о сроках наказания и размерах удержаний из заработка должны руководствоваться требованиями закона об индивидуализации наказания. В частности тщательно выяснять материальные условия подсудимых…»[62]. Отсюда возникает много субъективизма (судебного усмотрения) при назначении наказания, когда нужно его индивидуализировать по одним и тем же обстоятельствам, но в двух направлениях. Может быть, есть смысл для обеспечения принципа справедливости (ст. 6 УК РФ) наряду с индивидуализацией в части сроков наказаний в виде исправительных работ и ограничения по военной службе закрепить равенство (ст. 4) в части удержаний, установив единую ставку, например, в размере двадцати процентов.

В ст. 51 УК РФ регулируется наказание в виде ограничения по военной службе. Его содержание отражено в ч. 2 данной статьи. Ограничение по военной службе состоит в том, что «из денежного довольствия осужденного к ограничению по военной службе производятся удержания в доход государства в размере, установленном приговором суда, но не свыше двадцати процентов. Во время отбывания этого наказания осужденный не может быть повышен в должности, воинском звании, а срок наказания не засчитывается в срок выслуги лет для присвоения очередного воинского звания».

Отмеченная применительно к исправительным работам проблематичность в части сроков и удержаний характерна и для ограничения по военной службе. Новая нота заключается в отсутствии минимального размера удержаний в доход государства. Формально это означает допустимость их определения в размере одного, а, впрочем, и менее одного процента. Только сомнительно, что таковое отвечает духу уголовного закона, ибо в силу малого заряда ограничений не будет восприниматься как наказание за преступление. Скорее всего, ориентиром должен быть нижний предел удержаний исправительных работ.

В ч. 2 ст. 145 УИК РФ урегулировано ограничение, не предусмотренное Уголовным кодексом. В ней сказано, что, «если с учетом характера совершенного преступления и иных обстоятельств осужденный военнослужащий не может быть оставлен в должности, связанной с руководством подчиненными, он по решению соответствующего командира воинской части перемещается на другую должность как в пределах воинской части, так и в связи с переводом в другую часть или местность, о чем извещается суд, вынесший приговор». Вряд ли кто оспорит целесообразность приведенного ограничения, но в силу ч. 1 ст. 43 УК РФ для придания подлинной легитимности его нужно включить в ч. 2 ст. 51.

В соответствии с ч. 1 ст. 51 УК РФ ограничение по военной службе назначается в двух случаях. Во-первых, «осужденным военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, …в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса за совершение преступлений против военной службы». Во-вторых, «осужденным военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, вместо исправительных работ, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса».

В первом случае ограничение по военной службе назначается «на срок от трех месяцев до двух лет», а во втором – от двух месяцев до двух лет, ибо именно на данный срок определяются исправительные работы (ч. 2 ст. 50 УК РФ). Причем такое незначительное, а, значит, бессмысленное, расхождение минимального размера наказания понять трудно, а объяснить можно лишь сбоем законодательной техники.

В ст. 54 УК РФ регулируется наказание в виде ареста.

Недоумение вызывает то, что на осужденных к аресту распространяются условия содержания, установленные Уголовным кодексом для осужденных к лишению свободы, отбывающих наказание в условиях общего режима в тюрьме. Приведенное по существу сводит на нет самостоятельность ареста как вида наказания. Он оказывается лишь кратковременным лишением свободы. Причем ст. 54 УК РФ такового вовсе не предполагает, ибо определяет для ареста условия строгой изоляции, тогда как ст. 56 лишение свободы сводит просто к изоляции. Получается, что для ареста надлежит установить более строгие условия содержания, чем в тюрьме, или, наоборот, смягчить отбывание наказания в тюрьме.

В ст. 55 УК РФ регулируется наказание в виде содержания в дисциплинарной воинской части. Интересно, что содержание данного наказания в Уголовном кодексе совершенно не раскрывается. Все лишения или ограничения, которые в соответствии с ч. 1 ст. 43 УК РФ должны быть предусмотрены именно в нем, находятся в уголовно-исполнительном законодательстве.

В ст. 56 УК РФ регулируется наказание в виде лишения свободы на определенный срок. Легитимность данного наказания ставит под сомнение ст. 22 Конституции РФ. Ее ч. 1 провозглашает право каждого на свободу и личную неприкосновенность, а исключение в ч. 2 предусмотрены лишь для ареста, заключения под стражу и содержания под стражей, которые «допускаются только по судебному решению».

На основании ч. 1 ст. 56 УК РФ лишение свободы заключается «в изоляции осужденного от общества путем направления его в колонию-поселение, помещения в воспитательную колонию, лечебное исправительное учреждение, исправительную колонию общего, строгого или особого режима либо в тюрьму». Существо изоляции осужденного в Уголовном кодексе не отражено, хотя именно в этом должны заключаться лишения и ограничения, составляющие содержание анализируемого наказания и в силу ч. 1 ст. 43 УК РФ подлежащие закреплению в ст. 56.

В ч. 2 ст. 56 УК РФ сказано, что «лишение свободы устанавливается на срок от двух месяцев до двадцати лет». Вместе с тем в ч. 4 рассматриваемой статьи предусмотрено, что «в случае частичного или полного сложения сроков лишения свободы при назначении наказаний по совокупности преступлений максимальный срок лишения свободы не может быть более двадцати пяти лет, а по совокупности приговоров – более тридцати лет».

Минимальный предел лишения свободы лишний раз свидетельствует о субсидиарной природе ареста как краткосрочного лишения свободы. Причем в купе с объемом лишений и ограничений, включенных в арест уголовно-исполнительным законодательством, допустимость назначения двухмесячного срока лишения свободы явно не способствует скорейшему вводу в действие наказания, регламентируемого в ст. 54 УК РФ. Отсюда представляется необходимым вернуться к шестимесячному нижнему пределу лишения свободы, названному в первоначальной редакции ст. 56 УК РФ.

В п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 разъяснено, что «при назначении наказания по совокупности преступлений, за каждое из которых или за некоторые из них предусматривается наказание до двадцати лет лишения свободы, окончательное наказание не может быть более двадцати пяти лет лишения свободы, поскольку указанный срок наказания по совокупности преступлений, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы, является максимальным (часть четвертая статьи 56 УК РФ)»[63]. В правомерности изложенного подхода к назначению лишения свободы можно усомниться. Он основан лишь на правиле толкования закона в пользу осужденного. Однако специальные правила назначения наказания по совокупности преступлений изложены именно в ст. 69 УК РФ и в принципе больше нигде не должны фигурировать. Не случайно законодатель применительно к другим наказаниям ничего похожего на ч. 4 ст. 56 УК РФ не формулирует. В силу и того, и другого ей не следовало бы отдавать приоритет при конкуренции со ст. 69 УК РФ. Правда, лучше, чтобы законодатель изъял ч. 4 из ст. 56 УК РФ и принял соответствующее решение именно в ст. 69.

Наоборот, если и нужно было оговорить особый максимальный предел лишения свободы, то в связи с предписанием ч. 3 ст. 59 УК РФ, на основании которого смертная казнь в порядке помилования может быть заменена лишением свободы на срок двадцать пять лет.

В ст. 57 УК РФ регулируется наказание в виде пожизненного лишения свободы. Специфика данного наказания в Уголовном кодексе не раскрывается. Напротив, предписанием п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ о том, что «мужчинам, осужденным к пожизненному лишению свободы», оно назначается «в исправительных колониях особого режима», в принципе предназначенных для лишения свободы на определенный срок, два вида лишения свободы перемешаны как в коктейле с частичной утратой их самостоятельности.

Наверное, и наименование, и место отбывания у самостоятельных наказаний должны быть характерными именно для них. Может быть, есть смысл пожизненное лишение свободы переименовать, скажем, в пожизненное заключение и создать для него исправительное учреждение, например, с усиленным режимом. Причем в ст. 127 УИК РФ установлены специальные условия отбывания пожизненного лишения свободы.

В ч. 3 ст. 57 УК РФ сказано, что «смертная казнь в порядке помилования может быть заменена пожизненным лишением свободы или лишением свободы на срок двадцать пять лет». Получается, что вид заменяющего наказания не одинаков. Осуждаются же по приговору соответствующие лица одинаково. Вероятно, тогда и замена должна быть единообразной, включающей только пожизненное лишение свободы.

Предписание ч. 3 ст. 57 УК РФ, определяя возможности помилования, явно не относится к регулированию самой смертной казни. Его место по принадлежности в ст. 85 УК РФ, специально посвященной помилованию.

Конечно, применительно к смертной казни главный вопрос заключается не в ее юридико-техническом закреплении, а в легитимности. Даже с формальной стороны проблемы нет лишь на первый взгляд. Хотя, допустимость установления смертной казни прямо предусмотрена в ч. 2 ст. 20 Конституции РФ, если вчитаться в ее текст – «смертная казнь впредь до ее отмены может устанавливаться федеральным законом…» – бросается в глаза противное. Во-первых, неясно происхождение смертной казни. Установить в законе можно только то, что в нем отсутствует, а отменить – лишь то, что уже имеется. Во-вторых, в словах «может устанавливаться» видна необязательность установления смертной казни. Что она безусловно необходима, не сказано нигде.

В связи с тем, что любое наказание заключается в предусмотренных Уголовным кодексом лишении или ограничении прав и свобод наказанного (ч. 1 ст. 43 УК РФ), наличие некоторого числа наказаний имеет смысл тогда, когда каждое из них воздействует на разные права и свободы или разным образом на одни и те же из них. Применительно к большинству наказаний так оно и есть: при лишении или ограничении одних прав и свобод оставляется в неприкосновенности наличие других прав и свобод данного лица. Наоборот, смертная казнь всеобъемлюща, ибо лишает человека сразу всех прав и свобод. Кажется, приведенное обстоятельство слишком специфично, чтобы смертная казнь могла считаться мерой, аналогичной по природе остальным мерам, объединенным сейчас общим понятием наказания. Если же она выламывается из общего строя, то однопорядковым явлением считаться не может, что должно ее выводить из числа наказаний.