В практике международного коммерческого арбитража

Императивные нормы

В отношении применения императивных норм международным коммерческим арбитражем существуют две противоположные точки зрения. Одни полагают, что императивные нормы избранного права будут применяться только в случае, если стороны не согласились их исключить и одна из сторон намерена полагаться на эти нормы в арбитраже. Однако большинство авторов считают, что если стороны выбрали применимое право, то «это с самого начала означает, что арбитр обязан применять императивные нормы этого права». Как отмечает П. Най, хотя международный арбитраж не обязан с точки зрения права принимать во внимание национальные императивные нормы, существует прагматическое соображение, которое может побудить арбитраж применять такие нормы. Дело в том, что арбитраж должен «предпринимать все усилия для того, чтобы удостовериться в том, что арбитражное решение является принудительно исполни­мым согласно праву». Такое требование, содержащееся в регламен­тах ряда международных арбитражных институтов, означает, что арбитраж не может игнорировать императивные нормы государства, в котором, вероятно, будет осуществляться принудительное испол­нение его решения.

В деле № 7047, рассмотренном Арбитражем МТП в 1994 г. (арбитраж проходил в Женеве, Швейцария), спор возник из контракта, регулиру­емого швейцарским правом. Стороны в своей оговорке о применимом праве исключили применение императивных норм, касающихся коммер­ческого представительства, не принадлежащих к избранному праву. Арбитры решили, что автономии воли сторон (ст. 187 швейцарского Закона о МЧП) должно быть придано преимущественное значение и, соответственно, положения об иностранных императивных нормах (ст. 19 швейцарского Закона о МЧП) не должны применяться. По мне­нию Арбитража, свобода сторон избирать применимое право является общепризнанным принципом, уполномочивающим стороны исключать национальное право, которое будет применяться при отсутствии выбора сторон. Следовательно, отдельные положения национального права, применение которого исключено сторонами, могут быть признаны при­менимыми лишь в той степени, в которой они представляют часть между­народного публичного порядка (order public international). Примерами этого являются положения о борьбе с коррупцией или взяточничеством. По мнению арбитров, «в действующей практике международного арбит­ража положения национального законодательства о коммерческом пред­ставительстве не рассматриваются как относящиеся к order public international».

Арбитры применяют право, избранное сторонами, вместе с импе­ративными нормами, а в некоторых делах они отказываются от импе­ративных норм избранного сторонами права, если приходят к выводу, что соответствующая норма предназначена для применения к спорам по внутренним делам, а не международным. Кроме того, арбитры могут отказаться применять императивную норму избранного сторо­нами права, если она противоречит международному или транснацио­нальному публичному порядку.

Что касается императивных норм третьих стран, то арбитры должны их учитывать: как указано в Римской конвенции (ст. 7) и ГК РФ (ст. 1192), при применении императивных норм необходимо при­нимать во внимание их природу и цели, а также последствия приме­нения и неприменения. Императивными нормами, которые могут стать предметом рассмотрения арбитража, обычно являются нормы о конкуренции и защите окружающей природной среды. Однако и они не всегда должны приниматься во внимание арбитражами.

В деле № 4132 Арбитраж МТП рассматривал спор по контракту, заключенному между итальянской и корейской сторонами, и применил корейское право. Арбитры решили не применять положения европей­ского права о конкуренции, поскольку исполнение контракта не было существенным в Европе. Согласно Арбитражу, «поскольку соглашение является контрактом между итальянской и корейской сторонами и испол­нялось в основном в Корее, Арбитраж не находит, что данное соглашение могло оказать какое-то влияние на торговлю между государствами-членами ЕЭС». В другом известном деле № 1512 Арбитраж МТП рас­сматривал спор между пакистанским банком и индийской компанией, в котором пакистанский банк выдал гарантию индийской компании, од­нако отказался платить, поскольку в Пакистане в результате войны с Индией был принят специальный закон, запрещающий всякие платежи между пакистанскими банками и индийскими компаниями. Договор гарантии предусматривал, что платеж согласно гарантии должен осуще­ствляться в Индии, что, по мнению арбитров, свидетельствовало о том, что пакистанский закон не может применяться в Индии, а пакистанский запрет не влияет на исполнение контракта в Индии.

Арбитраж и публичный порядок

Государственный суд обязан применять публичный порядок своей страны. Арбитраж черпает свою юрисдикцию и полномочия из со­глашения сторон. Он не является государственным институтом и не обязан поддерживать публичный порядок какой-либо определенной страны таким же образом, как это делают государственные судьи. Однако это не означает, что арбитраж может полностью игнориро­вать публичный порядок национальной правовой системы, поскольку именно государство определяет условия, при которых решения ар­битража будут признаны и исполнены. Как отмечает О. Чаквумеру, «фактически само существование арбитража зависит главным образом от его признания государствами в качестве законного и приемлемого механизма разрешения споров». Таким образом, для обеспечения своей легитимности арбитры обычно применяют как соответствую­щие императивные нормы национального права, так и определенные аспекты (но не все) национального публичного порядка. Однако, если государственный судья следит только за соблюдением своего нацио­нального публичного порядка, международные арбитры должны удо­стовериться в том, что внутренний публичный порядок конкретной страны имеет законные основания для его применения к данному международному спору. Арбитр, таким образом, в соответствующих случаях применяет такую концепцию публичного порядка, которая является совместимой с нуждами международной торговли. Такая концепция должна быть транснациональной по своему характеру, подобно тому как международная торговля пересекает государствен­ные границы. Концепция международного публичного порядка осно­вывается на нормах естественного права, принципах универсального правосудия, императивных нормах международного права (jus cogens), общих принципах морали и публичного порядка, принятых большин­ством государств, например принципах добросовестности, pacta sunt servanda, принципах, которые представлены в большинстве право­вых систем мира.

Международный публичный порядок

В отличие от государственных судов, которые обязаны защищать внутренний правопорядок с помощью оговорки о публичном поряд­ке, международные коммерческие арбитражи не являются агентами какого-либо государства и в принципе могут не применять публич­ный порядок. Более того, для международных арбитров не существу­ет ни своего, ни иностранного права. Однако есть определенное мнение, что арбитраж должен отказать в признании контрактов, которые противоречат действительному международному публично­му порядку (truly international public policy). По мнению Дж. Лью, доктрина международного публичного порядка включает отрицание рабства, расовой, религиозной и сексуальной дискриминации, похи­щения детей, пиратства, терроризма; направлена против любой по­пытки ниспровергнуть или избежать применения императивных норм суверенного государства; придерживается основополагающих прав человека (как они декларированы во Всеобщей декларации прав человека ООН) и базовых стандартов добросовестности (bona fides); и включает определенные нормы и правила, содержащиеся в главных и широко принятых единообразных законах и международных ко­дексах поведения.

Данные подходы нашли отражение в резолюции Комитета по между­народному коммерческому арбитражу 2002 г., согласно которой выра­жение «международный публичный порядок» следует использовать для обозначения принципов и норм государства, которые по своей сущности могут быть препятствием для признания и исполнения решения, выне­сенного международным коммерческим арбитражем. Международный публичный порядок любого государства включает: (i) основные принци­пы нравственности и справедливости; (ii) нормы, которые защищают политические, социальные или экономические интересы государства (lois de police) или нормы публичного порядка; нормы для соблюдения обязательств государства перед другими государствами или международ­ными организациями. Примерами основных принципов являются pacta sunt servanda, принцип беспристрастности судов. Пример норм публичного порядка - антитрестовское законодательство. Некоторые нормы, например о запрете коррупции, попадают в разные категории.

Международный публичный порядок имеет преимущество перед внутренним публичным порядком страны. В то время как публичный порядок государства охватывает моральные и этические ценности именно этого государства, транснациональный публичный порядок играет ту же самую роль в международном бизнес-сообществе. Осново­полагающие этические ценности национального общества значимы и для международного сообщества, например требование справедливого и законного слушания дела является основным принципом правосудия как в международном, так и национальном сообществе. Вместе с тем имеется и различие: национальный публичный порядок защищает отдельные и узконациональные интересы; транснациональный пуб­личный порядок призван защищать ценности мирового сообщества, например неприятие расовой, религиозной или половой дискримина­ции, отрицание коррупционной практики, вследствие чего он становит­ся особенно важным для международных коммерческих арбитражей. Арбитры особенно предрасположены применять транснациональный публичный порядок, поскольку они не стоят на страже национальных интересов конкретного государства и должны придерживаться опреде­ленных стандартов справедливости на международной коммерческой арене. Так, арбитры отказываются признавать действие контракта, если он противоречит транснациональному публичному порядку.

Например, в деле № 1110 Арбитраж МТП установил, что контракт между британской компанией и аргентинским лицом содержал пункты о выплате взяток аргентинским должностным лицам, с тем чтобы облег­чить британской компании выигрыш тендера, объявленного аргентин­ским правительством, и заключил, что требуемое истцом комиссионное вознаграждение является по существу вознаграждением за дачу взятки и нарушает транснациональный публичный порядок. Арбитраж отказал­ся рассматривать данное дело, постановив, что коррупция, с которой был связан контракт, является «международным злом и противоречит прин­ципам морали и международного публичного порядка, принципам, об­щим для международного сообщества наций».

В деле № 3916, рассмотренном Арбитражем МТП в Париже (Франция) в 1982 г., спор рассматривался между иранской и греческой сторонами, которые заключили соглашение об уплате комиссионного вознагражде­ния за содействие в заключении контрактов с государством Иран. После установления, что к комиссионному договору применяется право Фран­ции, Арбитраж заключил, что коррупция противоречит как французско­му, так и иранскому праву, а также «принципам морали в международной торговле».

В деле № 2730 Арбитраж МТП постановил, что соглашение, которое заключено для того, чтобы нарушить нормы валютного контроля Юго­славии, противоречит «не только югославскому праву, но также морали и bonos mores».

Как отмечает Д. Мосс, «если отвлечься от случаев конфискации собственности без должной компенсации, то существует мало арбит­ражных решений, в которых использовался бы публичный порядок. [...] Практика международного коммерческого арбитража обнаруживает тенденцию учитывать публичный порядок всех государств, право которых имеет отношение к спору, или даже «публичный порядок, общий всем странам мира». Далее автор отмечает, что «в практике международного коммерческого арбитража отмечается тенденция не придавать решающего значения order public страны, где проводится арбитражное разбирательство». Другой тенденцией, которая просле­живается в практике международного коммерческого арбитража, по мнению автора, является тенденция к большему либерализму в отношении запрета обхода закона. В качестве примера приводится решение Арбитража МТП 1967 г. в деле между французским истцом и мексиканским ответчиком, в котором Арбитраж подтвердил выбор сторонами французского закона в качестве применимого к договору, хотя такой выбор прикрывал уклонение от мексиканских таможенных правил. Арбитры постановили, что «французский закон не заботится о мексиканских таможенных правилах, поэтому факт уклонения от этого иностранного права сам по себе не является противоправным».