12. Совокупность правовых норм образует правовой уклад, или право данного народа в данный момент его бытия, поэтому преступное деяние в обширном смысле является правонарушением, или неправом (Unrecht), а в применении к русскому и вообще славянскому юридическому мировоззрению, отождествляющему понятие права с правдой, с осуществлением справедливости (Правда Русская), посягательство на право будет нарушением требований правды, справедливости-неправдой. Но если всякое запрещенное законом преступное деяние заключает в себе посягательство на правовую норму, то этим не разрешается другой капитальный вопрос: всякое ли посягательство на норму в ее реальном бытии вызывает применение государственного карательного права, т.е. запрещается законом уголовным под страхом наказания и облагается наказанием в порядке уголовного суда? Другими словами, тождественны ли понятия неправды и наказуемого посягательства на нормы права?
В доктрине права уголовного мы встречаем целую школу, и поныне считающую в своих рядах талантливых криминалистов, вособенности в Германии школу Гегеля, которая отвечает на это утвердительно. Действительно, если наказание есть только логический момент понятия о преступном, если неправо только и признается таковым потому, что оно в себе заключает признак самоотрицания, наказуемости, то представить себе неправду ненаказуемой - значит предположить логический абсурд.
Но неумолимые требования жизни понудили даже наиболее ревностных сторонников гегелевских принципов в уголовном праве отказаться от вполне последовательного проведения этого положения. Прежде всего, обзор законодательств не только прошлых, но и современных указывает нам целый ряд правоположений, ряд приказаний и запретов, не имеющих соответствующей карательной санкции, и притом правоположений, не только имеющих характер общих, скорее нравственных, чем юридических правил, коими изобиловал наш Устав о предупреждении и пресечении преступлений или Устав о благоустройстве в казенных селениях, вроде, например, положения, что "всем и каждому запрещается пьянство" (Устав об упреждении и пресечении преступлений, ст.153) или что "всем и каждому вменяется в обязанность жить в незазорной любви, в мире и согласии, друг другу по достоинству воздавать почтение, послушными быть кому надлежит по установленному порядку и стараться предупреждать недоразумения, ссоры, споры и прения, кои могут довести до огорчения и обид" (там же, ст.225), но и указывающих иногда на вполне определенные права и обязанности: каждый сколько-нибудь обширный учредительный закон, положение об управлении той или другой частью государства, законы торговые, процессуальные и т.п. дают ряд примеров этого рода*(92). Это положение признала мало-помалу и наша практика. Так, Уголовный кассационный департамент Правительствующего Сената в решении 1894 г. N 13 по делу Штейнберга, высказал: "Не всякое предписание или запрещение закона имеет уголовную санкцию или должно быть приводимо в исполнение правительственною властью под страхом уголовной ответственности занепослушание. Закон нередко обязывает частных лиц что-либо делать, или от чего-либо воздерживаться, или установляет известные правила для той или другой деятельности частных лиц, не определяя за неисполнение таковых предписаний ответственности в порядке уголовного суда, а признавая лишь юридическую ничтожность действий, учиненных в нарушение сих постановлений, или подвергая нарушителей известным стеснениям, налагаемым в порядке суда гражданского или применяемым властью отдельных лиц или учреждений, законом на то уполномоченных, или же предоставляя соблюдение таковых правил исключительно усмотрению самих лиц, к коим эти предписания относятся"*(93).
Далее, доказательства бытия преступной, но ненаказуемой неправды мы найдем даже в тех нормах, нарушение которых воспрещено законом под страхом наказания. Такими доказательствами, например, могут служить условия, при наличности которых наказание не применяется к виновному, как давность, прощение пострадавшего, помилование: убийство, бывшее преступным посягательством на норму 27 января, не перестает быть таковым 28 января, а только, по разнообразным юридическим и политическим основаниям, ввиду того, что 28 января уже минуло 10 лет с момента учинения убийства и преступник все еще не был обнаружен, перестает быть деянием наказуемым. Кража, учиненная воспитанником какого-нибудь среднего учебного заведения у товарища, в школе, конечно, не перестает быть, как и всякая иная кража, преступным посягательством на норму "не укради", но она может и не быть наказуемой вуголовном порядке, подлежа вйдению дисциплинарной власти училища. Такие же доказательства бытия преступной, но ненаказуемой неправды мы можем отыскать в институте уголовно-частных преступных деяний; в принятом почти во всех новых кодексах, а равно и в нашем действующем Уголовном уложении, формальном ограничении области наказуемого покушения; в ограниченности случаев ответственности за деяния, учиненные по неосторожности; в институте так называемых преступлений по привычке или по ремеслу, становящихся уголовно наказуемыми только при известном нарастании преступности, и т.д.
13. Конечно, установление бытия в современном праве преступной, но ненаказуемой неправды еще не равносильно признанию ее необходимости и рациональности; ее существование может быть объясняемо простым несовершенством и неполнотой уголовных законодательств. Однако, всматриваясь ближе в приведенные выше и подобные им примеры ненаказуемых правонарушений, нетрудно усмотреть, что бытие их вытекает из самой природы юридических норм, из существа интересов, охраняемых этими нормами, и в особенности из условий охраны.
Оставляя в стороне те юридические положения, которые только упорядочивают доказательства отношений, их незыблемость или определяют меру возможного, не касаясь должного*(94) и останавливаясь только на нормах в тесном смысле, на правоохраняющих заповедях, мы должны помнить, что они являются не абстрактными логическими принципами, а практическими жизненными правилами, что свое оправдание и силу они получают только в тех жизненных целях, которым они служат, а потому, как все земное, условны и ограниченны: проводимые в жизнь с беспощадной последовательностью по образцу математических истин, они, вместо орудия прогресса человеческих обществ, могут обратиться в Молоха человечества, привести к знаменитому изречению fiat justitia, pereat mundus *(Правосудие должно свершиться, хотя бы погиб мир (лат.).), забывающему, что подобным торжеством права подрывается само его основание, так как omnia jura hominis causa constituta sunt *(Ради человека установлены все законы (лат.).).
Далее, интересы, охраняемые нормами, не стоят в жизни изолированными; они так соприкасаются и иногда переплетаются друг с другом, что, подобно тому как посягательство на один интерес неминуемо заключает в себе посягательство на другие охраненные интересы, так и охрана этих интересов от посягательств неминуемо затрагивает соприкасающиеся с ним иные, иногда столь же важные, интересы других лиц: охраняя интересы производителей, может ли государство забывать интересы потребителей, и наоборот?
Наконец, охрана интереса от преступных посягательств, все равно, является ли она в форме предупреждения или в форме устранения, прекращения, кары, по необходимости заключает в себе или ограничение, или даже уничтожение интересов посягнувшего на норму; осуществляется эта охрана людьми, орудиями далеко не совершенными, с возможностью ошибок, увлечений, злоупотреблений. Авторитетная воля, требующая не только подчинения установляемым ею нормам, но и налагающая уголовные кары за посягательства на таковые, не должна забывать, что все кары, начиная от лишения жизни и кончая маловажными денежными пенями, содержат ограничения интересов людей, также состоящих под охраной права, что один день, проведенный в тюрьме, какие-нибудь пять, десять рублей штрафа могут оставить иногда весьма значительные, неизгладимые последствия в жизни наказанного. Мало того, как бы ни старалось государство сделать все кары исключительно личными, они весьма часто неизбежно отражаются на интересах лиц, близких к наказываемому, на его семье: три недели ареста, отбываемого единственным работником в семье в страдную пору, штраф, на уплату которого пошел весь домашний скарб, нетолько морально подействуют на эту семью, но, может быть, разорят ее и материально; поэтому законодатель, устанавливая кары за неповиновение нормам, не может не иметь в виду этого взаимодействия интересов.
В то же время законодатель не должен забывать, что для применения наказания необходимо расследовать, установить и определить виновность посягавшего, а вся эта деятельность прежде всего требует более или менее значительной затраты сил государственных, и значение таковой затраты должно быть также принято в расчет законодателем при установлении области наказуемого. Такое же значение, далее, должны иметь разнообразные условия успешного хода процесса: чем больше оснований ожидать бесплодности процессуальных действий, например, ввиду истечения давностных сроков, чем больше представляется возможности привлечения к делу в качестве обвиняемых людей невинных, чем больше является возможной судебная ошибка, тем больше оснований отказаться от применения наказания в порядке суда уголовного и т.д.
Одним словом, стоя на почве целесообразности права и правовых институтов, включая сюда и осуществление государством его права наказывать, нельзя примириться с тем положением, что всякое посягательство на охраненный правовой нормой интерес жизни должно быть признаваемо наказуемым в порядке суда уголовного, а наоборот, надо признать, что карательное право государства как вид охраны правового порядка, заключаясь, как бы в потенции, во всяком посягательстве на юридическую заповедь, восприемлет бытие только тогда, когда власть признает это государственно целесообразным, а потому и реально необходимым.
При этом если сопоставить все эти разнообразные виды нарушений норм, не влекущие за собой уголовной кары, с преступными деяниями, облагаемыми уголовными наказаниями, то едва ли не придется сказать, что область посягательств на правоохраненные интересы, не влекущих за собой уголовных наказаний, и область уголовно наказуемых деяний почти равны по своему объему, что государство охраняет интересы угрозой наказания за посягательство на них только в наиболее важных случаях.
Эта граница между неправдой уголовно наказуемой и неправдой ненаказуемой, безразличной, не представляет, так же как и сам объем юридических норм, чего-либо неизменного, постоянного; она видоизменяется соответственно с общим изменением общественной культуры, а иногда даже в связи с временными, преходящими условиями государственной жизни*(95).
Поэтому в определение уголовно наказуемого деяния и входят всегда два момента: область его учинения, т.е. пространство действия воспрещающего его закона, и время учинения, т.е. воспрещенность его под страхом наказания законом, имеющим силу в момент учинения деяния.
Для исполнителя закона эта граница всегда определяется данными действующего права, а для законодателя - главным образом и прежде всего историческим наследием, теми границами, которые установились для карательной деятельности государства предшествующей юридической жизнью. Но, конечно, рядом с историческими указаниями могут быть поставлены принципы, выведенные, как указано выше, из самого существа юридической охраны интересов. Так, в отношении деяний вредоносных такое значение может иметь объем причиняемого вреда по началу, установленному еще в праве римском, minima non curat praetor *(Претор не занимается мелочами (лат.).), ныне с особенной ясностью проводимому в праве английском96; эта маловредность преступного посягательства может влиять или на полную его безнаказанность, или в особенности на поставление уголовного преследования в зависимость от воли и усмотрения пострадавшего. В посягательствах, грозящих опасностью охраненному интересу, такую роль играет соотношение между значением предупреждаемой опасности и теми невыгодами для жизни и деятельности других лиц или для целого общества, которые вытекают из карательного запрета: запрещая свободное обращение ядовитых веществ в видах предупреждения отравления и установляя объем наказуемых случаев нарушения такового запрещения, законодатель не может не принять в соображение значения подобного запрещения для успешного развития тех промыслов или фабричных производств, для которых употребление ядовитых веществ безусловно необходимо. В особенности эта оценка получает значение в тех случаях, когда предупреждается не конкретная, определенная опасность, а опасность для правового порядка вообще, для свободного и беспрепятственного осуществления своих обязанностей органами власти и т.д.
Сводя же все вышеизложенное, мы и приходим к тому выводу, что уголовно наказуемым почитается деяние, посягающее на юридическую норму в ее реальном бытии и воспрещенное законом место его учинения под страхом наказания, или, выдвигая более содержание посягательства: деяние, посягающее на такой охраненный нормой интерес жизни, который в данной стране, в данное время признается столь существенным, что государство, ввиду недостаточности других мер охраны, угрожает посягающему на него наказанием*(97).
У нас подобное определение находилось в ст.1 т.XV Свода законов, которая гласила: "Всякое деяние, запрещенное законом под страхом наказания, есть преступление"; но составители Уложения 1845 г. не сочли необходимым сохранить это определение в кодексе, введя вместо него теоретическое различие преступлений и проступков. Действующее Уголовное уложение снова вводит это определение, указывая в первой статье, что "преступным признается деяние, воспрещенное во время его учинения законом под страхом наказания". Эта статья, являющаяся выражением одного из коренных оснований права уголовного-nullum crimen sine lege *(Нет преступления без указания о нем в законе (лат.).), повторяется во всех важнейших европейских кодексах: code penal-ст.4; Бельгийское уложение-ст.2; Германское-ст.2; Голландское-ст.1; а в особенности полно выражено это положение в Итальянском уложении ст.1 и 2 и в ст.1 Венгерского кодекса 1879г., которая постановляет: "Преступлениями и проступками почитаются только деяния, признанные таковыми законом; никто не может быть приговорен за преступление или проступок к иному наказанию, кроме назначенного за них в законе до их совершения..."
14. Но если, таким образом, только то посягательство на юридическую норму может быть признано по действующему нашему Уложению преступным деянием в тесном смысле, которое во время его учинения было запрещено законом под страхом наказания, то, с другой стороны, нельзя не иметь в виду, что Устав уголовного судопроизводства указывает, что никто не может быть наказан за преступное деяние, подлежащее ведению судебных мест иначе как по приговору подлежащего суда, вошедшему в законную силу (ст.8), а ст.1 того же устава добавляет, что никто не может подлежать судебному преследованию за преступное деяние, не быв привлечен к ответственности в порядке, определенном правилами сего устава.
Сопоставление этих положений возбуждает два вопроса: 1) не следует ли признаком преступного деяния в тесном смысле поставить не только запрещенность его под "страхом наказания" Законом уголовным, но и применимость к нему этих последствий только судами уголовными, и притом в порядке, установленном Уставом уголовного судопроизводства, а в силу того, исключить из области преступных деяний все те нарушения законов уголовных, ответственность за которые определяется не в порядке судебном? и 2) не следует ли признать, что невключение какого-либо посягательства на норму в группу преступных деяний в тесном смысле тождественно с признанием этой нормы лишенной всякой правовой охраны?*(98)
Ответ на первый вопрос должен быть отрицательный, по крайней мере по отношению к нашему праву: наказуемость только по суду не может быть рассматриваема как характеристический признак уголовно наказуемой неправды. Деяние, признаваемое карательным законом преступным, может быть обложено установленными наказаниями и не по судебному приговору, и не в порядке Устава уголовного судопроизводства. Конечно, было бы в высшей степени желательно, чтобы государство, признавая известную организацию судящих учреждений и известный порядок разбирательства дел уголовных наиболее соответствующим в данное время требованиям правды и справедливости, применяло бы их к разбору всех деяний, признаваемых им заслуживающими наказания, тем более что одним из указанных выше условий, объясняющих выделение уголовной неправды из неправды вообще, является неизбежная процессуальная трудность разбора дел уголовных, но, однако, такое объединение является пожеланием, а не действительностью*(99).
Приведенная выше ст.8 Устава уголовного судопроизводства говорит о необходимости для применения наказания судебного приговора, но только для тех преступных деяний, которые подлежат ведению судебных мест, свидетельствуя тем самым о существовании преступных деяний и не подлежащих их ведению; равным образом и ст.1 не говорит о том, что никто не может подлежать уголовной ответственности за преступное деяние иначе как в порядке, правилами этого устава определенном, а требует соблюдения этого порядка только для судебного преследования таких деяний.
Да уставы и не могут говорить иначе ввиду существующих по нашему праву различий в порядке разбирательства уголовных дел. В этом отношении нельзя забывать:
во-первых, образованную Законом 12 июля 1889 г. юрисдикцию земских начальников, уездных съездов и губернских присутствий, изъявшую, и, к сожалению, вероятно, на долгое время, в значительной части Империи из ведения судов, рассматривающих дела в порядке Устава уголовного судопроизводства, ряд преступных деяний в тесном смысле;
во-вторых, юрисдикцию волостных судов, применяющих в местностях, где введены земские начальники, уголовные законы, но не в порядке, о котором говорит ст.1 Устава уголовного судопроизводства (ст.17 и след. Положения 12 июля 1889 г);
в-третьих, юрисдикцию казенных управлений, в особенности по нарушениям Уставов акцизных, а равно и некоторых административных учреждений, определяющих не в порядке Устава судопроизводства уголовную ответственность за несомненно общие нарушения уголовного закона, переходящие нередко в ведение судебных мест вследствие каких-нибудь второстепенных (учинение в третий раз), иногда даже случайных (несогласие виновного на уплату наложенного взыскания) условий. В этих случаях административные учреждения осуществляют судебные функции и их определения имеют силу приговоров*(100).
Разбор всех этих изъятий, отношения этой юрисдикции к нормальному порядку разбора уголовных дел судебными установлениями, сама оценка необходимости таких изъятий входят, конечно, в область уголовного процесса, но несомненно, что существование этих особенных порядков лишает возможности признавать преступными лишь деяния, облагаемые наказаниями по приговорам судебных мест и в порядке Устава уголовного судопроизводства.
15. Второй вопрос о безохранности тех юридических норм, посягательство на которые не отнесено к разряду уголовно наказуемых, представляется еще более важным, но, по моему мнению, и он, даже при самом беглом обзоре окружающей нас действительности, должен быть также разрешен отрицательно.
Конечно, как указывал неоднократно Правительствующий Сенат, во всяком правопорядке можно встретить, хотя и в виде исключений, такие веления авторитетной воли, обязательность подчинения коим имеет свою санкцию только в самом подчиняющемся, которые, несмотря на их источник и характер, уподобляются правилам морали и охраняются нравами, а не внешним принуждением.
Но затем мы встречаем целый ряд посягательств на нормы права в их реальном бытии, хотя и не включенных в группу преступных деяний, но которые, однако, влекут за собой известные, более или менее тяжкие последствия, нередко сходные с наказаниями; последствия, налагаемые иногда в особом дисциплинарном порядке, преследующем свои отдельные от охраны правопорядка цели, бытие коих объясняется или особым положением учинявших, исключающим возможность применения к ним общих карательных мер (взыскания, налагаемые семьей, школой, даже в известной степени тюрьмой), или особым характером посягательств (некоторые дисциплинарные проступки служащих, адвокатов, военных), или особыми условиями их совершения (некоторые случаи нарушения порядка в сословных или общественных собраниях, при судебном разбирательстве и т.п.). Наконец, обширную группу такого рода нарушений норм составляют те, которые влекут принудительные последствия, определяемые в общем порядке правоохраны, даже иногда той же судебной властью, но не имеющие характера наказаний, не преследующие присущих последним целей, как, например, восстановление нарушенного владения, реституция вещей, уплата вознаграждения за вред и убытки, недействительность договоров, платеж неустойки и т.д.
Таким образом, среди посягательств на юридические нормы, независимо от преступных деяний в смысле ст.1 Уложения, и посягательств, не влекущих никаких стеснительных последствий, мы находим третью группу, так сказать, караемых, но не наказуемых посягательств*(101).
Эта последняя группа имеет, очевидно существенное значение для исследования уголовно наказуемых деяний в тесном смысле, тем более что такие нарушения норм нередко являются не только сопредельными, но даже и совместными с наказуемыми нарушениями, заключаются, как отдельные моменты, в одном и том же деянии, причем сами последствия того и другого порядка определяются или раздельно отдельными властями, или учреждениями, или же одновременно одним и тем же установлением. Если мы предположим, например, что учащийся в каком-нибудь высшем учебном заведении юноша, подгулявший в загородном ресторане, учинит там публичный дебош, побьет зеркала, посуду и т.п., то единоличный судья приговорит его за нарушение общественной тишины к аресту дня на три, в то же время присудит в пользу хозяина заведения вознаграждение за причиненный ущерб, а копию с приговора сообщит начальству учебного заведения, которое, в свою очередь, осудив проступок, может подвергнуть виновного дисциплинарной ответственности-карцеру, удалению или исключению из заведения и т.п. В этом примере одно и то же посягательство на юридическую норму повлекло за собой и уголовные, и гражданские, и дисциплинарные последствия, причем две первые группы применены одновременно, и притом одним и тем же установлением, а третья не одновременно и отдельно. Но нетрудно подыскать и примеры неправды, так сказать, изолированной, влекущей последствия только одного рода, сопредельной, но не совместной. Возчик, перевозивший обывателя на дачу, с обычной ловкостью опрокинул воз, и обладатель сокрушенного вдребезги комода или безвременно погибнувшей лампы может привлечь убытчика только к гражданской ответственности, в порядке суда гражданского; канцелярский чиновник предался беспробудному пьянству, не заботясь о том, что врученные ему для переписки предписания, рапорты и отношения остаются без надлежащего движения, и начальство может покарать его только в порядке дисциплинарном; раскольник возложил во храме хулу на православную церковь или ее иерархию, и к нему может быть применено только уголовное наказание.
Трудность установления особенностей и разграничения этих видов неправды, в особенности в совместном их проявлении, еще более усиливается условиями их исторического развития, видоизменениями их характера, объема и взаимоотношений в истории, несомненно отражающимися и на их современной структуре. Как указывает даже недавнее прошлое, компетенция дисциплинарных властей распространялась и на такие посягательства, которые с нашей современной точки зрения должны бы были исключительно входить в область карательной юстиции, и наоборот, уголовные законы вмещали в себя под угрозой уголовной кары постановления, имеющие отношение не к охране государственного правопорядка, а лишь к охране дисциплины в известных единениях лиц в государстве; многократно к дисциплинарным мерам относились такие чисто уголовные взыскания, которые не имели, по-видимому, никакого отношения к тому специальному интересу, на который посягал виновный; последствия гражданских нарушений, причинения исключительно частного имущественного вреда получали лично-карательный характер, как, например, продажа в рабство, изувеченье, личное задержание за неплатеж долга, и наоборот, в группу уголовных последствий входили гражданские меры, как, например, недействительность договоров, или меры дисциплинарные, как удаление от должности или службы, вычет из времени службы, назначение к исполнению служительских обязанностей, церковное покаяние и т.д.
Но тем не менее даже общий обзор как условий возникновения, так и взаимных отношений этих различных групп посягательств не дает оснований признать между ними и наказуемыми деяниями какое-либо принципиальное различие, а указывает лишь, что неправда, как посягательство на правовую норму, в ее реальном бытии, оставаясь единой, совмещает в себе несколько сторонили моментов, наличность которых определяет применение последствий той или другой группы или совместно, или в раздельности. Это подтверждается и ближайшим рассмотрением главных видов посягательств, караемых, но не наказуемых-неправды дисциплинарной и неправды гражданской.
16. Сущность дисциплинарной охраны норм и ее отношение к неправде уголовно наказуемой могут быть рассматриваемы с разных точек зрения, смешение которых вносит существенные затруднения в разработку вопроса и может дать ему неверную постановку*(102). Можно, говоря об этих видах неправды, прежде всего иметь в виду противоположение субъектов или держателей дисциплинарной и карательной власти и различие объема принадлежащей им правоохраны; можно, далее, придавать главное значение различию дисциплинарной и уголовной ответственности, противополагая дисциплинарные взыскания, условия и порядок их применения осуществлению уголовно-карательного права; можно, наконец, остановиться на различении природы дисциплинарных нарушений в противоположность преступным деяниям в тесном смысле*(103).
Все стороны этого вида охраны, взаимно переплетаясь, придают ее отдельным типам существенное различие по объему и значению: стоит сопоставить объем дисциплинарной власти председательствующего в судебном заседании, с одной, и дисциплинарную власть церкви над клиром или дисциплинарную власть в войске, с другой стороны.
Дисциплинарная власть по ее субъекту в противоположность власти уголовно наказующей является расчлененной между различными учреждениями и лицами, представителями разнообразных единений, существующих в государстве, к числу которых принадлежит и само государство с его обширной дисциплинарной властью, осуществляемой его органами над служащими, над военными, над лишенными свободы и т.д., поэтому попытка ставить признаком различия дисциплинарной и карательной охраны различие субъектов таковой представляется несостоятельной*(104).
Между дисциплинарными властями по условиям их возникновения могут быть различаемы: возникшие независимо от воли и усмотрения государства, нередко даже до его сформирования, каковы, например, церковь, семья и т.п., и такие, которые вызываются к жизни государственной волей, как, например, дисциплинарная власть над служащими, военными и т.д. По отношению к первым путем борьбы государство только упорядочивает и ограничивает пределы власти, если только не находит возможным и необходимым ее полное устранение; по отношению ко вторым оно организует саму власть и ее пределы соответственно со свойствами оснований, вызвавших ее возникновение. Во всяком случае круг действия последних является, за малыми исключениями, точно ограниченным специальными уставами, и контроль за этой деятельностью сохраняется за государством.
Дисциплинарная власть может являться только органом дисциплинарной охраны, но, хотя и в виде исключения, на ту же власть могут быть возлагаемы по воле государства и функции власти карательной в тесном смысле по отношению к известной группе лиц за учиненные ими определенные преступные деяния; такова, например, принадлежащая по нашему праву православной церкви карательная власть над ее клиром и т.п.
Дисциплинарная власть, осуществляя свою охрану, может применять или только нормы, установляемые в общем порядке государственной властью, или же ей независимо от сего принадлежит автономное право установления дисциплинарных запретов и их последствий, вырабатываемых или путем соглашения членов единения, или путем обычая и предания, или даже особо призванными для того учреждениями, хотя, конечно, обязательно-принудительную силу такие положения могут иметь только в случае признания их в том или другом порядке государством.
По отношению к охране норм деятельность одной группы властей заменяет и исключает вмешательство карательной власти государства, таково, например, осуществление власти школьного начальства в низших и отчасти средних учебных заведениях; деятельность других властей дополняет уголовно карающую деятельность, действуя только там, где не может вмешиваться власть суда; наконец, третья группа осуществляет свое право параллельно с властью карательной, вследствие одних и тех же нарушений, учиненных данными лицами.
Подчинение мерам и распоряжениям этих властей со стороны лиц, к коим они применяются, или является принудительным, или же зависит от их воли и согласия, так что, выходя, например, из этого единения, они тем самым устраняют и применение к ним предполагаемых взысканий; только в этом отношении дисциплинарная ответственность сходится с гражданской, возникающей из договора, по началу добровольного подчинения, с так называемыми Conventionalstrafen *(Условными наказаниями (нем.).)*(105).
Но сама дисциплинарная ответственность, так же как и уголовная, имеет не частный, а за малыми исключениями публичный характер и потому применяется не в видах частного удовлетворения, а в интересах нарушенной дисциплины. В силу чего и некоторые меры дисциплинарных взысканий являются сходными с мерами карательными-денежная пеня, арест; но независимо от этого в область этих взысканий входят и многие своеобразные меры, обусловливаемые особенностями данного единения, облеченного дисциплинарной властью, как, например, меры школьной или церковной дисциплины; при этом, в противоположность мерам уголовной охраны, видное место среди дисциплинарных взысканий занимают так называемые меры очистительные, устраняющие непокорного из данного единения, - удаление от должности, исключение из службы, отлучение от церкви и т.п.*(106)
Род или характер дисциплинарных мер или с точностью определяется самим государством в утвержденных им уставах, или выбор этих мер предоставляется усмотрению самого органа дисциплинарной власти, так что государство заботится только об установлении пределов дозволенного, об устранении злоупотреблений властью. Также различным представляется и порядок установления дисциплинарной виновности и ответственности. Иногда они налагаются единоличной бесформенно действующей властью, являются результатом личного усмотрения, иногда же для их осуществления создаются особые иерархически расчлененные учреждения, действующие по определенным правилам, нередко сходным с порядком судебного рассмотрения дел уголовных.
Но во всяком случае, если устранить исторические или случайные наросты, осложняющие область деятельности дисциплинарных властей, характер мер, ими применяемых, даже сам порядок их наложения определяется особенной сущностью дисциплинарных посягательств на юридические нормы, природой дисциплинарной неправды. Она служит масштабом для критической оценки объема прав, предоставленных отдельным дисциплинарным властям по действующим законам, служит основанием для определения случаев и условий ответственности этих властей за превышение пределов предоставленных им прав, так как всякое действие, всякая мера, выходящая за пределы этих целей ради достижения коих существует власть, может повлечь уголовную ответственность злоупотребившего ею, как скоро, конечно, в них заключаются другие условия наказуемости; таково, например, причинение телесных повреждений при осуществлении дисциплинарной власти и т.п.
Но в чем же заключается сущность дисциплинарной неправды?*(107) В ней, как и в неправде уголовной, можно различать моменты неподчинения, ослушания власти, и притом еще в осложненной форме-неподчинения непосредственного этой особой власти, управляющей известным единением и охраняющей его деятельность, и непосредственного велениям авторитетной воли государства, устрояющей или регулирующей власть дисциплинарную*(108), а с другой стороны, момент вредоносности или опасности для особой группы интересов, возникающих из свойств тех целей, для достижения которых образуются известные единения лиц в государстве или создается определенный род их деятельности; из условий совместной, более или менее длящейся деятельности известного кружка лиц, даже иногда из требований успешного и целесообразного выполнения чего-либо при помощи или среди многих лиц.
Особенные интересы, занятия, положения, группирующие отдельных лиц в государстве, могут создавать прежде всего особые для них обязанности, правила поведения; далее, совместные действия предполагают нередко соподчиненную деятельность, отношения начальствующего и подчиненного, создающие разнообразные права и обязанности и их возможные нарушения; наконец, являясь составной частью целого, пользуясь выгодами этого общения, члены такой группы обязуются поддерживать взаимные интересы, охранять существование, даже и репутацию целого. В силу этого появляется возможность ответственности их за такие поступки, которые не имеют никакого преступного значения для других граждан. "Человеческая жизнь, - говорит фон Резон, - не исчерпывается отношениями нашими к государству, мы рождаемся членами известной семьи, известного сословия, мы входим в сношения с частными лицами, мы становимся членами разных союзов или учреждений, мы поступаем на государственную службу и тем входим в особые отношения к государственной власти и т.д. Все эти отношения дают нам специальные права и налагают на нас обязанности"; нарушение этих обязанностей и составляет содержание неправды дисциплинарной.
Объем дисциплинарных нарушений, относящихся к ведению той или другой группы дисциплинарных властей, представляется различным и качественно, и количественно, начиная от предоставления ведению этой власти лишь единичных случаев, например охраны порядка в собраниях и заседаниях, и кончая правом наложения дисциплинарных взысканий за все нарушения профессиональных обязанностей или даже вообще за все нарушения требований и дисциплинарного, и общеправового строя.
Сами признаки нарушений, подлежащих ведению дисциплинарных властей, или с точностью определяются в общем порядке законодательства, или законодатель указывает на некоторые отдельные случаи дисциплинарных нарушений только в виде примеров, устанавливающих, так сказать, пределы этих нарушений, предоставляя восполнение таковых усмотрению ее представителей, или же и вовсе отказывается от всякой регламентации этой дисциплинарной деятельности, оставляя за собою только право наблюдения за недопущением этими органами злоупотребления властью.
Но во всех этих случаях для применения дисциплинарной ответственности, так же как и для осуществления карательной власти государства, необходима наличность определенного действия или бездействия, известное внешнее выражение личности. Даже и тогда, когда закон допускает применение дисциплинарных взысканий к порочному или несовместимому с известным положением или занятием поведению лица, он предполагает установление известного ряда порочных актов, дающих право на применение кары: устранение, удаление от должности или исключение из известной среды, вызываемое неспособностью или непригодностью лица по его дряхлости, болезни, малоумию и т.п., не могут рассматриваться как дисциплинарные мероприятия, хотя бы даже применение этих мер в подобных случаях зависело от тех же органов.
Наличность при учинении посягательств на правовую норму в ее реальном бытии нарушения такого специального интереса вызывает дисциплинарную охрану; если при этом преступная в тесном смысле сторона посягательства подпадает под общие условия, определяющие применение кар уголовных, то мы имеем дело с одновременным проявлением обоих видов охраны, кем и как бы дисциплинарная охрана ни осуществлялась; если же с точки зрения уголовной кары посягательство должно быть отнесено к сфере неправды уголовно безразличной, то мы будем иметь дело с нарушением исключительно дисциплинарного характера.
Ввиду вышеизложенного очевидно, что сколько-нибудь подробное изложение дисциплинарной неправды и ее видов выходит за пределы настоящего труда, и я ограничусь только общими указаниями относительно характера и пределов деятельности ее важнейших представителей.
17. Выдающимся представителем дисциплинарной власти является власть семьи и ее главы, в особенности в той ее форме, в какую она вылилась в древнем римском праве*(109), где pater familias *"Отец (глава) семьи (лат.)." являлся столько же органом карательной власти, сколько и дисциплинарным учреждением. Его расправа -judicium domesticum *(Домашний суд (лат.).) - вполне уподоблялась судебной деятельности. Под его державной рукой стояло все, на что простиралась его dominium ас potestas *(Власть господина (лат.).): в римскую семью входили не только дети, но и жена, если брак был заключен по строгой римской форме, включались и рабы. Глава семьи был не только распорядителем, но и юридическим ее представителем: всякий вред и ущерб, причиненный кому-либо из ее членов, являлся вредом, ему нанесенным; он искал с обидчика в свое имя, но зато он являлся и ответчиком за домашних, к нему непосредственно предъявлялись все иски и жалобы. При такой постановке понятно, что его власть по объему была безгранична: владыка семьи имел не только отдельные личные права над своей чадью, но они всею полностью принадлежали ему, со всем, что делали или что имели: это были homines alieni juris *(Неправоспособный человек (лат.).). Распорядитель судеб семьи мог продавать своих детей, заключать и разрывать их браки; над всеми его домочадцами тяготело его грозное jus vitae ас necis *(Право распоряжаться жизнью и смертью (лат.). Суровая власть смягчалась только возможностью ответственности за злоупотребление ею пред народными охранителями добрых нравов, пред цензорами*(110), да по обычаю в важнейших случаях отец семейства должен был действовать не единолично, а совместно с другими родичами или даже с близкими друзьями дома*(111).
Подобный характер власти главы семьи не составлял исключительной особенности римской жизни. Если не в такой строго определенной юридической форме, то такой же по своему объему являлась она и в древнейшем праве других народов, например, у германцев и у славян*(112).
Древнегерманское право выработало два главных института охранения общественного мира и нерушимости юридических интересов: союз родственной защиты для охраны от нападения извне и власть домовладыки для oграждения спокойствия внутри семьи; власть представителя ее интересов и карателя проступков. Немецкие историки различают три вида такой власти, или mundium'а: мужа над женой, родителей над детьми, опекуна над малолетними сиротами. Но все эти виды представляют один тип дисциплинарной власти, сохранившей с некоторыми ограничениями существование даже и в позднейшее время - в эпоху замены родственной защиты государственною.
Народы славянские не выработали общего названия для семейной власти, соответствующего германскому mundium, но его главнейшие виды мы можем проследить и у нас.
Так, несомненно, существовала в нашем старом праве дисциплинарная власть мужа над женой, как о том свидетельствуют прямые указания летописей и юридических памятников и в особенности свадебные обряды, песни и т.д. Эта власть обусловливалась уже самым первоначальным способом заключения брака - умыканием или покупкой невесты, обычаем, встречавшимся не только в эпоху Нестора, но и гораздо позднее, и притом общим всем славянским народам. Естественно, что при таком возникновении брака жена становилась под власть покупщика, приобретателя*(113), ей приходилось, как говорит народная песня, "держать голову поклонную, ретиво сердце покорное". Это подчинение отразилось далее в целом ряде символических свадебных обрядов, как, например, в разувании женою молодого, о котором говорит Нестор и которое сохранилось и поныне во многих губерниях; в надевании на жениха, по древнецерковному чиноположению, при обручении перстня золотого, а на невесту-железного, а в других местах-серебряного и т.д. Власть эта была не простым первенством, а имела весьма материальный характер, на что указывает, например, также весьма распространенный свадебный обряд передачи плетки молодому отцом невесты*(114).
Да и много позднее известный Домострой попа Сильвестра, несомненно отражающий в своих правилах характер нашей семейной жизни XVI в., говорит: "А только жены или сына или дщери слово или наказание не имет, не слушает и не боится... ино плетью постегать, по вине смотря; а побить не перед людьми, наедине; поучити да примолвити и пожаловати...*(115) А про всякую вину по уху и по лицу не бити, ни кулаком под сердце, ни пинком, ни посохом не колоти, никаким железным, ни деревом не бити...*(116) А только за великая вина и за ослушание и небрежение ино снять и рубашку и плетью вежлевенько бити..."
Правда, что в законодательных памятниках того времени ничего не говорится об объеме и условиях осуществления этого права, но из практики XVI и даже XVII столетия видно, что и за убийство жены мужем, в случаях прелюбодеяния или иного какого-либо преступления, виновные отделывались незначительными взысканиями*(117). Да и сам Воинский устав Петра Великого в толковании на артикул 163 заявлял: "...что если бы кто похотел жену наказать и оную так жестоко побьет, что подлинно от того умрет, то правда, что наказание легче бывает".
Действующее право не знает более дисциплинарной власти мужа над женой*(118). Идея власти мужа, которая проводится в Х томе Свода законов при определении прав и обязанностей супружеских, имеет только характер юридического первенства, предпочтения, например в случаях столкновения по вопросам о распоряжении судьбой детей, по определению места жительства или по имущественным сделкам. Но в народе, как можно видеть по данным, собранным Комиссией о волостных судах, и доныне живет более широкий взгляд на дисциплинарные права мужа, так что многие волостные суды признавали битье мужем жены деянием, не подлежащим суду, если оно только не было незаслуженно или чрезмерно*(119). Ближайшее будущее, конечно, устранит эти последние остатки юридического неравенства супругов, противоречащего идее брака, потому что брак, как его превосходно определили еще древние римляне, есть consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio *(Содружество всей жизни, общение в праве божеском и человеческом (лат.).), а дисциплинарная наказывающая власть предполагает неравноправность лиц, отношение властного к подчиненному.
Иной объем представляет власть отца семейства по отношению к детям. В древнегерманском праве она выражалась, прежде всего, в праве умерщвления новорожденных детей. От воли отца зависело: поднять принесенного ему малютку с земли и тем даровать ему жизнь или отвернуться от него и осудить на погибель*(120).
Памятники славянские не содержат указаний на существование такого права, за исключением некоторых данных, относящихся только до поморян (Шпилевский) но зато и по ним, как и по немецким законам, нет никаких пределов родительской расправы в случае неповиновения или проступков детей.
Не касаясь седой древности, вспомним всем известную характеристику принципов воспитания по Домострою, принципов, и ныне далеко еще не вымерших в жизни. "Казни сына своего от юности его, - говорит он (гл. XIX), - и покоит тя на старость твою и дасть ти красоту души твоей. И не ослабей бия младенца; аще бо жезлом биеши его, то не умрет, но здравее будет: ты бо бия его по телу, душу его избавляеши от смерти... наказуй его во младости, да радуешеся о нем в мужестве, и по среде знаемых похвалишися и зависть приимут враги твои. Воспитай дети своя с прещением и обряшеши от них покой и благословение"*(121).
Наглядным юридическим выражением этого широкого права родительской власти могут служить постановления об ответственности за убийство детей: "А будет отец или мать, сына или дочь убьет до смерти, - говорит Уложение Алексея Михайловича (гл.XXII, ст.3), - и их за то посадити в тюрьму на год, а отсидев в тюрьме год, приходити им к церкви Божией, и у церкви Божии объявлять тот свой грех людям вслух. А смертию отца и матери за сына и за дочь не казнить"*(122). Такое же воззрение сохранилось и в петровском законодательстве и так крепко укоренилось в народе, что наши законодатели в 1832 г. сочли нужным в Своде законов прямо оговорить (т.X, ч.I, ст.170 изд. 1900 г.), что "родители не имеют права на жизнь детей и за убийство их судятся и наказываются по уголовным законам"*(123).
По действующим гражданским законам родители имеют право для исправления детей строптивых или неповинующихся употреблять домашние меры исправления (т.X, ч.I, ст.163), а в некоторых случаях это даже вменялось им как бы в обязанность. Так, по Уложению 1813 г. (до Закона 2 июня 1897 г.) за проступки детей, совершенные без разумения или по неосторожности, не только малолетние, но иногда и несовершеннолетние, моложе 21 года, отдавались их родителям для домашнего исправления (Уложение, ст.137, 138, 144). Кроме того, по ст.1592 того же Уложения родители были властны детей обоего пола, не состоящих на государственной службе, за упорное неповиновение, развратную жизнь и другие явные пороки заключать в смирительный дом, а позднее в тюрьму на время от двух до четырех месяцев, причем, до введения в действие Устава уголовного судопроизводства, такое право отдачи осуществлялось ими или непосредственно, или хотя и через судебную власть, но вне судебных порядков, по их заявлению*(124).
Действующее Уголовное уложение также знает отдачу несовершеннолетних (до 17 лет), учинивших преступное деяние, но не вменяемое им в вину по ст.41 или хотя и вменяемое, но при условиях, указанных в ч.2 ст.55, под ответственный надзор родителей или лиц, у которых они находились, но ничего не говорит о том, какие меры должны употреблять по отношению к этому малолетнему те, кому он отдан под надзор.
Затем, Уложение вовсе не упоминает о праве родителей на отдачу их детей в тюрьмы или в исправительные заведения, так как оно хотя и определяет ответственность детей за упорное неповиновение родительской власти, а равно и за грубое с родителями обращение, подвергая виновных аресту до 6 месяцев, но эта ответственность должна быть назначена судом на общем основании.
Дисциплинарная власть осуществляется самими родителями, причем закон не определяет ни объема, ни характера дозволенных к употреблению средств, глухо говоря только в ст.168, т.X ч.I, изд. 1900 г., что родители по отношению к лицу детей своих не могут покушаться на такие деяния, которые по общим законам подлежат наказанию уголовному; но само собою разумеется, что государство на общем основании имеет право надзора за осуществлением дисциплинарной власти родителями, привлекая виновных в наказуемом злоупотреблении таковою к уголовной ответственности на общем основании.
Конечно, в семье, в силу ее многоразличных изменений в жизни, нередко место кровных родителей занимают другие лица, как, например, отчим и мачеха, старшие в роде, но к ним уже не переходят указанные выше права родителей в полном их объеме, им принадлежит власть, сходная с властью школы, вытекающая из обязанности надзора, попечения и воспитания по отношению к малолетним. В применении к нашему праву это начало было высказано Уголовным кассационным департаментом Правительствующего Сената в решении 1873 г. N 452, по делу Тарасовой, где он разъяснил, что мачеха по своим прямым обязанностям есть ближайшая воспитательница своей малолетней падчерицы, а потому не может не иметь над нею известной степени власти, но власть эта не должна выходить из круга тех мер, которые предоставляются употреблять воспитателям и воспитательницам вообще; поэтому она ни по своим отношениям к падчерице, ни по уполномочию от своего мужа не может иметь над падчерицей полной родительской власти, которая принадлежит исключительно тем лицам, которые произвели дитя на свет, видят в нем плоть от плоти своей и не отличают интересов своих от интересов потомства*(125).
Близкую связь с дисциплинарной властью семьи имеет дисциплинарная власть школы. Выполнение обязанности воспитания падает прежде всего на семью; но там, где она не хочет или не может выполнить этого назначения своими средствами, на помощь ей является государство, а осуществителем его забот становится школа. Всякая воспитательно-образовательная деятельность по природе своей требует известной власти по отношению к учащимся, власти, которая давала бы возможность рядом с умственным развитием вырабатывать волю и характер учащихся, содействовать усвоению ими честных убеждений, строгих правил и добрых привычек (Воспитательная инструкция бывших военных прогимназий, ст.19).
Таким образом, возникает дисциплинарная власть школы, частью в силу передачи ей власти родительской, как на это указывает и ст.179, т.Х ч.I Законов гражданских, частью по уполномочию государства126.
Объем школьной власти не может быть всегда одинаков; он видоизменяется, смотря по возрасту воспитанников и по характеру заведения, в силу преобладания в нем воспитательного или образовательного элементов. По отношению к детям меньшего и даже среднего возраста школа не только дополняет, но и заменяет собой семью, особенно, например, в заведениях закрытых. Поэтому ее власть объемлет всю личность воспитанника: она ведает не только его шалости и нарушения чисто учебного порядка, но и проявления его порочных и даже преступных наклонностей; она наблюдает за ним не только в школе, но и вне ее. Само государство, как мы видели, отказывается от уголовного наказания малолетних и передает их или родителям, или особым воспитательным учреждениям, приютам. Применение дисциплинарной власти в школе этого типа, по общему правилу, безусловно устраняет действие карательной власти государства, допуская ее вмешательство разве только в случае совершения наиболее тяжких преступлений воспитанниками старшего возраста, например 14 и более лет*(127).
Ввиду аналогии с семьей школьная власть этого периода должна пользоваться сравнительно значительным простором деятельности. Государство не может и не должно создавать подробного и точного кодекса нарушений и порядка взыскания за них, чтобы не задушить этими мертвыми формулами живое дело воспитания; но, сохраняя общий надзор за ходом и развитием школьного дела, государство, однако, не может оставить без контроля и власть дисциплинарную. С одной стороны, оно может требовать, чтобы школьные предписания и правила действительно соответствовали идее умственного, нравственного и истинно религиозного развития, чтобы в них не возводились в добродетель, не делались обязательными донос и наушничество, фарисейство и лицемерие, которые ради временных выгод школьной власти подрывают основы молодой личности, создавая из юношей истинных врагов общественного и государственного развития. С другой стороны, государство должно установить надзор за школьными взысканиями, определить для них известные пределы. Эти взыскания, как справедливо говорила Инструкция для военных прогимназий (§ 33), должны налагаться с исключительной целью исправления, а не быть актом возмездия*(128).
Подобными наказаниями могут быть чисто воспитательные взыскания: выговоры, уменьшение баллов по поведению, лишение льгот, карцер, а в крайнем случае-удаление из данного заведения; но с трудом можно согласить с идеей школьной дисциплины, в особенности для детей младшего и среднего возраста, исключение из школы с лишением права поступать в какое бы то ни было заведение, ибо такое поражение прав может быть лишь последствием тяжких нарушений, выходящих из пределов компетентности дисциплинарных учреждений, последствием такой закоренелости, какую едва ли можно предполагать в юношеском возрасте*(129).
Взыскания дисциплинарные могут быть налагаемы или властью воспитательной, единоличной-инспектора, директора или, в важнейших случаях, педагогическим советом заведения*(130).
Несколько иначе ставится дисциплинарный вопрос в высших учебных заведениях - университетах, академиях и т.п.131, - как ввиду возраста воспитанников, переходящего весьма часто период полного совершеннолетия, так и в силу преобладания в этих заведениях образовательного элемента, благодаря которому действия власти дисциплинарной по преимуществу направляются только на поддержание порядка при научных занятиях.
Но, однако, такой исключительный взгляд на дело был бы односторонен: немыслимо отбросить и забыть воспитательное значение и этого периода, по крайней мере, для значительного большинства учащихся. В эти годы вместе с знанием приобретаются и укрепляются и те идеалы, которые должны служить светочем и руководителем в дальнейшей жизни, вырабатываются же они как под влиянием преподавателей, так, еще более, под влиянием среды, товарищества. Общность занятий и деятельности неминуемо сплачивает учащуюся массу в более или менее плотное целое, придает ей корпоративный характер, a вместе с тем появляются не только корпоративные интересы, но и идея о корпоративной чести и достоинстве. Поэтому естественно, что дисциплинарная власть не может всегда оставаться безразличною к таким поступкам учащихся, которые хотя и совершаются вне стен заведения, или влекут ответственность по Общим уголовным законам, но в то же время указывают на свойства и качества совершившего, не соответствующие понятию о чести и достоинстве корпорации, или даже могущие вредно влиять на товарищей*(132).
Разумеется, осуществление этой дисциплинарной власти должно быть поставлено иначе, чем в школах низших, а именно с большей определенностью случаев ответственности: так, например, правила всех наших университетов при действии Устава 1863 г. заключали более или менее подробный перечень проступков, которые могли быть совершены студентами; взыскания по Уставу 1863 г. (§ 56-59) только при маловажных, так сказать, текущих нарушениях дисциплины могли быть назначаемы властью инспектора или ректора, а во всех остальных случаях налагались университетским судом, действовавшим, правда, в суммарном порядке, но во всяком случае более гарантировавшим спокойное и всестороннее рассмотрение дела, чем заменивший его порядок Устава 1884 г.
По Уставу университетов 1884 г. по отношению к дисциплинарной ответственности различаются посторонние слушатели и студенты; первые за нарушение установленного порядка подвергаются или временному удаленно по распоряжению инспектора, или удалению навсегда по распоряжению ректора (ст.522); студенты подвергаются более разнообразным взысканиям, как, например, выговору, аресту в карцере, удалению, исключению; взыскания эти налагаются инспектором, ректором или правлением (т.XI ч.I, ст.525). В случае же, когда нарушение правил сопровождалось уголовным проступком, то виновный по исключении из университета передается судебной власти. Кроме того, устав допускает дисциплинарную ответственность студентов и за проступки, учиненные вне стен университета, и притом не только за деяния уголовно наказуемые, но и вообще за проступки, имеющие предосудительный характер*(133).
Регулируя действия дисциплинарной власти школы, государство, конечно, сохраняет за собой и право контроля над его органами, подвергая их взысканиям дисциплинарным и уголовным за превышение власти. Эта ответственность должна покоиться на тех же основаниях, как и ответственность всех других дисциплинарных органов, и в этом отношении крайне желательно, как справедливо замечает Фрейденштейн, чтобы государство в школьных законах, регламентах, инструкциях определило важнейшие условия этой ответственности. Таким образом, например, права школьной дисциплинарной власти могут быть предоставлены только известным лицам, приобретшим право на обучение; поэтому причинение каких-либо телесных страданий, имеющих преступный характер, хотя бы и при обучении малолетних, но лицом, не имеющим на это права, не может считаться осуществлением дисциплинарной власти; равным образом в тех случаях, когда в школе применение известных мер взыскания, например исключение из заведения, применение телесного наказания и т.п., предоставлено только педагогическому совету заведения или когда назначение столь тяжких мер допущено только за известные определенные проступки, или когда употребление определенного рода взыскания вовсе воспрещено школьными правилами, то отступление от этих правил должно считаться превышением дисциплинарной власти. Но при этом нельзя забывать, что наличность законных условий не устраняет еще безусловно возможности превышения власти, потому что такое превышение может заключаться не только в незаконности, но и в заведомой несправедливости употребленных мер школьных взысканий, когда, например, характер, способ или размер употребленных взысканий придает им значение, несоответственное требованиям закона, когда выговор становится надругательством, и притом затрагивающим честь не только ребенка, но и его семьи: карцер обращается в гибельное для здоровья одиночное заключение, розги являются средством истязания и т.д. При этих последних условиях установление виновности, зависящей от обстоятельств отдельного случая, представляется, конечно, весьма трудным, а потому, как указывает Фрейденштейн, коль скоро дела этого рода доходят до суда, то от последнего требуется при определении ответственности воспитателей особое внимание к своеобразным потребностям школьной дисциплины. Ответственность за превышение власти должна быть прежде всего также дисциплинарная, перед начальством; но она переходит в общую уголовную, как скоро такое превышение объясняется не одним непониманием, легкомыслием или увлечением, а представляется злоумышленным поступком, систематической жестокостью, нравственной испорченностью, причем для учителей, состоящих на государственной службе, ответственность должна наступать в том же порядке, как и ответственность для должностных лиц вообще за допущенные ими нарушения их обязанностей.
18. Еще более важное значение имеет дисциплинарная власть церкви.
Как неумолкающий голос совести требует отчета в поступках даже у людей, по-видимому, давно схоронивших все принципы нравственности, отчета грозного, налагающего иногда на нарушителя такие внутренние страдания, перед которыми ничтожны все муки современных казней, так побуждает и истинно верующего сознание греха к очищению совести. Это самообвинение грешника перед лицом Всеведущего, это алкание забвения и примирения находит себе выражение в таинстве покаяния. Сущность покаяния как очищения совести остается тою же, выражается ли оно в виде непосредственного покаяния, как у протестантов, или в виде исповеди, как в церкви православной и католической, где духовник является как бы свидетелем и предстателем за кающегося*(135). В истинности раскаяния и во всепрощающей любви Бога лежит благодатная сила той разрешительной молитвы, в которой внешне выражается власть, переданная Господом апостолам: "Аминь бо глаголю вам: елика аще свяжете на земли, будут связана на небеси" (от Матфея, XVIII, 18). Нет того греха, нет той глубины падения, как говорит Златоуст, которого бы не покрыли раскаяние и вера, так как церковь-врачебница, а не судилище, в ней не истязают, а дают прощение во грехах. Даже те благочестивые упражнения, епитимьи, которые может наложить духовник на кающегося, имеют только значение действий, примиряющих и успокаивающих совесть по доброй воле сокрушающегося о грехах, а отнюдь не составляют наказаний, возмездия за грехи*(136).
Исчерпываются ли, однако, этим очищением совести все отношения церкви к прегрешившему ее члену? Как внешнее установление, как известное единение, община, не нуждается ли церковь в средствах внешней расправы с нарушителями ее постановлений и требований? Ответ, по-видимому, должен быть отрицательный: наказаниям нет места в царстве Христовом, в царстве не от мира сего. Припомним, что на вопрос Петра, можно ли до семи раз прощать согрешившему, великий Учитель отвечал: "Не глаголю тебе до седмь крат, но до семьдесять крат седмерицею" (от Матфея, XVIII, 22). А в Нагорной проповеди, установляя начала христианского поведения, не завещал ли Спаситель своей пастве: "Любите враги ваша, благословите клянущыя вы, добро творите ненавидящим вас и молитеся за творящих вам напасть и изгоняющыя вы" (от Матфея, V, 44; от Луки, VI, 27-36). Тогда только, прибавляет Он, вы будете достойными сынами Того, кто повелевает солнцу равно светить над добрыми и злыми и посылает дождь на праведных и неправедных*(137).
Но и в первоначальной общине христианской не все были всецело проникнуты этим началом всепрощения и братства, и между ними были такие, о которых Спаситель сказал: "Устами глаголют: Господи, Господи, а сердце далече отстоит от Мене". С другой стороны, эта община входила в мир, чуждый ей по принципам жизни, смотревший на нее недоверчиво и враждебно: не следовало ли с этой стороны охранить зародыш будущего великого тела?
Спаситель строго отделял царство Божие и кесарево и на просьбу одного из слушающих его, чтобы он заставил брата разделиться с ним, дал известный ответ: "Человече, кто мя постави судию или делителя над вами" (от Луки, XII, 14); Он в саду Гефсиманском потребовал, чтобы Симон Петр, обнаживший меч в защиту Его, вложил его в ножны; Он, наконец, своими страданиями и смертью дал высший пример подчинения суду земному. Но в то же время, желая оградить церковную общину от вмешательства извне, Спаситель указал путь разбора недоразумений, ссор, могущих возникнуть между членами церкви. Если согрешит пред тобою твой брат, иди к нему и обличи его наедине, если же он будет упорствовать, то возьми с собою одного, двух или трех свидетелей, которые бы подтвердили справедливость слов твоих; если же их не послушает, то скажи церкви; "аще же и церковь преслушает, то буде тебе яко же язычник и мытарь" (от Матфея, XVIII, 15-17).
Это-то единственное место Евангелия и послужило основой всему учению церкви о праве внешнего, открытого ее суда. Собственно, по словам Спасителя, такое разбирательство могло быть допустимо только при столкновениях между членами церкви, средством разрешения недоразумений являлось более или менее публичное увещание, а результатом-или подчинение требованиям церкви, или отчуждение упорствующего*(138).
Но такая постановка церковного суда изменилась уже во времена апостолов. Увеличение церковной общины и выделение из нее церковной иерархии придало ей более крепкую организацию, а более частые столкновения с иудеями и язычниками, начавшиеся гонения невольно усилили ее замкнутость и отчужденность. Отделенный от общего, суд церкви над ее членами сделался необходимым условием ее бытия, и не только по делам уголовным, но и по гражданским*(139). В первом послании апостола Павла к коринфянам (VI, 1-10) он говорит: "Как смеет кто из вас, имея дело с другим, судиться у нечестивых, а не у святых, потому что святые будут судить мир, а тем более дела житейские; и то,-добавляет он,-весьма унизительно, что возникают между вами тяжбы, а еще хуже, что они разбираются неверными"*(140).
В то же время изменился взгляд и на назначение этого суда, на цель церковных взысканий. Не одно врачевание больной души, не одно желание спасти заблудшую овцу и возвратить ее в лоно церкви, "приобрести брата", о которых говорит Спаситель, определяет церковно-карательную деятельность; рядом с этими стремлениями указываются и другие цели, вполне сходные с идеей мирского наказания*(141). Так, в суде над кровосмесителем апостол Павел заботится об уничтожении соблазна для других, вслед за тем выдвигается идея охранения чести церкви от неверующих; наконец, указывается и принцип простого воздаяния за совершившееся нарушение церковных требований.
Пока церковь была гонимой, эта обособленность ее членов в делах судебных вытекала из существа ее отношений к язычеству: нельзя было ожидать от иноверных судей справедливости, нельзя было давать им повода вмешиваться в ее дела. Но с того времени, когда начинается господство церкви, когда она становится государственной религией, исчезает, по-видимому, необходимость самостоятельного церковного суда, в особенности для мирян, а между тем церковная юрисдикция не только не уменьшается, но, напротив, растет.
Идею охраны сменяет идея власти, понятие об обязанности церкви спасти погибшего брата заменяет светская идея о праве наказывать за неисполнение ее повелений, на видное место выдвигается