Применимое право в международном коммерческом

Арбитраже

В силу международных договоров и национального законодатель­ства в определении применимого права к спору и в толковании самого термина «право» (или «нормы права») в практике арбитражей име­ются значительные отличия от подходов государственных судов.

Для современного международного коммерческого арбитража ха­рактерна тенденция к делокализации, то есть отделению международ­ного коммерческого арбитража от национального законодательства места проведения арбитража, включая его международное частное право и процессуальные нормы. Однако исходя из соображений разумности и желания придать решениям арбитража большую силу при их исполнении за рубежом арбитры даже при отсутствии соответ­ствующих требований в национальном законодательстве и широкой автономии, предоставленной им процедурными правилами соответ­ствующего арбитража, все же предпочитают соблюдать императив­ные предписания права страны места проведения арбитража (lex loci arbitrii). Так, правила Арбитражного регламента МТП предписывают арбитрам предпринимать все усилия для обеспечения исполнения арбитражного решения. Кроме того, согласно Типовому закону ЮНСИТРАЛ решение арбитража может быть отменено по причине его противоречия публичному порядку государства места проведения арбитража. Таким образом, идея делокализации арбитража имеет пока значительные препятствия на пути своей реализации, прежде всего в нормах законодательства государства места проведения ар­битража. К этому же вопросу относится и вопрос об обязательности для арбитража правил публичного порядка (см. § 7 наст, главы).

Согласно ст. 1186 ГК РФ «особенности определения права, под­лежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются Законом о международном коммерческом арбит­раже». Положения об определении применимого права арбитражем содержатся в целом ряде нормативных актов и международных до­кументов.

1. Статья VII Европейской конвенции 1961 г.: стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подле­жащее применению арбитрами при решении спора по существу. Если нет указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры при­меняют закон, установленный в соответствии с коллизионной нор­мой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой. В обоих случаях арбитры руководствуются положениями контракта и торговы­ми обычаями и выносят решение в качестве «дружеских посредни­ков», если между сторонами на этот счет имеется договоренность и если применимый закон разрешает.

2. Статья 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г.: 1) арбитражный суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Если в нем не выражено иное намерение, любое указание права или системы права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам; 2) при отсутствии какого-либо указания сторон арбитражный суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми; 3) арбитражный суд принимает решение ex aequo et bono или в качестве «дружеского посредника» лишь в том случае, когда стороны прямо уполномочили его на это; 4) во всех случаях арбитражный суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.

3. Статья 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г.: «Третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве при­менимых к существу спора. [...] При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответ­ствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке».

Из вышеизложенных положений можно сделать следующие выводы.

1. Автономия воли является определяющим принципом в установ­лении применимого права арбитражем. Компетенция и самих арбит­ров формируется арбитражным соглашением, которое также является выражением принципа автономии воли сторон. Следовательно, ар­битры по определению должны уважать выбор сторонами примени­мого права. То же самое относится к условиям договора и торговым обычаям. Если для российских государственных судов положения об автономии воли и торговых обычаях содержатся в гражданском за­конодательстве (ст. 5, 1186, 1210 ГК РФ), то для арбитров - в Европейской конвенции 1961 г. и Законе 1993 г.

При этом использованный в ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ и в ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» термин «нормы права» означает возможность сторон выбирать в ка­честве применимого «не только право в его обычном смысле, то есть нормы, составляющие часть национальной правовой системы, но так­же и правовые нормы, разработанные на международном уровне», например «содержащиеся в конвенциях или аналогичных юридиче­ских актах... даже если они не приобрели обязательной силы в ка­честве права определенного государства». Такой подход является преобладающим в современной российской литературе. Он под­держивается также в резолюции Института международного права об автономии воли в международных контрактах между частными лицами и объединениями 1991 г., в которой наряду с традиционным положением о том, что любой закон, выбранный сторонами, должен быть правом какого-либо государства (ст. 2), в преамбуле говорится, что в отношении арбитражного разбирательства допускается «выбор сторонами и применение норм права иных, нежели нормы конкрет­ного государства». Норма в п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г., предусматрива­ющая, что арбитраж должен решать спор «в соответствии с такими нормами права, которые избрали стороны», рассматривается одними зарубежными авторами как допускающая отсылку к вненациональ­ным нормам, однако строго отвергается другими авторами.

Если стороны ссылаются на lex mercatoria или же обычаи и обыкновения международной торговли в качестве применимого пра­ва, арбитражи применяют Принципы УНИДРУА. Более того, Прин­ципы УНИДРУА в некоторых случаях используются без ссылок сторон.

М.П. Бардина пишет по этому поводу: «МКАС, применяя Принципы УНИДРУА без соглашения сторон, обращался к ним не как к альтер­нативе выбора подлежащего применению права конкретного государ­ства, а как к положениям, приобретающим характер обычаев делового оборота в международном коммерческом обороте. При этом положения Принципов УНИДРУА применялись не к регулированию прав и обязан­ностей сторон по договору в целом, а при решении конкретного вопроса, возникавшего в процессе рассмотрения спора, который не регулировался применимым правом, либо для толкования положений международных конвенций. Такое субсидиарное использование Принципов УНИДРУА непосредственно предусмотрено в их преамбуле, где сказано, что они могут использоваться для решения вопроса, возникающего в случае, когда оказывается невозможным установить соответствующую норму примени­мого права, а также для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов.

2. В случае, если стороны не определили применимое право, ар­битры устанавливают его в силу коллизионных норм. При этом в отличие от судей государственных судов, которые в силу закона обязаны следовать национальным коллизионным нормам, арбитры не связаны коллизионными нормами государства, на территории которого проходит арбитраж: в силу вышеизложенных положений Евро­пейской конвенции, Типового закона ЮНСИТРАЛ и основанных на нем национальных законов (в том числе Закона РФ 1993 г.) арбитры применяют коллизионные нормы, которые сочтут применимыми. Иными словами, «национальные коллизионные нормы предназначены для судей, а не для международных арбитров». Неприменение арбит­рами коллизионного права государства местонахождения арбитража ни в международных конвенциях, ни в национальном законодатель­стве не рассматривается как основание для отмены арбитражного решения или отказа в его принудительном исполнении.

3. В соответствии с Европейской конвенцией арбитры могут вынести решение в качестве «дружеских посредников», если между сторона­ми на этот счет имеется договоренность и если применимый закон это разрешает. Данное положение отсутствует в российском Законе «О международном коммерческом арбитраже», из чего можно сделать вывод, что арбитры, рассматривающие спор на территории РФ, не могут вынести решение, действуя в качестве «дружеских посредников».

Как отмечает А.С. Комаров, отсутствие этого пункта, содержащегося в ст. 28 Типового закона, в тексте ст. 28 Закона РФ очевидно явилось логическим следствием отсутствия такой практики в арбитражной юрис­дикции СССР в течение предшествующего периода, когда ссылки на арбитраж ex aeque et bono или by amiable compositeur были с точки зрения общих положений недопустимыми в торговых контрактах, заключавшихся советскими организациями, поскольку такое условие привело бы к пра­вовой неопределенности, которую требовалось любой ценой избегать, и гибкость в регулировании деловых контрактов не имела приоритета в советской правовой системе, которая по своей природе была очень жесткой. [...] Таким образом, ст. 28 «Нормы, применимые к существу спора» российского Закона отличается от ст. 28 с тем же названием Типового закона ЮНСИТРАЛ тем, что не включает положение о рас­смотрении спора «дружескими посредниками», несмотря на то что такое положение нередко содержится и в регламентах международных ком­мерческих арбитражей, национальное законодательство которых не ос­новывается на Типовом законе ЮНСИТРАЛ.

Помимо рассмотренных документов положения о применимом праве и порядке его установления содержатся также в регламентах между­народных коммерческих арбитражей.

Регламент МКАС при ТПП РФ

Согласно § 13 своего Регламента «МКАС разрешает споры на основе применимых норм материального права, определенного согла­шением сторон, а при отсутствии такого соглашения - руководствуясь правом, определенным арбитражем в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Во всех случаях арбитраж принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке».

Так, при рассмотрении иска болгарской организации к российской МКАС применил болгарское право, хотя контракты между сторонами были заключены в апреле 1991 г. на территории СССР и в момент их заключения действовала ст. 566 ГК РСФСР, предусматривающая приме­нение к внешнеторговой сделке закона места ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон. Тем не менее МКАС, ссылаясь на Европейскую конвенцию о внешнеторговом арбитраже 1961 г. и Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже», признал подлежащим применению к отношениям сторон права страны продавца, а не права места заключения контрактов. Во-первых, применение права страны продавца было закреплено в ОУП СЭВ, которые более 30 лет (1958-1990 гг.) в императивном порядке применялись к контрактам с участием советских и болгарских организаций и утратили свой нормативный ха­рактер (в соответствии с заявлением болгарского правительства) всего лишь за три месяца до заключения контракта. На основе многолетнего применения ОУП СЭВ сложилась четкая практика определения при­менимого права, от которой стороны вряд ли бы отказались, если бы предметом их согласования явилось условие о применимом праве. Во-вторых, применение права страны продавца было предусмотрено ст. 166 Основ 1991 г. С таким подходом МКАС не согласились Мосгорсуд и Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда РФ. По их мнению, подлежала применению ст. 566 ГК РСФСР 1964 г. Как спра­ведливо отмечает М.Г. Розенберг, в данном случае суды общей юрисдик­ции допустили ряд серьезных нарушений. Во-первых, они не приняли во внимание то обстоятельство, что международный договор, в котором участвует Россия, и специальный Закон РФ предоставляют право составу МКАС по своему усмотрению определять применимые коллизионные нормы. Во-вторых, даже если бы выбор применимого права и был про­изведен, по мнению суда общей юрисдикции, неправильно, то и в этом случае Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» (ст. 34) не относит такой выбор к числу оснований, позволяющих оспаривать вынесенное арбитражное решение. Если бы спор рассматривался в государственном суде России, то он в силу Закона обязан был бы при­менить ст. 566 ГК РСФСР, поскольку Законом ему не предоставлена свобода усмотрения при выборе применимых коллизионных норм (дело № 64/1996, решение от 28 апреля 1997 г.).

В своей практике МКАС применяет международные договоры РФ, обосновывая этот подход ссылкой на п. 4 ст. 15 Конституции РФ о приоритете международных договоров РФ над российскими закона­ми. Например, МКАС применяет Венскую конвенцию в соответствии с ее положениями, если стороны имеют свои коммерческие предпри­ятия в государствах-участниках Конвенции либо когда применяется право государства-участника Конвенции (ст. 1). Таким образом, МКАС поступает так, как поступил бы государственный суд. Представляется, что необходимости в этом нет: ни Европейская конвенция 1961 г., ни Закон 1993г., ни Регламент МКАС не упоминают обязанности арбитража следовать положениям международных договоров РФ. Если, скажем, применение Венской конвенции 1980 г. может быть объяснено такими аргументами, как ее безусловный авторитет в мире, участие в ней значительного числа стран, представляющих различные правовые системы, многолетний период разработки, учет традиций континентального и общего права, то этого нельзя сказать о других международных соглашениях, например о Киевском соглашении стран СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществле­нием хозяйственной деятельности, 1992 г., которое предусматривает применение к контракту (при отсутствии соглашения сторон) права места совершения сделки - критерия, который уже давно не исполь­зуется ни законодательством России (с 1992 г.), ни зарубежными правопорядками, ни международными конвенциями. Тем не менее при рассмотрении ряда дел МКАС применял привязку к месту со­вершения сделки, предусмотренную в указанном Соглашении стран СНГ 1992 г., хотя она уже не соответствует современному состоянию коллизионного права и ее существование является скорее недоразу­мением, на что неоднократно обращалось внимание в нашей лите­ратуре.

Очевидно, что МКАС был вправе не применять коллизионные нормы такого международного соглашения и на основании Европей­ской конвенции 1961 г. применить более подходящие коллизионные нормы. Хотя в ст. 3 Киевского соглашения 1992 г. и упомянуты тре­тейские суды в качестве компетентных судов наряду с государствен­ными судами, такое упоминание, носящее случайный характер, можно отнести на счет недостатков юридической техники и непросвещенности разработчиков Соглашения: арбитражи в подавляющем боль­шинстве стран изъяты из-под диктата государства, в частности в том, что касается определения применимого права.

По мнению М.Г. Розенберга, Европейская конвенция 1961 г. явля­ется lex speciales по отношению к Соглашению СНГ 1992 г. и Кон­венции СНГ 1993 г., и в случаях, когда участниками спора являются организации из государств-участников этих международных соглаше­ний, арбитраж вправе при определении применимого права руковод­ствоваться той коллизионной нормой, которую сочтет применимой. Эта точка зрения, безусловно, справедлива, по крайней мере это се­рьезный аргумент в пользу неприменения Соглашения 1992 г. к раз­бирательству в арбитраже. Конвенция же СНГ 1993г. обязательна исключительно для государственных судов государств-участников, но не для арбитража.

Регламенты зарубежных арбитражей

В соответствии со ст. 17 Регламента Арбитражного суда МТП в редакции от 1 января 1998 г. «при отсутствии соглашения сторон о применимом праве к существу спора арбитры применяют нормы права, которые они сочтут подходящими». Таким образом, арбитры не связаны никакими коллизионными нормами и могут определять применимое право к спору непосредственно. Аналогичное по содер­жанию правило содержится в ст. 24 Регламента Арбитражного ин­ститута Стокгольмской торговой палаты, ст. 28 Международных арбитражных правил Американской арбитражной ассоциации 2001 г. Таким образом, указанные арбитражи вправе устанавливать примени­мое право к спору напрямую, без обращения к коллизионным нормам. В этих положениях регламентов нашла отражение идея делокализации арбитража, стремление к отделению арбитража от норм между­народного частного права не только страны арбитража, но и в целом от коллизионного права какой-либо страны. Вместе с тем, как по­казывает практика Арбитражного суда МТП, он обращается к нацио­нальным коллизионным нормам в качестве одного из обоснований избранного им права.

Нельзя не упомянуть еще одно замечание, касающееся содержа­ния новых редакций регламентов: поскольку в ст. 17 Регламента Арбитража МТП идет речь не о праве, а о нормах права, это тол­куется многими арбитрами как возможность прямого применения вненациональных норм, таких как lex mercatoria. Однако, как уже подчеркивалось, многие страны не поддерживают идею lex mercatoria и могут отказать в исполнении решения арбитража, принятого на ее основе, так как это противоречит публичному порядку (п. 2 ст. 5 Нью-Йоркской конвенции), особенно в случае, когда ссылка на lex mercatoria отсутствует в соглашении сторон. Арбитраж же МТП в соответствии со ст. 35 своего Регламента «должен принимать все усилия, необходимые для того, чтобы [его] решение было испол­нимым».