Обычаи и обыкновения в государственном праве

[Журнал "Правоведение"/1998/№ 1]

Было бы явным преувеличением относить вопрос об обычаях в государственном праве к числу актуальных, если только понимать под научной актуальностью не одни лишь бесконечные споры о границах понятий и тому подобных вещах, но прежде всего практическую преломляемость доктринальных выводов, их способность проникнуть в правотворческие и правоприменительные процедуры. Но вместе с тем нельзя отвергать и своего рода "самоинициативные" стремления правоведения к известной системности и полноте выражения юридических доктрин в теоретическом аппарате, даже если отдельные моменты выстроенных знаний маловостребованны или вовсе невостребованны юридической практикой. Наоборот, последние годы наглядно доказали, что как раз длительное умолчание юриспруденции по некоторым вопросам ввиду отсутствия практических поводов и идеологических препятствий привело к неспособности государственного права сколько-нибудь рационально разрешить неожиданно обнаружившиеся проблемы общественной жизни.

В какой-то степени именно в этом ключе при самом начале перестройки прозвучал следующий вопрос: «Правомерно ли, что обычное право либо объявляется несуществующим, либо отодвигается в глубь истории?».¹

Процитированный вопрос связывался его автором с совершенно правильной линией на признание ценности самого разнообразия источников права, их несовпадающей адекватности неодинаковым обстоятельствам правового регулирования. Однако российская общественная реальность на эту гипотезу все-таки не откликнулась. Едва ли возможно констатировать хоть мало-мальское проникновение правовых обычаев в материю российской правовой системы, какие бы отрасли права ни выбирались для наблюдения. Во всяком случае в области государственного права мы можем указать (не претендуя, естественно, на обширную осведомленность) только один пример, когда именно обычай и только текстуально фигурировал в контексте государственно-правовых отношений.

Для приведения этого примера в качестве соответствующей иллюстрации полезно воспроизвести безо всяких купюр следующий газетный текст: «Свободным от рыбинспекторов объявила Нижний Амур на предстоящий в июле День рыбака сессия Николаевского-на-Амуре городского Совета народных депутатов. В этот день всем желающим официально будет разрешено ловить рыбу без лицензий и ограничений.

— С давних пор на Нижнем Амуре один раз в году беспрепятственно ловят рыбу и варят уху, — говорит Председатель горсовета К. Буш. — Депутаты лишь узаконили бытующую традицию».

Эта законодательная акция застала врасплох юристов и ихтиологов. Теперь они не без основания прогнозируют триумфальное распространение прецедента по всему Амуру и даже Тихоокеанскому побережью».²

Приведенный текст крайне интересен тем, что составлявший его журналист (нисколько, конечно, не сведущий в юриспруденции, но накопивший в своем лексиконе массу юридических терминов) описал одну и ту же ситуацию как реализацию сразу трех источников права: закона(оставим в стороне неуместность наименования), обычая и прецедента. Но это, как ни странно, все же, с одной стороны, вполне обоснованно подтверждает заметную зыбкость граней между источниками права, и. особенно в такой правовой системе, в которой совокупность признаваемых источников права выглядела очень обедненной. С другой же — свидетельствует о том, что к началу реформационного периода российское право в общем-то и не имело какого-либо действующего фонда правовых обычаев. В приведенной выше ситуации обычай выступал, скорее, как титул для принятого Советом решения, а не действовал сам по себе, т. е., в лучшем случае, обычай восстанавливался.

Предыдущий вывод в общем-то вступает в противоречие с некоторыми наблюдениями отечественного государствоведения (применительно, правда, к советскому периоду), поскольку в ряде публикаций обычаи не только указывались в качестве функционирующих источников советского государственного права, но описывались и сами отдельные обычаи. Так, например, указывалось, что обычаями регулировались деятельность советов старейшин в Верховных Советах СССР, союзных и автономных республик, избрание в качестве заместителей Председателя Президиума Верховного Совета СССР от союзных республик председателей президиумов Верховных Советов соответствующих республик и другие ситуации.³

Однако анализ соответствующих ситуаций заставляет усомниться в том, что речь шла о действительно правовых обычаях, поскольку едва ли описанные в указанных публикациях правила соответствовали достаточно полному набору признаков рассматриваемой правовой категории.

В одной из самых интересных книг, затрагивающих наряду с другими и вопрос об обычаях, в частности местных обычаях, приводятся следующие требования, составленные знаменитым Блэкстоном: древность, непрерывность, использование с общего миролюбивого согласия, обязательная сила, определенность, согласованность (обычаев друг с другом), разумность.⁴

Едва ли все из этих требований сейчас важны в исследуемом плане, но обращает на себя внимание требование обязательной силы: «Когда обычай налагает специфическую обязанность, то ее исполнение должно быть безусловным. Это справедливо по отношению ко всем нормам права. В самом деле, это как раз то, что отличает правовую норму от правил поведения в обществе или от морального обязательства».⁵

Действительно, само по себе воспроизводство ситуаций и правил их регламентации еще не создает ни законодательной нормы ни правового обычая. Вместе с l тем, говоря о воспроизводстве как объекте права, Ф. Энгельс писал: "На известной, весьма ранней ступени развития общества возникает потребность охватить общим правилом повторяющиеся изо дня в день акты производства, распределения и обмена продуктов и позаботиться о том, чтобы отдельный человек подчинился общим условиям производства и обмена. Это правило, вначале выражающееся в обычае, становится затем законом".⁶

Таким образом, и в данной формуле подтверждается абсолютно необходимый, по-видимому, для обычая (правового обычая) признак обязательности, в отсутствие которого выделение соответствующей категории в качестве источника права было бы логически просто невозможным. Отсюда в первом приближении правильным представляется и то определение, которое высказывалось в общей форме отечественной теоретико-правовой литературой: «Правовой обычай, т. е. обычай, применение которого обесточивается санкцией государства, следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы и т. п.».⁷

С этих позиций представленные в публикациях С.А. Авакьяна и Е.В. Колесникова примеры регулирования государственно-правовых отношений обычаями можно признать таковыми только с одной существенной оговоркой:

правила не являлись правовыми обычаями, поскольку их применение имело обыкновенный, но вовсе не обязательный характер. Во всех ситуациях, приведенных в названных публикациях, участники соответствующих отношений при желании могли лeгко нарушить сложившиеся правилa, т. е. не были обязаны их соблюдать в предвидении каких-либо санкций. Поэтому единственным для отечественного государствоведения примером, когда государственно-правовые нормы как-то выводились именно из правового обычая, остается, наверное, ст. 66 Конституции РСФСР 10 июля 1918г.: «Выборы производятся согласно установившимся обычаям в дни, устанавливаемые местными Советами».

Нетрудно заметить, что процитированное положение первой советской Конституции удивительно совпадает в одном отношении с приведенным в начале данной работы решением Николаевского-на-Амуре горсовета. И там, и там решающим правноимперативным аргументом выступало решение Совета. Именно Совет как орган государственной власти определял не только допустимость, но и наличие некоего правового обычая, которому должен был следовать и подчиняться. В таком ракурсе, пожалуй, и надо понимать современный подход к правовому обычаю как такому источнику права, который не только о6еспечивается санкцией государства при несоблюдении, но и санкционируется в смысле признания определенного обычая источником права.

Это расходится, на наш взгляд, с той древней (или стародавней) обязательностью правового обычая, которая имела свое обоснование не в государственных санкциях, а вообще в публичном правопорядке,⁸ дажё (что, может быть, и является самым важным) конкурируя с «государственным законодательством» хотя бы в плане его замещения при определенных обстоятельствах. Именно так, думается, выступал

правовой обычай в известном Швейцарском гражданском уложении: «Если в законе не может быть найдено соответственное постановление, то судья должен решить дело на основании обычного права...».⁹

Р. Давид, завершая свой краткий обзор о правовом обычае как источнике права, писал: «Более точным представление о роли обычая станет тогда, когда возродят традицию и перестанут отождествлять право и закон. Если понимать закон лишь как одно из средств (главное в наши дни) для выражения права, то ничто не мешает признанию наряду с законодательными актами полезности других источников. И среди этих последних важное место займет обычай: естественно и даже необходимо учитывать обычное поведение людей, чтобы установить то, что объективно считается в обществе справедливым».¹⁰ Однако эта (опять же!) гипотеза, даже если оставить в стороне ее общую оправданность, все же явно нуждается в правноотраслевой дифференциации: оправдана ли она, в частности, для предположений в области раз вития конституционного права и смежных для него правовых отраслей. Ведь характерно, что по авторитетному утверждению как раз там, в развивающихся странах, где наиболее заметна сохраняющаяся роль обычного права, конституционный обычай как источник конституционного права широкого распространения не получил.¹¹ И поэтому, может быть, необходимо взглянуть на проблему обычая в государственном праве не с исторических позиций, а в плане возможной адекватности данного источника права в свете последнего чрезвычайно важным представляется понимание источников права не только в материальном и юридическом смысле, но и с точки зрения механизмов их установления, механизмов введения в действие юридических норм.¹² Для обычая, как и иных источников права, важной характеристикой является то, что, условно выражаясь, можно назвать легитимацией источника права. Например, в отношении международно-правового обычая очень выразительно такое замечание: «Обычай создается практикой государств и существует в виде нормы, основой и доказательством существования которой служит та же практика».¹³ Но в том-то и дело, что международно- правовой обычай принадлежит к публичности иного, чем внутригосударственная, рода. В рамках же внутригосударственной публичности принципиальное значение для обсуждаемого вопроса играют, на наш взгляд, следующие моменты.

Во-первых, современное государственное право в форме конституционного права является продуктом конструирования, конструирования в том смысле, что право формировалось при четком осознании определенных социально-политических интересов и следовании определенной идеологии. Элементы традиционализма, которые можно усмотреть в национальном современном государственном праве той или иной страны, или имеют всего лишь сакраментальный характер, или же сохраняются опять-таки в силу сознательного использования, в том числе для придания государственному правлению оттенков традиционной легитимности. И в этих условиях исторически «настоящий» правовой обычай, как обращенный к иному, чем государственный, публичному правопорядку, уже просто невозможен для сколько-нибудь значительного функционирования в силу самой логики вещей.¹⁴

Если вернуться, например, к эпизоду с первой советской Конституцией, то в качестве продолжения можно указать на то, что в Конституции РСФСР 11 мая 1925 г. уже говорилось только об установлении дней выборов местными Советами или их исполкомами: достигнутое единовластие исключало какую-либо связанность обычаями. И дело здесь вовсе не в одной формирующейся тоталитарности советского режима. Дело в самом приоритете государственности в соответствующих правоотношениях.¹⁵

Во-вторых, с предшествующим соотносится и то, что правовой обычай, дабы быть действительным обычаем, даже при санкционированном признании государством должен иметь какие-то иные (первичные) истоки легитимации. Но в области публичного правопорядка, подчиняемого императивному регулированию, это составляло бы известную конкуренцию государственному доминированию. К тому же существенное преобразование общественной жизни уже разрушает рациональность каких-то стародавних обычаев, а стимулировать возникновение новых у развитого государства просто нет необходимости.

В-третьих, немаловажна и техническая сторона вопроса. Даже стародавние обычаи в новейшее время уже зафиксированы как записи (своды обычаев), что принципиально меняет субстрат носителей юридических норм. «Норма обычного права» становится внешне не отличимой от законодательной нормы. А это означает и то, что в общественном сознании разные по происхождению нормы воспринимаются как совпадающие в этом же отношении, что легко позволяет включать их в законодательную переработку.¹⁶

Таким образом, если функционирование правового обычая вообще неуклонно сокращалось, то применительно к сфере государственно-правовых отношений надо констатировать еще и его принципиальную неадекватность обстоятельствам современного правового регулирования. Как бы ни ценен был тот или иной источник права, но он не способен превысить объективные потенции своего действия.

Несмотря на вышеизложенное, нельзя вместе с тем не видеть, что ряд моментов, свойственных формированию и функционированию правовых обычаев, остается актуальным для государственного права и в современных обстоятельствах. Просто для выражения этих моментов нужна иная, чем правовой обычай, категория. Думается, что такой категорией должно стать обыкновение

Этимологическое единство «обычая» и «обыкновения» нередко предопределяет в литературе и их семантическое тождество. Но правильнее, наверное, все же различение данных категорий в юридическом плане, хотя и признание различия не исключало дискуссионности вокруг критериев различения. Так, например, говорилось, что, в отличие от обычая обыкновение не является источником права и выступает как «правило, сложившееся на основе столь постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям».¹⁷

В недавние годы обыкновение в общем-то и рассматривалось преимущественно применительно к регулированию гражданско-правовых отношений. Отсюда же заимствовались иллюстрации и общетеоретической правовой литературой. Но поэтому тем более интересно, что обновленное гражданско-правовое законодательство ввело в оборот не категорию обыкновения (или делового обыкновения), а категорию "обычаи делового оборота".

«Обычаем делового оборота, — сообщает ч. 1 ст. 5 ГК РФ, — признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

Ознакомление с первыми комментариями к этой новелле показывает, что цивилистике еще предстоит достичь известного единства в интерпретации приведенной нормы. Сейчас же отметим только одно: в одном случае обычаи делового оборота рассматриваются как разновидность деловых обыкновений,¹⁸ в другом же — и определяются как обыкновение, отличное от правового обычая.¹⁹

Разрешение таких доктринальных коллизий — собственное дело цивилистики, для нас же важно то, что и применительно к новому материалу сохраняется потребность в различении обычаев и обыкновений. Это позволяет в субсидиарном порядке сделать вывод о необходимости подобного различения и для государственного права, как бы ни были принципиально несхожи соответствующие области регулирования. Мы полагаем, в частности, что те ситуации, которые описывались ранее отечественным государствоведением в качестве правовых обычаев, на самом деле являлись именно проявлением обыкновений, возникавших в государственно-правовой сфере. Но и констатация обыкновения как особой категории опять-таки требует уяснения ее основного смысла применительно к государственно-правовым обыкновениям.

Первое, что необходимо отметить в данном направлении, — это аналогичное правовому обычаю подтверждение обыкновений воспроизводством ситуаций, что нередко определяется как массовость, систематичность, распространенность или широкий характер действия.

Второе — необходимый консенсус участников государственно-правовых отношений по поводу избираемого, способа регулирования каких-либо ситуаций.

Третъе - допустимость применения обыкновения с точки зрения действующего законодательства, понимаемая в данном случае как непротиворечивость законодательству и заполнение регламентации, не отраженной в законодательстве.

Четвертое — обосновывающая воспроизводство и, в свою очередь, подтверждаемая воспроизводством рациональность (целесообразность) обыкновения как формы регламентации отношении. Это очень важный момент, с которого начинается некоторая грань между обычаем и обыкновением. Обычай, как уже отмечалось, должен быть разумен. Но обычай вполне способен ограничивать чьи-то интересы. Другое дело — обыкновение. Ему свойственна, по-видимому, как бы «бесконфликтная» рациональность.²⁰

Пятое — фиксация обыкновений в письменной форме (протоколах, соглашениях, административных и иных организационных решениях, даже отчетах). Обыкновение, в отличие от обычая, принадлежит современности и отражает ее технологическую приверженность к документальной фиксации событий, действий. Обращение к обыкновению как элемент устной традиции может восприниматься только как воспоминание о задокументированном событии.

Но главным вопросом остается все же то, что можно назвать «юридичностью» обыкновения; является ли обыкновение правовой категорией, можно ли рассматривать обыкновение именно как юридическую конструкцию оформления или разрешения каких-либо ситуаций, можно ли относить обыкновение к числу источников права?

Полагаем, что обыкновения, о которых идет речь,²¹ должны рассматриваться в качестве «пара-юридических» норм. Последние не являются источниками права, не порождают прав и обязанностей и лишь организационно дополняют собственно правовое регулирование. Однако это не означает, что данные нормы вовсе исключаются из юридического оборота. Юридичность обыкновений состоит, на наш взгляд, в том, что, будучи свободными от санкций за их нарушение, они могут служить оправданием каких-либо действий при возникновении юридических споров.

Для сферы формирования и осуществления государственной власти обыкновения, в отличие от правовых обычаев, играют весьма существенную роль, хотя последнее опять-таки зависит в немалой степени от национальных особенностей. Эти особенности способны не только придавать обыкновениям особенное значение, но и превращать их в правовой (для исследуемой области — конституционный) обычай, истоки которого далеко не всегда представляются явными, а функциональность формирования не является одинаковой. Так, в одном из изданий, посвященных английскому конституционному праву, говорилось: «Конституционные обычаи представляют собой смешение норм, в основе действия которых лежит обыкновение или целесообразность, но иногда источником конституционных обычаев является положительно выраженное соглашение. Чтобы установить источники возникновения конституционного обычая, читатель должен обратиться к весьма обширному материалу: например, к письмам королевы Виктории, мемуарам членов кабинета министров, парламентским дебатам, передовым статьям газет».²²

Для отечественной государственной практики такая констатация была бы немыслимой. И дело не только в существенной государственно-политической дискретности российской истории, но также и в традиционной склонности к доминированию законодательной регламентации. Однако это нисколько не исключает своего рода перманентного порождения обыкновений государственной практики, процесса, который в сегодняшней России стимулируется еще и тем, что очень интенсивно протекает реорганизация государственного механизма, а разработка соответствующих правовых положений, как правило, отстает. Другое дело, что едва ли можно говорить о сколько-нибудь заметном «фонде обыкновений», поскольку обыкновения все же должны получить определенную «кристаллизацию», быть обобщены и стать известными. Но это момент, относящийся уже не к самим обыкновениям, а к государственной практике, которой полезно научиться эффективно использовать данную нормативную форму.

* Доктор юридических наук, заведующий отделом НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре Российской Федерации.

¹ Розумович H.H. Источники и форма права // Советское государство и право. 1988. № 3. С. 20.

² «Юрьев день» для Амура // Советская Россия. 1991. 2 мая.

³ Фарбер И.Е., Ржевский В.А. Вопросы теории советского конституционного права. Саратов, 1967. С. 78; Авакьян С.А. Государственно-правовые нормы и обычаи: соотношение в регулировании деятельности Советов // Советское государство и право. 1978. № 8. С. 15; Колесников Е.В. Обычай как источник советского государственного права // Правоведение. 1989. №4. С. 20.

⁴.Уолкер Р. Английская судебная система. М.,1980. C.84-87.

⁵ Там же. С. 85.

⁶ Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 18. С. 272.

⁷ Марксистско-ленинская общая теория государства и права: В 4т. Т. 1. Основные институты и понятия / Отв. ред. В.М. Чхиквадзе. М.,1970. С. 586.

⁸ Применительно к традиционному праву развивающихся стран отмечалось, например, что «обычай может считаться правовым как в силу санкции государства, так и вследствие признания его "своим" известной этнической общностью, племенем, кастой и т. д.» (Муромцев Г.И. О некоторых особенностях традиционного права в развивающихся странах Азии и Африки // Советское государство и право. 1989. № 6. С. 100).

⁹ Швейцарское гражданское уложение 10 декабря 1907 г. Пг., 1915. С. 3.

¹⁰ Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 130.

¹¹ Конституционное право развивающихся стран. Предмет, наука, источники / Отв. ред. В.Е. Чиркин. М., 1987. С. 155.

¹² В несколько иной текстуальной форме, но этот момент отмечен в отечественной литературе в следующей работе: Муромцев Г.И. Источники права (теоретические аспекты проблемы) // Правоведение. 1992. № 2. С. 30.

¹³ Даниленко Г.М. Обычай в современном международном праве. М., 1988. С. 9.

¹⁴ Характерно, что иное значение для некоторых государственно-правовых форм имеет традиционализм, опирающийся на религиозные нормы (см., в частности: Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики. М., 1986. С. 156—157).

¹⁵ Характерно, что некоторые обычаи перешли одновременно в разряд преследуемых государством: советское уголовное право стало выделять категорию преступлений, составляющих «пережитки местных обычаев».

¹⁶ «С достижением независимости африканскими государствами в некоторых странах нормы обычного права были зафиксированы и систематизированы... В Танзании <...>, Камеруне, Свазиленде и Ботсване изданные систематизации наделены силой законов...» (Синицына И.Е. Обычай и обычное право в современной Африке. М., 1978. С. 4).

¹⁷ Зыкин И. С. Обычай в советской правовой доктрине // Советское государство и право. 1982. №2. С. 130.

¹⁸ Гражданское право / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. Ч. 1. СПб., 1996. С. 33.

¹⁹ Обычай делового оборота и внешнеторговый контракт // Экономика и жизнь. 1997. № 19.

²⁰ «Применение деловых обыкновений диктуется не какими-либо традициями или национальными особенностями, а прежде всего хозяйственной и административной целесообразностью. Вступая в деловые отношения, стороны при осуществлении своих прав и обязанностей, установленных законом, в ряде вопросов исходят из определенных общепринятых положений, следуют им как само собой разумеющимся» (Правотворчество в СССР / Под ред. A.B. Мицкевича. М., 1974. С. 134).

²¹ Надо иметь в виду, что в связи с деятельностью Конституционного Суда Российской Федерации в 1992—1993 гг. использовалось понятие «обыкновения правоприменительной практики», которое, конечно же, с юридической стороны имеет иные очертания (см. подробнее: Белкин A.A. Конституционная охрана: три направления российской идеологии и практики. СПб., 1995. С. 60—64).

²² Уэйд, Филлипс. Конституционное право. М., 1950. С. 12.