Глава 2 Полномочия защитника в уголовном процессе

2.1 Полномочия защитника в досудебном производстве

Возбуждение уголовного дела является самостоятельной стадией уголовного судопроизводства, в рамках которой осуществляется уголовно-процессуальная деятельность и возникают уголовно-процессуальные отношения, облекаемые в определенную законом форму.

Выполняя предусмотренные законом публично-правовые роли - защитника, адвокат пользуется соответствующими правами. Субъективные процессуальные права адвоката-защитника - это закрепленные в законе его возможности со знанием дела, своевременно, квалифицированно, профессионально и эффективно оказывать юридическую помощь клиенту. Такого рода процессуально-правовые возможности адвоката закон определяет как в целом в уголовном процессе (ст. 53 УПК), так и применительно к отдельным его стадиям (ст. ст. 217, 229, ч. ч. 6, 7 ст. 234, ст. 248, ч. 1 ст. 253, ч. 1 ст. ст. 260, 271, 274, 292, ч. 1 ст. 315, ч. ч. 7 - 11, 14 ст. 328, ч. 3 ст. 335, ст. ст. 336, 337, 354, ч. ч. 3, 4 ст. 359, ст. 366 УПК).

Защитник-адвокат, с одной стороны, не может быть ограничен в использовании прав, предоставленных ему УПК, а с другой - никто не может и не вправе освободить его от исполнения процессуальных обязанностей, возложенных на него уголовно-процессуальным законом как на субъекта стороны защиты в уголовном судопроизводстве. Субъективные процессуальные права и процессуальные обязанности адвоката, как равно иного субъекта уголовного процесса, по своей роли и значению являются составными элементами структуры его процессуального статуса. Адвокат признан субъектом прав, наделен ими и полномочен реализовать их при выполнении профессиональной деятельности в уголовном судопроизводстве.

УПК Российской Федерации воедино объединил, с одной стороны, понятие защитника и осуществляющих защиту субъектов, а с другой - установил момент вступления защитника в уголовное дело (ч. ч. 1, 2, 3 ст. 49). Именно с момента вступления в уголовное дело адвоката закон наделяет его процессуально-правовыми полномочиями (ст. 53 УПК).

Право иметь защитника- адвоката подозреваемые и обвиняемые приобретают с момента возбуждения уголовного дела, на стадии предварительного расследования и пользуются этим правом во всех
последующих стадиях процесса, как в суде первой инстанции, так и при
рассмотрении дела в кассационном и надзорном порядке.
первая стадия- это предварительное расследование.

Предварительное расследование - особая форма государственной деятельности и в уголовном судопроизводстве занимает самостоятельное место. Оно ведется для установления элементов состава преступления и обстоятельств, образующих единый для уголовно-процессуального производства предмет доказывания. Следственный процесс является фундаментом, на котором строится судебное следствие и устанавливается истина по делу. Поэтому важное значение имеют следующие вопросы: какие задачи выполняет защитник, осуществляя свою деятельность на данной стадии[15]. Являясь самостоятельным участником процесса, защитник сам осуществляет выбор средств, методики и тактики защиты. В то же время он сочетает в себе полномочия представителя обвиняемого, с мнением которого связан при совершении наиболее ответственных процессуальных действий и определении позиции по делу, исключающей возможность коллизии по основному вопросу о доказанности виновности. Одним из способов обеспечения принципа равноправия сторон является собирание доказательства.

В период советской адвокатуры право адвоката на сбор доказательств в рамках уголовного процесса впервые появилось в связи с принятием Закона "Об адвокатуре в СССР" от 30 ноября 1979 г.[16] и Положения об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г.

В УПК 2001 г. право адвоката-защитника собирать доказательства в уголовном процессе России закреплено в п. 2 ч. 1 ст. 53 (УПК), где отмечено, что он вправе "собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК. А в ч. 3 ст. 86 УПК указано, что адвокат-защитник вправе собирать доказательства путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений;

2) опроса лиц с их согласия;

3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Анализ ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и нормативных положений УПК России (ст. 86 и др.) показывает, что адвокаты вправе осуществлять в стадии возбуждения уголовного дела различные процессуальные действия по собиранию доказательственной информации при условии отсутствия принудительного обеспечения их производства.[17] На практике адвокат далеко не всегда может реализовать свое право на собирание предметов и документов, служащих основой для формирования доказательства.

В статье 53 УПК РФ указано, что адвокат имеет право собирать и представлять доказательства по правилам, описанным в ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Однако согласно ч. 3 ст. 86 УПК РФ адвокат вправе лишь собирать доказательства, а о праве адвоката предоставлять их в этой статье закона ничего не говорится. Так же законодатель не установил процессуальный порядок производства действий адвоката, описанных в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, по собиранию и представлению доказательств. Закон об адвокатуре и адвокатской деятельности речь о предметах, которые могут быть признаны таковыми, а значит, могут и не быть.

Обозначенный тезис подтверждается данными, полученными в ходе опроса 200 с лишним практикующих адвокатов. Так, более 70% опрошенных высказали мнение о том, что адвокат не имеет права собирать доказательства, так как эта процедура не регламентирована УПК РФ. Остальные считают, что адвокат имеет право собирать доказательства, но поскольку такая процедура не регламентирована УПК РФ, он не имеет на это правовых возможностей. При этом 82% опрошенных адвокатов заявили, что они сами неоднократно пользовались правами, закрепленными в ст. 53 и 86 УПК РФ и ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, а именно получали предметы (3%), документы (40%), иные сведения (4%), опрашивали лиц с их согласия (47%), направляли запросы (79%), привлекали специалиста (7%).

Некоторые опрошенные адвокаты поясняли, что при осуществлении защиты по уголовным делам они практиковали также фотографирование, видео- и аудиозапись. Затем они заявляли ходатайство о приобщении полученных фотографий, разного рода носителей (аудио- и видеокассет, CD и DVD-дисков) и даже самих технических средств к материалам уголовного дела с последующим заявлением ходатайств на основе полученной информации.

Отвечая на вопрос о том, каким образом адвокаты использовали полученные в соответствии со ст. 53 и 86 УПК РФ и ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» данные (документы, предметы), 89% адвокатов ответили, что они заявляли ходатайство о приобщении их к материалам уголовного дела. А на основе этих данных (документов, предметов) они заявляли ходатайство перед следователем (судом) о проведении различных процессуальных действий.

Опрос адвокатов показывает, что, к сожалению, далеко не во всех случаях подобные ходатайства, заявленные в интересах стороны защиты, удовлетворяются:

– 48% опрошенных указали, что ходатайства, заявленные на основании представленных ими материалов, удовлетворялись без каких-либо проблем;

– 23% опрошенных пояснили, что ходатайство перед его удовлетворением неоднократно отклонялось;

– 10% опрошенных отметили, что ходатайство было удовлетворено лишь на стадии судебного следствия;

– 19% опрошенных говорят о том, что подобное ходатайство не было удовлетворено ни на стадии предварительного расследования, ни на стадии судебного рассмотрения уголовного дела, в связи с чем полученные материалы были приложены к кассационной жалобе.

Практика показывает, что материалы, полученные защитником, становятся доказательствами лишь
после приобщения их к делу и должны быть проверены путем проведения
следователем или судом соответствующего процессуального действия -
допроса свидетеля, назначения экспертизы, осмотра предмета, местности
или помещения и т.п.

Наряду с этим согласно ст. 159 УПК РФ, подозреваемому, обвиняемому или его защитнику не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела.[18]

Е. Доля считает, что сведения, представленные защитником, не приобретают необходимой процессуальной формы и не становятся доказательством и после того, как, в частности, лицо, опрошенное защитником, будет допрошено следователем по правилам допроса свидетеля. В рамках допроса происходит не приобретение сведений, ранее собранных защитником путем опроса, необходимой процессуальной формы, а формирование новых (других по своей природе и предназначенности) сведений – доказательств. [19]

Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также, если собирание и закрепление доказательств осуществлены ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами[20].

Тем не менее, согласно позиции Конституционного Суда РФ, само по себе отсутствие процессуальной регламентации формы проведения опроса и фиксации его результатов не может рассматриваться как нарушение закона и основание для отказа в приобщении результатов к материалам дела. При этом, полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела[21].

Таким образом, собирание доказательств (информации, имеющей значение для дела) осуществляется стороной защиты вне рамок уголовно-процессуальных отношений, а придание ей свойства допустимости происходит в результате удовлетворения лицом (органом), в производстве которого находится уголовное дело, заявленного защитой соответствующего ходатайства. Поэтому сведения, собранные защитником, могут стать доказательством после того, как они будут представлены лицам, ведущим судопроизводство, признаны ими имеющими значение по делу и приобретут необходимую процессуальную форму.