2017-11-30
417
В будущем на рынке останется два вида
компаний: те, кто есть в Интернет и
те, кто вышел из бизнеса.
Билл Гейтс "Бизнес со скоростью мысли"
§ 1. Сферы использования сети Интернет
в предпринимательской деятельности
Добровольное и обязательное
размещение информации в сети Интернет
Повсеместное распространение информационно-телекоммуникационных технологий серьезно сказывается на осуществлении предпринимательской деятельности. Трудно представить себе современную организацию, не имеющую своего сайта, не продвигающую свой товар через Интернет, не собирающую информацию о потенциальных контрагентах в сети Интернет. Использование возможностей сети Интернет приводит к ускорению процесса заключения договоров, существенно влияет на формирование спроса. Отношения, связанные с использованием возможностей, предоставляемых Интернетом в предпринимательской деятельности, специфичны и являются объектом правового регулирования, при этом нет единого нормативного правового акта, регулирующего использование Интернет субъектами предпринимательской деятельности.
|
|
|
В некоторых случаях размещение информации в сети Интернет является обязательным для субъекта предпринимательской деятельности (размещение Положения о закупках и плана закупок для субъектов, названных в ФЗ "О закупках товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц"; раскрытие информации публичными хозяйственными обществами; размещение критериев отбора поставщиков торговыми сетями (ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности"). В других случаях использование сети Интернет и размещение информации на сайте является добровольным. Иногда вся предпринимательская деятельность ведется исключительно в сети Интернет, чаще использование возможностей Интернет лишь сопровождает "реальный" бизнес (ритейлер, продающий товар через сеть розничных магазинов и интернет-магазин; оптовый продавец, размещающий информацию об имеющимся товаре и контактные данные на интернет-сайте, но осуществляющий продажу товара со склада).
Основные направления использования сети Интернет
Можно выделить следующие основные направления, связанные с использованием сети Интернет в предпринимательской деятельности:
- отношения с другими предпринимателями (продвижение товара, закупки товаров, заключение договоров, электронный документооборот исполнения договорных обязательств);
- отношения с гражданами-потребителями (организация интернет-магазинов);
- отношения с государством (получение государственных услуг, предоставление отчетов в государственные органы).
|
|
|
Все эти отношения возможны только постольку, поскольку организация участвует во вспомогательных отношениях, связанных: а) с идентификацией в сети Интернет (получение доменного имени, электронной подписи), б) получением доступа в сеть Интернет, размещением своего интернет-сайта (отношения с интернет-провайдером, хостинг).
Кроме того, правоотношения, связанные с использованием информационно-телекоммуникационных технологий, остро ставят вопросы защиты авторских прав на размещенную информацию, контроля содержания информации на интернет-сайте, защиты персональных данных субъектов.
§ 2. Электронный документооборот
Понятие и источники правового регулирования
использования электронного документооборота
Электронный документ - информация в электронной форме, подписанная электронной подписью (ст. 6 Закона об электронной подписи).
Заключение и исполнение договоров посредством сети Интернет, взаимодействие с государственными органами предполагает использование электронных документов.
Обмен электронными документами субъектами для обеспечения отдельных этапов их деятельности именуют электронным документооборотом.
Электронный документооборот для приравнивания его к обмену документами должен соответствовать ряду критериев, главным из которых является наличие дополнительного дозволения на использование электронных сообщений, содержащегося в правовых нормах или соглашении сторон. Например, ст. 5 ФЗ от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" названа "организация электронного документооборота в контрактной системе в сфере закупок" и предусматривает порядок обмена электронными документами между участниками контрактной системы.
Ст. 9 ФЗ от 6 декабря 2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" предусматривает возможность составления первичного учетного документа как на бумажном носителе, так и в виде электронного документа, подписанного электронной подписью (п. 5), при этом виды электронный подписей, используемые для подписания первичных учетных документов и иных документов бухгалтерского учета, определяются федеральными стандартами (пп. 4 п. 3 ст. 21 ФЗ "О бухгалтерском учете").
Электронная подпись
Пункт 2 ст. 160 ГК РФ устанавливает возможность использования электронной подписи в качестве аналога собственноручной подписи в случаях и порядке, предусмотренных законом. В настоящее время использование электронной подписи регламентировано Федеральным законом от 6 апреля 2011 г. N 63-ФЗ "Об электронной подписи".
Под электронной подписью понимается информация в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию.
Закон различает два вида электронной подписи - простую и усиленную, в свою очередь, усиленная делится на усиленную неквалифицированную и усиленную квалифицированную. В зависимости от вида электронной подписи различаются выполняемые ею функции, порядок использования и действительность документа, подписанного такой подписью.
Простая электронная подпись подтверждает факт формирования информации определенным лицом и не позволяет делать выводов о неизменности информации с момента ее подписания. Простая электронная подпись представляет собой любой набор знаков, пароль и пр. На практике используется простая электронная подпись в виде т.н. "личного кабинета", когда лицо указывает собственные данные и приобретает доступ к страничке личных данных на сайте с паролем, на основании которого в последующем осуществляется доступ на сайт для совершения юридически значимых действий. Простой электронной подписью является также введение в текст электронного сообщения контрольного слова, пароля, полученного через смс-сообщение, по телефону, при заключении договора. Во всех указанных случаях введенная в электронное сообщение простая электронная подпись не защищает самого сообщения, информации, содержащейся в нем. Простая электронная подпись может гарантировать только связь лица, от которого исходит сообщение, с определенным субъектом (это или само лицо, или иное лицо, получившее пароль (простую электронную подпись) от ее обладателя).
|
|
|
Усиленная подпись выполняет две функции: 1) позволяет определить лицо, подписавшее информацию, и 2) позволяет обнаружить факт внесения изменений в электронный документ после его подписания.
Квалифицированная и неквалифицированная подписи различаются по процедуре создания ключа такой подписи (то есть того программного обеспечения, которое используется для обработки (криптографического шифрования) информации). Неквалифицированная подпись образуется путем использования любого программного средства (соответствующая возможность, например, встроена во многие текстовые редакторы - word, pages и др.), тогда как для получения ключа квалифицированной подписи необходимо обратиться в аккредитованный удостоверяющий центр. В соответствии со ст. 16 Закона об электронной подписи аккредитация удостоверяющих центров осуществляется уполномоченным федеральным органом.
В соответствии с законом к письменному документу во всех случаях приравнивается документ, подписанный квалифицированной электронной подписью.
Использование простой и усиленной неквалифицированной электронной подписи для подписания документа, приравненного к письменному, возможно только на основании специального указания в законе или договоре (ст. 6 Закона об электронной подписи). В связи с этим если для удобства отношений с контрагентами стороны планируют использование электронного документооборота - предоставления сообщений по электронной почте, иным электронным каналам связи, то должен быть заключен договор, в котором следует указать порядок и пределы распространения электронного документооборота, а также вид электронной подписи, используемой сторонами. Обычно это делают при заключении долгосрочных договоров. Например, при заключении в письменной форме рамочного договора поставки в нем указывается, что в дальнейшем согласование отдельных партий товаров осуществляется путем электронного документооборота. В этом случае все дальнейшие взаимодействия стороны оформляют в электронном виде.
|
|
|
§ 3. Заключение и исполнение
предпринимательских договоров в сети Интернет
Заключение договоров с использованием сети Интернет осуществляется по-разному. Можно выделить следующие варианты.
А. В сети Интернет представлен ассортимент товаров, предоставлена возможность ознакомиться с информацией о товарах, условиях договора, образцами, но заключение договора производится путем непосредственного общения представителей контрагентов. Дальнейшее исполнение такого договора производится "реальным" образом, с составлением письменных документов. На сегодня такой способ использования интернет-технологий наиболее распространен для предпринимательских отношений. В данном случае упрощается поиск контрагентов, снижаются издержки на ведение преддоговорного процесса - большую часть информации потенциальный контрагент получает самостоятельно. Вместе с тем реальное общение с будущим контрагентом дает возможность убедиться в наличии необходимых условий для исполнения обязательства (наличии склада, условий для послепродажного обслуживания и пр.). Для заключения долгосрочных договоров, договоров со значительной ценой - это оптимальный вариант, позволяющий сочетать преимущества интернет-коммуникаций с возможностями реального отбора контрагента.
Б. Заключение договора производится в сети Интернет, дальнейшее исполнение договора осуществляется "реально". Как правило, для заключения договора в сети Интернет используется либо собственный интернет-сайт организации, либо юридическое лицо заключает договор с организатором торгов - оператором электронной торговой площадки. Электронная торговая площадка - интернет-сайт, на котором с помощью программного обеспечения осуществляется проведение электронный торгов. Администрирует такой интернет-сайт его оператор - коммерческая организация, выполняющая организацию торгов. Заключение договора через собственный интернет-сайт производится путем размещения на сайте специальных компьютерных программ, при этом заключение договоров происходит без непосредственного участия человека, с помощью т.н. роботов. Потенциальный контрагент заполняет форму, размещенную на сайте, подписывает ее электронной подписью и направляет путем клика мышью. Такое направление заполненной формы рассматривается как оферта. В ответ на эту оферту робот направляет электронное сообщение о принятии заказа (акцепт) и договор считается заключенным. За все электронные сообщения, направленные программой-роботом, отвечает администратор домена, на котором такая программа установлена.
При заключении договора на электронной торговой площадке организация проходит аккредитацию, предоставив документы в соответствии с Правилами торгов, утвержденных оператором площадки. После заключения договора с оператором электронной торговой площадки организации предоставляется программное обеспечение и проводится обучение сотрудников по его использованию (как правило, посредством вебинара). В зависимости от возможностей конкретной электронной торговой площадки при заключении договора используются различные способы, наиболее распространенным является электронный аукцион.
Все участники такого аукциона - прошедшие аккредитацию на площадке субъекты, заранее вносят задаток в сумме, определяемой организатором торгов. Электронный аукцион производится путем снижения или повышения цены на шаг аукциона с временем ожидания, установленным правилами торгов, как правило, равным 10 минутам. С лицом, предложившим наилучшую цену, заключается договор в электронном виде посредством подписания электронного документа квалифицированными электронными подписями. Оператор торговой площадки, помимо организации торгов, оказывает также сопутствующие услуги - принимает задатки от участников торгов и возвращает лицам, не ставшим победителями, осуществляет помощь в подготовке проектов договоров, как правило, оператор электронной площадки является и удостоверяющим центром, и выдает ключ квалифицированной электронной подписи, осуществляет юридическую помощь в подготовке внутренних документов, требуемых в соответствии с законом для отдельных видов организаций. Исполнение договора, заключенного на электронной торговой площадке, осуществляется в обычном режиме.
В. Заключение и исполнение договора может производиться в сети Интернет. Речь идет о договорах по продаже электронного контента, об оказании услуг (например, проведении маркетинговых исследований в сети Интернет) и пр.
§ 4. Организация интернет-магазина
Достоинства интернет-магазина
В современных условиях большинство предпринимателей так или иначе взаимодействуют с потребителями через сеть Интернет. Одной из основных форм является организация интернет-магазина - использование для заключения договора розничной купли-продажи товара дистанционного способа, предполагающего ознакомление покупателей с товаром посредством изучения информации о товаре, его изображений, без непосредственного осмотра товара в торговом зале. Продажа товара дистанционным способом имеет значительные преимущества перед "традиционной" - в торговом зале, хотя и связана с определенными недостатками.
Эффект от организации интернет-магазина объясняется принципом "длинного хвоста", предложенным К. Андерсоном <1>. Он заметил, что "традиционный" розничный магазин ориентирован на наиболее популярные продукты, которые желает приобретать большинство. Вместе с тем число потребителей с индивидуальными потребностями ничуть не меньше, чем число массовых потребителей, однако традиционные розничные продавцы не способны удовлетворять их потребности - для них длинный хвост неудовлетворенных потребностей потребителей - досадная неизбежность. Вместе с тем онлайн-продажи позволяют охватить и этот сегмент потребителей.
--------------------------------
<1> См.: Андерсон К. Длинный хвост: новая модель ведения бизнеса. М.: Вершина, 2008. С. 29 - 30.
Интернет-магазин может предложить своим покупателям огромный ассортимент товаров, несопоставимый с предложениями любого, даже самого большого розничного традиционного магазина. Это связано с тем, что интернет-магазин может не иметь в наличии (на складе) предлагаемые к продаже товары, ему достаточно обладать информацией об этих товарах, их фотографиями и описаниями. Интернет-магазин не должен вкладывать денежные средства для закупки товаров, предлагаемых к продаже. Интернет-магазин не несет издержек, связанных с обустройством и поддержанием торгового зала, заработной платой продавцов, кассиров, грузчиков. Интернет-магазин имеет уникальные возможности по продвижению товаров: в отличие от традиционных розничных магазинов, для которых фигура потребителя обезличена, интернет-магазин имеет возможность отслеживать предпочтения своих покупателей и предлагать товары, в наибольшей степени отвечающие таким предпочтениям путем направления адресных предложений, учитывать сетевую активность потенциальных потребителей (анализировать тематику их сообщений в социальных сетях, размещаемые фотографии и пр.).
Продажа товаров в интернет-магазине может быть единственным видом предпринимательской деятельности продавца, а может сопровождать иную деятельность по продаже товаров в розницу. Сегодня подавляющее большинство розничных торговых сетей имеют интернет-магазин наряду с торговым залом. Использование интернет-магазина позволяет расширить круг покупателей. Интернет-магазины созданы и функционируют при крупных розничных торговых сетях, интернет-магазины существуют и самостоятельно. Известны отечественные интернет-магазины, которые либо вовсе не имеют торговых площадей, либо ее размер не соответствует объему продаж, поскольку в торговых залах происходит только выдача для ознакомления заказанного товара.
Основные преимущества создания интернет-магазина для продавца состоят:
а) в возможности расширения круга покупателей (а значит, рынка сбыта) за счет потребителей, не имеющих возможности посещать "традиционные" магазины - инвалидов, матерей, осуществляющих уход за новорожденными и малолетними детьми, лиц, проживающих в удалении от торговых точек и не имеющих возможности пользоваться личным автотранспортом;
б) в возможности иметь значительный ассортимент товара и оборот товаров при отсутствии собственных складских помещений и торгового зала. Организация интернет-магазина возможна полностью на началах договора комиссии;
в) в существенной экономии средств на персонале: возможно использование надомного труда - телефонных операторов-консультантов;
г) в существенном снижении издержек, связанных с порчей, хищением товаров потребителями в процессе их выбора - в интернет-магазине покупатель максимально долго отделен от товара.
Существуют юридические ограничения на создание и деятельность интернет-магазинов. Так, в соответствии с п. 5 Правил продажи товаров дистанционным способом, утв. Постановлением Правительства РФ от 27 сентября 2007 г. N 612, не допускается продажа дистанционным способом алкогольной продукции, а также товаров, свободная реализация которых запрещена или ограничена законодательством. Поэтому исключается возможность дистанционной продажи оружия, лекарственных средств, отпускаемых по рецептам, табачной продукции. Нарушение указанного запрета является составом административного правонарушения (ст. 14.2 КоАП РФ).
При организации интернет-магазина предпринимателю приходится заключать ряд договоров. Так, необходимо продумать порядок осуществления расчетов в сети Интернет.
Расчеты в сети Интернет
В настоящее время принято говорить о двух кардинально различных вариантах решения вопроса о расчетах по договорам, заключенным в сети Интернет:
- использование инструментов электронного доступа к банковским счетам;
- использование электронных денег.
Речь идет об использовании инструментов электронного доступа к банковским счетам в тех случаях, когда расчеты производятся с помощью безналичных расчетов, при этом для предоставления доступа к банковскому счету клиент не должен лично являться в отделение банка, предоставлять платежные документы (платежное поручение, платежное требование и пр.) в бумажном виде. Весь процесс осуществления банковских операций происходит через использование процедур удаленного доступа к банковскому счету. Наибольшее распространение получили две технологии удаленного доступа к банковскому счету: а) расчеты с использованием банковских карт; б) расчеты с использованием интернет-банкинга.
В сфере электронных расчетов получила распространение услуга интернет-банкинга, предоставляемая коммерческими банками и состоящая в предоставлении возможности осуществления банковских операций через сеть Интернет, удаленно, без обращения в помещение банка. Услуга интернет-банкинга предоставляется как физическим, так и юридическим лицам. Для физических лиц услуга интернет-банкинга позволяет осуществлять коммунальные платежи, оплачивать приобретенные товары, работы и услуги, пополнять собственные банковские вклады, осуществлять операции по переводу денежных средств с одного банковского счета на другой, открывать банковские вклады, получать информацию о совершенных операциях и пр. Для юридических лиц с помощью услуги интернет-банкинга доступны такие способы безналичных расчетов, как расчеты платежными поручениями и аккредитивами, получение информации о состоянии банковского счета и совершенных операциях, и др.
Правовое обеспечение услуги интернет-банкинга включает в себя: 1) заключение договора с обслуживающим банком; 2) получение клиентом - юридическим лицом квалифицированной электронной подписи, а для физического лица - прохождение процедуры регистрации и дальнейшей аутентификации при каждом обращении на сайт для совершения банковской операции. Для физических лиц предусматриваются договором с банком (заключаемым по модели договора присоединения) различные варианты аутентификации - например, путем выдачи банком специальных разовых паролей, которые можно получить только непосредственно в банковском офисе либо с использованием банковской карты через банкомат, путем аутентификации с помощью кода, сообщаемого через смс-сообщение, и др.; 3) предоставление клиенту программного обеспечения, необходимого для предоставления доступа к получению банковских услуг, путем заключения лицензионного договора. Как правило, предоставляется бесплатная лицензия; 4) организация обучения клиента и его работников пользованию программным обеспечением; 5) обеспечение информационной поддержки клиента в течение всего времени пользования услугой Интернет-банкинга.
Услуга интернет-эквайринга позволяет принимать платежи по банковским картам через Интернет. Данные карты при этом считываются не кардридером в магазине, а вводятся самим плательщиком на сайте в специальную форму, обеспечение защиты которой и передача данных в банк осуществляются провайдером электронных платежей. Услуга интернет-эквайринга необходима для организации интернет-магазина и получения платежей за товары, работы, услуги в сети Интернет.
Использование электронных денег предполагает заключение договора с эмитентом электронных денег (кредитной организацией) как предпринимателем (владельцем интернет-магазина), так и его покупателем, которому открывается лицевой счет ("кошелек") и предоставляется ключ усиленной неквалифицированной подписи для совершения платежей.
§ 5. Реклама в сети Интернет
Значение рекламы в сети Интернет
По оценкам специалистов, в 2013 году главным направлением развития рекламы в сети Интернет стала контекстная реклама. Сегодня реклама в Интернет составляет около 1/3 всего рекламного рынка.
Можно выделить следующие преимущества распространения рекламы в сети Интернет:
- охват значительной аудитории;
- потенциальная доступность рекламы лицам, осуществляющим поиск информации, в связи с чем лучше воспринимающим предоставляемую рекламу;
- низкие расходы на распространение рекламы;
- возможность самостоятельного проведения рекламной кампании, без привлечения рекламных агентств.
Все это приводит к значительным перспективам продвижения товара, работы, услуги с использованием возможностей распространения рекламы в сети Интернет.
ФЗ "О рекламе" устанавливает требования к рекламе, которые распространяются на любую рекламу, в том числе рекламу в сети Интернет. В самом общем виде эти требования сформулированы как добросовестность и достоверность, при этом каждое из понятий раскрывается путем указания на те характеристики содержания рекламы, которые являются запрещенными в Российской Федерации. В этом смысле реклама в сети Интернет не отличается от иной рекламы.
В ст. 18 ФЗ "О рекламе" устанавливаются специальные требования к рекламе, распространяемой по сетям электросвязи, к которым относится и сеть Интернет, что следует, в частности, из п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе".
Не любое размещение информации на сайте в сети Интернет является рекламой. Не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах, размещенная на официальном сайте производителя или продавца, если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта об ассортименте товаров, условиях их приобретения, ценах и скидках, правилах пользования, также не является рекламной информация о хозяйственной деятельности компании, акциях и мероприятиях, проводимых данной компанией.
Специфическими для сети Интернет являются следующие виды рекламы:
- баннерная реклама;
- контекстная реклама;
- реклама через электронную почту.
Баннерная реклама
Одним из наиболее популярных способов рекламы в сети Интернет является размещение баннеров - графических изображений или текстов рекламного характера, содержащих гиперссылку на интернет-сайт с описанием товара, работы или услуги. Баннер имеет стандартные размеры, при этом, как и большая часть отношений в сети Интернет, размер баннера определяется правовыми обычаями и актами саморегулирования. Государственного регулирования ни в части характеристик и требований к баннерам, ни в части определения условий их размещения не существует. Баннеры размещают на интернет-сайтах на различных правовых основаниях.
Сайт в сети Интернет, в соответствии с п. 13 ст. 2 Закона об информации, - совокупность программ для ЭВМ и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается посредством информационно-телекоммуникационной сети Интернет по доменным именам, позволяющим идентифицировать сайты.
Интернет-сайт представляет собой совокупность произведений, размещенных определенным образом, то есть может быть оценен как составное произведение, где составитель - администратор домена, а авторы - физические лица, создавшие отдельные структурно самостоятельные элементы интернет-сайта. В этом смысле баннер - это произведение, а размещение баннера на интернет-сайте представляет собой предоставление исключительного права на произведение, предполагающее возможность включения его в составное произведение.
Владелец интернет-сайта, предоставляющий возможность включения баннера в свое составное произведение (на интернет-сайт), желает получить за это вознаграждение, которое может выражаться: а) в деньгах; б) во взаимном предоставлении возможности включения своего баннера в составное произведение своего рекламодателя; в) в получении возможности приобрести иное благо. Обладатель баннера является рекламодателем, его правовая цель - продвижение собственного товара, работы, услуги путем привлечения внимания потенциальных покупателей путем перехода по гиперссылке на интернет-сайт.
Во всех случаях размещение баннера производится путем включения баннера в чужое составное произведение - на интернет-сайт. В случае заключения договора непосредственно между двумя лицами - администратором домена и владельцем баннера - перед нами прямое заключение договора, тогда как в случаях поиска друг друга и заключения договора через баннерообменные сети, рекламное агентство и пр. - поиск контрагентов и заключение договора осуществляется через посредника (рекламное агентство) или через организатора (баннерообменная сеть, баннерная биржа).
Эффективность баннерной рекламы определяют специальным образом - через статистику показов. Под показом принято понимать один переход посетителя интернет-сайта по гиперссылке, размещенной на баннере. Рекламодатель (владелец баннера) заинтересован размещать свой баннер на таких интернет-сайтах, где достаточная посещаемость, с учетом специфики тематики интернет-сайта, предполагающей возникновение у посетителя потребности в переходе по гиперссылке на баннере. Как правило, при этом баннеры размещаются на интернет-сайтах сходной или той же тематики, при этом редко администратор домена и владелец баннера являются прямыми конкурентами, однако, как правило, у них однородная целевая аудитория.
В российской практике получила распространение деятельность двух видов организаторов размещения баннеров:
- баннерообменные сети;
- баннерные биржи.
В обоих случаях организаторы осуществляют содействие поиску контрагентов, и сами не могут рассматриваться субъектами отношений, связанных с размещением баннеров. Деятельность этих участников не регламентируется российским законодательством. В связи с этим интересным представляется предупреждение, размещенное на интернет-сайте одной из крупнейших баннерообменных сетей: "Баннерная сеть TBN - это добровольное объединение владельцев сайтов, обменивающихся специальным кодом исключительно на свой страх и риск. Сеть TBN не является юридическим лицом и не является коммерческой организацией".
Баннерная сеть - простое товарищество - договорное объединение субъектов, не обладающее организационным единством, не способное выступать в обороте от собственного имени, приобретать права и обязанности.
Особенностью заключения договора с каждым из участников является присоединение каждого нового участника к уже объединившимся субъектам. В соответствии с правилами баннерной сети: "Отношения между участниками сети и администрацией начинаются с установки владельцем сайта кода сети и оканчиваются после снятия кода с сайта. Размещая код на сайте, участник подтверждает, что принимает данные правила. В случае несогласия с правилами или в случае неудовлетворенности участием в сети владелец сайта снимает выданный ему код". Договор каждым из участников заключается посредством конклюдентных действий, при этом оферта (условия договора) размещены на интернет-сайте баннерной сети (объединения). Поскольку баннерная сеть не является субъектом права, то ее саму рассматривать в качестве контрагента нельзя.
Баннерная биржа - образование, функционально подобное баннерной сети. Основным отличием является большая формализация процесса поиска контрагентов на баннерной бирже. Все заявки на размещение баннеров группируются по характеру предложения: "Покупка баннера", "Продажа баннера", определяются цена и иные условия и предоставляется возможность любому желающему заключить соответствующий договор и разместить баннер на своем интернет-сайте. Несмотря на то что в названии такого организатора используют слово "биржа", с точки зрения права к собственно бирже - специализированной организации, созданной в порядке, предусмотренном ФЗ "Об организованных торгах", подобные "биржи" отношения не имеют. Использование термина "биржа" для обозначения их деятельности некорректно.
Контекстная реклама
Контекстная реклама - способ размещения рекламы в сети Интернет путем демонстрации рекламного объявления при введении посетителем интернет-сайта поискового запроса с использованием определенных ключевых слов.
Сервисы контекстной рекламы предоставляются большинством поисковых систем по соглашению с рекламодателем за определенную плату.
Контекстная реклама имеет преимущества, состоящие в ее адресном характере, проявляющемся в точном соответствии показываемого пользователю Интернет рекламного объявления его текущим потребностям. Контекстная реклама распространяется по договору о распространении рекламы, где определяется набор ключевых слов, при введении которых пользователем Интернет ему демонстрируется рекламное объявление, а также т.н. минус-слов - слов, при введении которых пользователем рекламное объявление не демонстрируется. Набор ключевых слов и минус-слов определяется рекламодателем самостоятельно, исходя из его оценки потенциальных потребительских запросов. Особенно актуальным правильное определение минус-слов является в договорах на распространение контекстной рекламы, предусматривающих оплату по числу переходов пользователей по гиперссылке.
Одной из широко обсуждаемых проблем в области контекстной рекламы является допустимость (правомерность) использования в качестве такого ключевого слова средств индивидуализации, принадлежащих другим субъектам.
Актуальность обозначенной проблемы подтверждается значительным числом судебных споров в России и за рубежом, в которых правообладатели пытаются защищать свое исключительное право на средство индивидуализации, запретив использование в качестве ключевого слова для контекстной рекламы.
С помощью таких действий субъекты искусственно повышают внимание к своим товарам, работам и услугам, получая переходы на свой интернет-сайт пользователей, изначально имеющих интерес к поиску товара, работы или услуги конкурента. Так, если производитель товара в договоре на распространение контекстной рекламы укажет в качестве ключевого слова фирменное наименование конкурента или зарегистрированный в отношении продаваемого товара товарный знак, принадлежащий другому правообладателю, то поисковые запросы пользователей, намеренных приобрести конкретный товар, будут обработаны таким образом, что в качестве результата в первую очередь он получит не ссылку на интернет-сайт искомого лица, а контекстную рекламу со ссылкой на интернет-сайт рекламодателя.
Как правило, поисковые системы размещают результаты поиска и контекстную рекламу в одном списке, где дизайн и способ размещения не позволяет однозначно определить, что является рекламой, а что - результатом работы поисковых машин, хотя соответствующая предупредительная маркировка на интернет-странице имеется (выщеление цветом или шрифтом, указание в виде сноски и пр.).
Представляется, что использование в качестве ключевых слов средств индивидуализации других субъектов не может квалифицироваться как нарушение исключительного права, поскольку: 1) на интернет-сайте, куда приводит гиперссылка контекстной рекламы, предоставляется надлежащая информация о субъекте и товаре, поэтому потребитель не вводится в заблуждение относительно своего потенциального контрагента и продаваемых товаров, работ, услуг; 2) перечень ключевых слов не размещается в сети Интернет, иным образом не обнародуется - это договорное условие, составляющее содержание договора между рекламодателем и поисковой системой. Потребитель не знает и не может знать, по каким именно критериям осуществлен отбор контекстной рекламы для демонстрации ему.
Договор о распространении контекстной рекламы - есть договор возмездного оказания услуг, где поисковая система - исполнитель обязана по заданию рекламодателя (заказчика) обработать поисковые запросы пользователей и, при выявлении совпадения введенных пользователем поисковых слов с указанными в договоре ключевыми словами, разместить на странице интернет-сайта, демонстрируемой пользователю, рекламное объявление, содержащее гиперссылку на интернет-сайт рекламодателя, стилистика и содержание которого определяются договором, а рекламодатель обязуется оплачивать оказанные услуги в порядке, установленном договором.
Существенным условием договора является условие о предмете, который в договоре должен быть определен путем указания на условия демонстрации рекламного объявления (совокупность ключевых слов и минус-слов) и требования к деятельности - демонстрации рекламного объявления, состоящие в конкретизации содержания рекламного объявления (текст, демонстрируемый пользователю, и гиперссылка на интернет-сайт рекламодателя).
Для рассматриваемого договора характерен один из двух вариантов оплаты: 1) установленная денежная сумма, уплачиваемая за единицу времени оказания услуг (как правило, помесячно), независимо от числа фактических поисковых запросов пользователей с указанными в договоре ключевыми словами за период времени; 2) установленная денежная сумма, уплачиваемая за каждый переход пользователя по ссылке, содержащейся в контекстной рекламе. Использование последнего способа определения условия о цене является более выгодным для рекламодателя, поскольку позволяет оплачивать только в случаях достижения рекламой цели - привлечения внимания потенциальных покупателей.
Реклама посредством электронной почты
Направление адресных сообщений на электронный адрес пользователей сети Интернет - один из наиболее популярных способов рекламы в сети Интернет. Основными достоинствами этого способа являются: а) незначительные издержки на изготовление и распространение таких сообщений; б) лучший отклик пользователей на обращения, направленные непосредственно им, в сравнении с контекстной и баннерной рекламой; в) отсутствие необходимости перехода по гиперссылкам на другие интернет-сайты - вся информация собрана в одном электронном сообщении и предполагает более пассивное поведение получателя; г) возможность нераспространения на электронные сообщения правового режима рекламы, в силу отсутствия у таких сообщений одного из признаков рекламы - направленности неопределенному кругу лиц.
Значительный полезный эффект электронных сообщений, направляемых по электронной почте для продвижения собственных товаров, работ и услуг, объясняет тот интерес, который испытывают к этому способу предприниматели. Вместе с тем чрезмерное количество получаемых пользователями сообщений, в том числе без согласия пользователей, поставило серьезную проблему т.н. СПАМ-сообщений.
Под СПАМ-сообщениями принято понимать телематические электронные сообщения, предназначенные неопределенному кругу лиц, доставленные абоненту и (или) пользователю без их предварительного согласия и не позволяющие определить отправителя этого сообщения, в том числе ввиду указания в нем несуществующего или фальсифицированного адреса отправителя.
Таким образом, признаками СПАМ-сообщений являются: а) само электронное сообщение; б) сообщение доставлено адресату без его предварительного согласия; в) отправитель сообщения неизвестен.
Отметим, что приведенное определение не содержит указаний относительно содержания сообщения - это могут быть как коммерческое предложение, так и обращения политического, религиозного или хулиганского характера. Иначе говоря, в соответствии с Правилами, ограничиваются любые сообщения, соответствующие приведенным критериям.
В отличие от этого, ст. 18 ФЗ "О рекламе" содержит ограничения распространения рекламы по сетям электросвязи, в частности, в сети Интернет. Так, устанавливается: а) необходимость получения предварительного согласия адресата на получение рекламы; б) обязанность рекламораспространителя незамедлительно прекратить распространение рекламы после обращения адресата с таким требованием. При этом реклама, распространяемая в электронных сообщениях, направляемых по электронной почте, должна соответствовать требованиям, установленным Законом о рекламе.
В литературе выделяют множество негативных моментов, связанных с распространением СПАМ. К ним относятся:
- ухудшение пропускной способности каналов связи;
- необходимость приобретать специальное программное обеспечение для борьбы со СПАМ;
- снижение надежности электронной почты как способа коммуникаций ввиду возможного удаления (в том числе автоматического) писем в качестве СПАМ;
- потеря времени (в том числе рабочего) лица, занимающегося изучением почтового ящика;
- ущерб окружающей среде, который оценивают в 33 млрд. кВт/ч затраченной электрической энергии;
- вмешательство в частную жизнь путем навязывания ознакомления с информацией вредоносного характера.
Ущерб от спама в России оценивают в более чем 14 млрд. рублей в год.
Повсеместная борьба со СПАМ во всем мире сегодня не привела к ощутимым положительным результатам. По различным оценкам, до 70% всего объема электронных сообщений, направляемых по электронной почте, являются нежелательными сообщениями. Применяются правовые и технические способы противодействия СПАМ, однако количество подобных сообщений неуклонно увеличивается.
Установление и усиление юридической ответственности за распространение СПАМ не оказывает существенного влияния на это явление. Это связано с уже упомянутым свойством СПАМ - невозможностью определить отправителя подобных сообщений. Вместе с тем в тех случаях, когда отправитель электронных сообщений, нарушающих требования ст. 18 Закона о рекламе, известен, существующие правовые нормы позволяют вполне эффективно бороться с нарушителем.
Так, известно дело, когда кондитерская фабрика была признана распространяющей рекламу без предварительного согласия на получение рекламы на основании установленного факта рассылки рекламного объявления в адрес 20 абонентов за три дня.
Можно сделать вывод, что правомерным распространение рекламы в электронных письмах будет являться только на основании полученного адресатом согласия на получение рекламы. Иначе говоря, получение рекламы в электронный сообщениях должно быть основано на договоре. Указанный договор не поименован в ГК РФ, содержание его - право рекламораспространителя направлять рекламные объявления в адрес субъекта. Договор является безвозмездным, при этом в силу прямого указания в законе такой договор может быть расторгнут в любое время по требованию адресата.
§ 6. Раскрытие информации в сети Интернет
Закон содержит специальные требования к ряду субъектов о раскрытии информации в сети Интернет. Речь может идти о:
- раскрытии информации о субъекте;
- раскрытии информации о деятельности субъекта;
- раскрытии информации о порядке заключения договоров с субъектом.
Все указанные случаи имеют большое значение для обеспечения предпринимательской деятельности.
Раскрытие информации в сфере публичных закупок
Одним из случаев, когда законодатель установил требование о раскрытии в сети Интернет порядка заключения договоров, является предусмотренная ст. 9 ФЗ от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности" обязанность хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность посредством организации торговой сети, размещать в сети Интернет информацию об условиях отбора контрагентов для заключения с ними договоров поставки, а также о существенных условиях таких договоров. Такая же обязанность установлена и для субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров. За непредоставление такой информации установлена административная ответственность (ст. 14.41 КоАП РФ).
Статья 4 ФЗ от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц" предусматривает обязанность указанных в Законе юридических лиц (заказчиков) размещать на официальном сайте Положение о закупке, изменения, вносимые в это положение, а также план закупки товаров, работ и услуг. Там же подлежит размещению информация о каждой закупке, в том числе проект заключаемого договора, документация о закупке и ее разъяснения. Эта информация может размещаться также и на собственном сайте самого заказчика. Указанные требования установлены для всякой закупки, превышающей 100 тысяч рублей.
Таким официальным сайтом, созданным для размещения информации о публичных закупках, является сайт www.zakupki.gov.ru, порядок размещения информации на этом сайте установлен Положением "О размещении на официальном сайте информации о закупке", утвержденным Постановлением Правительства РФ 10 сентября 2012 г. N 908. Указанным Положением устанавливается, что на официальном сайте возможно размещение информации только в соответствии с установленными требованиями. Размещение иной информации, в том числе рекламного характера, не допускается. Информация на сайт направляется лицами, уполномоченными на размещение информации от имени заказчика, с обязательным подписанием этой информации электронной подписью, после прохождения специальной процедуры регистрации. Установлено, что все версии документов, в том числе измененных заказчиком в последующем, доступны для свободного ознакомления во всех версиях. Это нужно для обеспечения информационной прозрачности закупок, возможности препятствовать нарушению прав участника закупок, например, путем изменения требований после принятия заявок на участие в торгах.
Особенностью размещения информации на официальном сайте является унификация информации - все закупаемые товары, работы и услуги кодируются в соответствии с установленной системой единой классификации товаров, работ и услуг, что призвано облегчать поиск товаров, работ, услуг потенциальным участникам закупок. Способ проведения закупок определяется путем выбора из предлагаемых стандартных вариантов, при выборе иного (самостоятельного) способа порядок его проведения описывается в форме.
Раскрытие информации в электронных реестрах
Законодатель предусматривает несколько видов электронных реестров, которые различаются по способу их формирования на:
- электронные реестры, формируемые на добровольных началах по инициативе субъекта, сведения о котором включаются в реестр;
- электронные реестры, формируемые на основании сведений о контрагенте субъекта, размещающего информацию в реестре;
- электронные реестры, формируемые органами государственной власти по собственной инициативе, исходя из имеющихся у них сведений.
Несколько реестров предусмотрено Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе). Так, ст. 62 этого Закона предусматривает обязанность оператора электронной площадки осуществлять ведение реестра участников электронного аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке. Состав информации, включаемой в реестр, определен Законом. Информация, содержащаяся в реестре, позволяет как государственному заказчику, так и участникам аукциона ознакомится с потенциальными участниками торгов, составить представления о возможной конкуренции, предельном снижении цены на товар, которое можно ожидать от того или иного субъекта.
Еще один очень важный для участников торгового оборота реестр - реестр недобросовестных поставщиков. Ведение этого реестра предусмотрено ст. 104 ФЗ "О контрактной системе" и возложено на федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок. В этот реестр включаются сведения об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о тех поставщиках, контракты с которыми расторгнуты по решению суда или в связи с односторонним отказом, вызванным существенным нарушением условий договора такими поставщиками. Состояние организации в этом реестре исключает возможность принимать участие в других закупках. В Законе указывается состав сведений, включаемый в такой реестр, и, в частности, особенностью является размещение информации не только о самом недобросовестном поставщике, но и о его учредителях, а также членах коллегиальных исполнительных органов и единоличного исполнительного органа. Информация из этого реестра предоставляется без взимания платы любому заинтересованному лицу. Такое свободное размещение информации о нарушителях договорных обязательств призвано стимулировать договорную дисциплину, под страхом причинения ущерба деловой репутации как самому недобросовестному поставщику, так и его учредителям и членам органов управления.
Еще один реестр - реестр контрактов, установленный ст. 103 Закона о контрактной системе. В этом реестре содержатся сведения о заключенных заказчиками контрактах - их условиях, участниках, цене, источнике финансирования. Этот реестр также является общедоступным, за исключением той его части, где учитываются контракты, содержащие государственную тайну.
Электронные реестры ведутся и в иных случаях. Примером добровольного реестра является торговый реестр. Порядок его ведения и его содержание определены Федеральным законом N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности" и Приказом Министерства промышленности и торговли РФ от 16 июля 2010 г. N 602 "Об утверждении Формы торгового реестра, Порядка формирования торгового реестра и Порядка предоставления информации, содержащейся в торговом реестре". В большинстве европейских стран торговый реестр является средством удостоверения надежности торговой компании. В большинстве европейских стран реестр юридических лиц существует наряду с торговым реестром. В России установлены несколько источников сведений для торгового реестра: 1) заявления хозяйствующего субъекта о внесении информации в реестр с приложением этой информации; 2) по результатам сбора сведений органами государственной власти субъекта Российской Федерации на основании акта этого органа. Ведение торгового реестра является способом выражения государственной торговой политики - информационного обеспечения в области торговой деятельности.
Реестр продавцов на розничном рынке введен в соответствии со ст. 19 ФЗ от 30 декабря 2006 г. N 271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" (далее - Закон о розничных рынках). Управляющая розничным рынком компания обязана вести реестр продавцов и договоров о предоставлении мест и отвечает за обеспечение своевременности и точности внесения записей в этот реестр. Этот реестр всегда существует в электронном виде, но может дублироваться и в бумажной форме. В отличие от иных реестров указанный реестр не является открытым. В соответствии с п. 4 ст. 19 Закона о розничных рынках указанный реестр хранится в местах, недоступных для посторонних лиц. За уклонение от ведения реестра, несвоевременное и неточное ведение реестра установлена административная ответственность.
