Уголовный закон и его элементы

 

33. Уголовный закон есть повеление, в установленном порядке от верховной власти исходящее, которым определяется уголовная ответственность за посягательство на нормы права.

Таким образом, логическим предположением каждого уголовного закона является бытие нормы, но отсюда еще не вытекает, чтобы всякая норма, охраняемая уголовным законом, имела безусловно независимое от него самостоятельное внешнее существование, так сказать, исторически ему предшествовавшее. В этом отношении нельзя согласиться с Биндингом, что уголовный закон только объявляет известные нарушения норм наказуемыми, но никогда не творит преступности, так как такое положение опровергается законодательной практикой всякой страны*(271).

Представим себе тот момент из жизни государства, когда в нем появляется новый уголовный кодекс. Несомненно, что наибольшую группу велений, исполнение которых должен обложить наказанием законодатель, будут составлять издавна существующие нормы обычного права или нормы закона; но несомненно также, что рядом с этой основной частью нового кодекса в нем будет известный придаток, продукт творческой деятельности законодателя. Данные науки, опыт иностранных государств, указания судебной практики, изучение прежнего заменяемого права-все это дает очень часто материал, заставляющий законодателя вводить новые карательные нормы, по его мнению жизнепригодные, надлежаще содействующие охране юридических интересов, развитию государственного благосостояния, порядка и спокойствия, так что воспрещение или требование чего-либо, веление авторитетной воли, входит в юридический оборот одновременно с карательным законом, устанавливающим ответственность за неисполнение этого постановления. А если мы припомним, что нормы права, неисполнение которых облагается наказанием, иногда только и распознаются из уголовного закона, заключаются в нем как бы в скрытом виде, то понятно, что законодатель, создавая новый уголовный кодекс или перерабатывая старый, не только отыскивает и берет уже существующие нормы, но и нередко создает новые. А то, что с несомненностью проявляется при всякой обширной законодательной реформе, вполне возможно и при издании каждого отдельного закона.

Итак, норма есть всегда логическое, но не всегда фактическое предположение уголовного закона; она может существовать независимо от закона уголовного в виде нормы неписаного права или в виде закона, но она может быть и неразрывно слита с законом уголовным, распознаваема только из него; в этом последнем случае вполне возможно, что норма возникает одновременно с уголовным законом, живет и видоизменяется вместе с ним и вымирает с его отменой.

34. Какое же юридическое значение имеет создание уголовного закона, установляющего ответственность за посягательство на норму?

Норма права заключает в себе двойственную природу: воспрещая или повелевая что-либо, она, с одной стороны, как положение, определяющее взаимоотношения людей, учит должному, указывает и наставляет в том, что признается правом и обязанностью при тех или других действиях и столкновениях; с другой, как выражение правополагающей воли, она, обращаясь к членам общежития, совершающим или имеющим совершать что-либо, требует подчинения воле, творящей право (создает Recht auf Botmassigkeit *(Право на подчинение власти (нем.).), по выражению Биндинга), создает обязанность подчинения: каждый обязан воздержаться от известного действия или выполнить известное действие, как скоро наступят условия, при наличности которых оно воспрещается или требуется нормой*(272).

Оба эти момента всегда и безусловно присущи каждой норме, но практически второй получает действительное бытие лишь тогда, когда норма сделалась руководящим началом жизни, путем ее более или менее продолжительного и постоянного соблюдения в праве обычном или посредством воплощения в закон, хотя бы это был и lex imperfecta *(Несовершенный закон (лат.).).

Но законодатель иногда идет дальше: он не только определяет последствия неподчинения его воле, выраженной в норме, но придает этим последствиям карательный характер, делает норму содержанием уголовного закона. Чего же достигает государство этим преобразованием нормы?*(273)

Норма права обращается исключительно к тому, на кого она налагает обязанность подчинения; уголовный закон, создавая особое отношение государства к посягающему на норму, имеет многоразличное отношение: во-первых, к лицам, обязанным воздерживаться от нарушений, к возможному виновнику; во-вторых, к органам власти, устанавливающим преступность и наказуемость; и, наконец, в-третьих, к самому государству, во имя и ради интересов которого налагается наказание.

Так как по отношению к отдельным лицам обязанность подчинения возникает из самой нормы, то закон уголовный не создает для них никаких новых обязанностей*(274); он только своей определительной частью установляет с большей точностью признаки того, что предписывается или воспрещается нормами, а в санкции, указывая на последствия неисполнения данной нормы, создает иногда, да и то только возможный, противовес тем чувственным побуждениям, которые могут вызвать неисполнение требований нормы. Таким образом, по отношению к нарушителю велений нормы закон уголовный имеет значение наставительно-предупредительное: преступник подлежит наказанию потому, что он не исполнил веления нормы, за неисполнение которой закон грозит наказанием, а не потому, что на него не воздействовала угроза закона; всякий не должен убивать не потому, что за убийство положена каторга, а потому, что этим нарушается признанная подлежащей карательной охране норма - "не убей".

По отношению к органам власти, определяющим виновность и наказуемость лиц, посягающих на нормы права, закон уголовный является только основой их деятельности, главной посылкой того силлогизма, в построении которого, по выражению Наказа Екатерины II, и заключается вся судейская деятельность: часть описательная указывает те признаки, которые должны заключаться в известном деянии для того, чтобы учинивший оное мог быть признан виновным в наказуемом нарушении нормы, а санкция указывает те юридические последствия, которые должны быть назначены приговором суда лицу, виновному в таком посягательстве. Постановления же о том, как именно должен действовать суд или его органы, констатируя преступное событие, установляя виновность, определяя меру ответственности, исполняя приговор и т.д., входят в особую область права, в законы процессуальные; но, разумеется, если в законе уголовном находятся постановления процессуального характера, указывающие на условия самого возбуждения преследования, или положения об условиях, устраняющих наказуемость, как, например, о давности, помиловании, о допустимости известных доказательств, например при клевете в печати, об условиях выдачи и т.д., то в этих своих постановлениях уголовный закон является нормой и для судьи, определяя его права и обязанности при разборе дел уголовных.

Вместе с тем закон уголовный установляет пределы карательной власти судьи по отношению к отдельным преступным деяниям, и в особенности устанавливает максимум тех стеснений и кар, которым может быть подвергнут преступник за данное деяние, а через это закон создает существенную гарантию для каждого подсудимого: виновный не может подвергнуться иному наказанию, кроме того, которое установлено авторитетной властью законодателя, или в размерах, превышающих размер, законом определенный.

Но наибольшее значение имеет закон уголовный для самого государства. Установляя, какие именно посягательства на охраненные нормами интересы признаются столь существенными условиями общежития, что государство защищает их от неисполнения угрозой наказания, закон уголовный определяет содержание, возникновение и прекращение отношений, образующихся между государством и преступником вследствие учинения преступного деяния, другими словами, определяет объем и условия осуществления правоохраны. Карательные законы создают для государства, независимо от права требовать повиновения установленным им нормам, право применять в числе мер охраны и наказание за ослушание этого требования, а преступника принуждают подчиняться назначенному наказанию: отсюда устранение юридической возможности обороны против лица, применяющего наказания; далее, дисциплинарная, а иногда и уголовная ответственность за побег из мест заключения, с поселения и т.д.

По нашему праву закон уголовный, как и всякий другой закон, должен быть велением верховной власти, т.е. должен, согласно с нашими основными законами, быть или законом за собственноручным Высочайшим подписанием (ст.53 и 54 Законов основных), последовавшим на мнениях Государственного Совета (ст.124 Учреждения Государственного Совета), или же словесным Высочайшим повелением в виде указа, объявляемого местами и лицами, от верховной власти к этому уполномоченными, как скоро закон состоит в дополнении и изъяснении закона, коими устанавливается токмо образ его исполнения, или же определяется истинный его разум (ст.55 Законов основных)*(275). Причем по ст.66 Законов основных для объявляемых Высочайших повелений установляется то ограничение, что никакой закон, за собственноручным Высочайшим подписанием изданный, не может быть отменен указом объявляемым и что объявляемый указ не может иметь силы между прочим в делах о лишении жизни, чести или имущества.

Сами нормы права, посягательства на которые уголовный закон облагает наказанием, могут быть или законодательными постановлениями, изложенными в Своде законов, касающимися вопросов гражданского, государственного, финансового или полицейского права, или законодательными постановлениями, создаваемыми одновременно с самим созданием законов уголовных, или, наконец, нормами права обычного народного или судебного, но признанными законодателем и получившими его утверждение, при назначении ответственности за неисполнение этих норм, при издании закона уголовного. В этом смысле приказания и веления права, неисполнение которых облагается наказанием, могут всегда быть рассматриваемы как законодательные нормы.

Но, кроме законов в тесном смысле, власть верховная выражается в повелениях, даваемых в порядке управления государством. Как говорил граф Сперанский*(276), "всякое повеление верховной власти должно быть исполняемо, согласно с ст.53 Основного закона, как закон. Но повеление от закона различается тем существенно, что предмет первого есть особенный отдельный какой-либо случай, а предмет второго есть постановление общего правила, по коему надлежит поступать во всех случаях одного и того же рода. Повеление указывает, как поступить в известном и определенном деле, а закон есть правило, как поступать всегда в делах сего рода... законы получают силу свою от верховной власти всегда непосредственно, какую бы форму они ни имели; повеления исходят также от верховной власти, но иногда они исходят непосредственно, иногда же посредством мест и властей, ею утвержденных".

Таким образом, законы и повеления, по мнению Сперанского, разнствуют в двояком отношении: во-первых, по содержанию своему, так как законы заключают общие начала, а повеления-распоряжения на отдельные случаи, а во-вторых потому, что закон всегда исходит от власти верховной, а проявления верховной власти в управлении государством могут исходить как от власти верховной, в виде Высочайших повелений, состоявшихся в порядке управления верховного, так и от уполномоченных на то верховной властью центральных и местных должностных лиц и учреждений, в виде обязательных постановлений в порядке управления подчиненного.

Различие закона и повеления в порядке управления верховного, по-видимому, столь ясное теоретически, но вызвавшее, однако, ряд разнообразных толкований в нашей литературе государственного права*(277), не имеет существенного значения для рассматриваемого мною вопроса, так как все повеления верховной власти, до управления государством относящиеся, в какой бы форме они ни состоялись, имеют обязательную силу наравне с законами и должны быть исполняемы всеми и каждым как законы; даже, как видно из примечания к ст.53 Законов основных, эти повеления могут быть изъявляемы в тех же формах, как и законы. Притом же в Высочайше утвержденном мнении Государственного Совета от 5 ноября 1885 г. (Полное собрание законов, N 3261), о переработке Свода законов Российской Империи, ст.7, указано, что, независимо от законов, внесению в Свод при новом его издании подлежат также: а) Высочайшие повеления, состоявшиеся в порядке верховного управления, по тем имеющим отношение к содержанию Свода предметам, по коим не существует правил, изданных в порядке законодательном, и б) пояснительные постановления, удостоившиеся Высочайшего утверждения. Следовательно, повеления в порядке верховного управления и с формальной стороны сравнены с законом. Поэтому не только созданные в этом порядке правовые нормы в случае определения за них законом карательных последствий, но и установление в этом порядке карательных последствий для существующих норм должно иметь для судов уголовных то же значение, как и законы уголовные в тесном смысле.

Но подобно тому как вновь издаваемые законы не должны противоречить существующим законам, ими не отменяемым, так тем более повеления, в порядке управления состоявшиеся, не могут противоречить законам или отменять таковые вне порядка, для этого установленного. В этом отношении ст.73 Основных законов постановляет, что отмена законов совершается тем же порядком, какой установлен для составления законов, т.е. установленным в ст.49-52 Законов основных. Поэтому, так как ст.66 тех же Законов говорит, что никакой закон, за собственноручным подписанием изданный, не может быть отменен указом объявляемым, а статья 239 Учреждения Правительствующего Сената указывает, что сенаторы не имеют права объявлять словесных Высочайших указов в отмену конфирмаций и указов за собственноручным Его Величества подписанием, то очевидно, что это правило распространяется и на Высочайшие повеления в порядке управления верховного*(278).

В тех же случаях, когда восприявшее силу повеление в порядке управления верховного окажется при судебном рассмотрении в противоречии с законом, то таковое устраняется так же, как и противоречие законов, т.е. по силе ст.13 Устава уголовного судопроизводства и ст.10 Устава гражданского судопроизводства: судебные места, усмотрев такое противоречие указа и закона, не могут останавливаться в решении дел, но должны разрешать их, основываясь на общем смысле законов*(279).

Другое значение имеют обязательные постановления, издаваемые в порядке управления подчиненного, лицами и учреждениями, на то уполномоченными.

К таким учреждениям должны быть отнесены: центральные правительственные установления; местные правительственные установления, как-то: главноначальствующий гражданской частью на Кавказе, генерал-губернаторы, губернаторы и градоначальники и т.д.; общественные установления, как то: губернские и уездные земские собрания и городские думы, если их постановления утверждены подлежащей властью. По природе своей все эти постановления должны заключать только развитие общих начал закона в применении к потребностям или отдельных местностей, или отдельных групп случаев; но в последнее время не только расширился круг учреждений, имеющих такое право, но значительно раздвинулись пределы этого права, так как им предоставляется издавать постановления и в видах восполнения закона, и даже некоторые части администрации в виде опыта управляются на основании циркуляров и распоряжений министров*(280).

Но так как органы управления подчиненного могут действовать не иначе как по уполномочию верховной власти, выраженному в законе, указе или особом уполномочии, то поэтому постановления и распоряжения этих властей имеют обязательную силу не сами по себе, а только на основании и в пределах данных им полномочий; оттого и отношение судебной власти к этим постановлениям в случае рассмотрения дел по обвинению частных лиц в неисполнении требований, предъявляемых к ним на основаниях этих постановлений и распоряжений власти, совершенно иное, чем к неисполнению указов, последовавших в порядке управления верховного. Так как последние имеют силу закона, то и судебная власть только удостоверяется в их существовании и обнародовании в установленном порядке; по отношению же к постановлениям и распоряжениям властей подчиненных она не только может, но и обязана независимо от сего проверить соответствие таковых пределам власти, этим установлениям предоставленной; проверить, конечно, не целесообразность постановлений и распоряжений, но их законность.

На этом основании Уголовный кассационный департамент Правительствующего Сената в целом ряде своих решений разъяснил, что по каждому обвинению в неисполнении требования власти суд должен рассмотреть и установить, независимо от действительности предъявления такого требования, его законность, т.е. если такое требование основано на законе, коему оно служит развитием, то вытекает ли право такого требования из прямого указания закона или из общего смысла законов, определяющих круг ведомства этой власти (реш.96/14, Гринштейна; 93/36, Чичерина; 87/29, Левинштейна; 81/2, Гусленко идр.); а если оно основано на постановлениях органов управления подчиненного, то предоставлено ли право обязательных постановлений по сему роду предметов этому органу (реш. 92/42, Погодина; 89/20, Коновалова; 85/37, Варламова; 78/12, о взвешивании на частных весах (Общее собрание); реш. 79/63, об устройстве тротуаров (Общее собрание) и реш. 77/3, Вахрамеева (Общее собрание) идр.). При этом Правительствующий Сенат указал: что одно необжалование постановления или распоряжения еще не придает им характера законности [реш. 90/35, Губаева; реш. 77/3, Вахрамеева (Общее собрание), 69/606, Иконникова, идр.); что постановление или распоряжение не становится обязательным только потому, что обвиняемый дал подписку исполнить предъявленное к нему на сем основании требование (96/14, Гринштейна, идр.) и т.д. Наконец, Сенат признал, обсуждая вопрос о законности постановления киевского генерал-губернатора о воспрещении молитвенных собраний штундистов в частных домах в видах предупреждения раскола, что и законность постановлений, издаваемых на основании чрезвычайных полномочий, должна быть рассматриваема судебными органами и что так как, на основании ст.15 и 16 Положения об усиленной охране, заведующим краем предоставлено издавать обязательные постановления лишь в видах предупреждения и пресечения крамолы и охранения государственного и общественного порядка, но не в интересах охранения церкви и предупреждения раскола, то таковое постановление не может быть признано законным.

Обязательный характер постановлений и распоряжений органов управления подчиненного выражается в том, что, пока они не отменены надлежащей властью, они подлежат, в случае надобности, понудительному исполнению самой администрацией, будет ли это понуждение заключаться в непосредственном физическом принуждении, в производстве каких-либо работ или действий за счет виновного и т.п. или же в угрозе привлечением к суду им подчинившегося?

Но уполномочены ли эти учреждения и на установление уголовных последствий их законных требований? Другими словами, являются ли они субъектами уголовных правоположений?

Уложение 1845 г. и Устав о наказаниях 1864 г., следуя примеру французского законодательства*(281), не предоставляли им этого права. Карательная санкция этих постановлений заключалась или в специальных постановлениях уголовных законов, или же в особой статье 29 Устава о наказаниях, дававшей охрану всем этим, не получившим специальной охраны, постановлениям и назначавшей денежное взыскание до 50 рублей (после Закона 1883 г.) за неисполнение постановлений правительственных и полицейских властей, а равно земских и общественных учреждений.

Соответственно сему министр внутренних дел Циркуляром от 18 июня 1875г. указал, что внесение в обязательные постановления городских дум указаний на карательные последствия их неисполнения превышает пределы прав, им предоставленных.

Равным образом Правительствующий Сенат, рассматривая в Общем собрании Первого и Кассационных департаментов обязательное постановление Рижской городской думы 1887 г. о браковании сельдей, разъяснил, что установляемая § 20 сих правил конфискация сельдей, не представленных для досмотра, а равно и установленная § 13 правил ответственность лиц, на коих возложена браковка сельдей, не могут быть налагаемы судебным порядком, так как само установление их представляется незаконным (реш. 96/37, Общего собрания).

Исключения из этого, твердо установившегося в нашем законодательстве правила явились только в узаконениях, создавших для органов управления в некоторых местностях чрезвычайные уполномочия для борьбы с крамолой, начиная с 1881 г."P7MJ247"*(282) Так, на основании статьи 15 Положения о мерах к охранению государственного порядка и общественного спокойствия (Устав о предупреждении и пресечении преступлений, прил.1 к примеч.2 к ст.1), в местностях, объявленных в состоянии усиленной охраны, генерал-губернаторы, губернаторы и градоначальники могут: 1) издавать обязательные постановления по предметам, относящимся к предупреждению нарушения общественного порядка и государственной безопасности, как, например, относительно обязанности владельцев недвижимых имуществ и их управляющих по внутреннему наблюдению в границах их владения, и 2) устанавливать за нарушение таковых обязательных постановлений взыскания, не превышающие трехмесячного ареста или денежного штрафа в пятьсот рублей (ст.15). Такое же право предоставляется и по Правилам о чрезвычайной охране (ст.26), а по Закону 18 июня 1892 г. о местностях, объявленных состоящими на военном положении (т.II, ст.23 прил.), в последнем случае начальствующему в местности, объявленной на военном положении, за нарушение его обязательных постановлений предоставляется установлять взыскания, не превышающие заключения в тюрьме или крепости на три месяца или денежного штрафа до трех тысяч рублей.

Действующее Уложение в сущности сохранило систему Устава о наказаниях. По ст.137 определяется денежная пеня до 50 рублей за всякое неисполнение обязательного постановления власти, если за такое неисполнение не определено законом особого наказания; по проекту редакционной комиссии в этой статье было прибавлено: и если в самом постановлении не установлен низший против установленного сею статьей предел денежной пени, чем указывалось на возможность предоставления этим лицам и учреждениям, вместе с изданием обязательных постановлений, указывать и высший предел денежной пени, следующей за нарушение этих постановлений в отдельности, с тем только условием, что этот предел должен быть менее 50 рублей; но это добавление было исключено Государственным Советом.

35. Обращаясь к рассмотрению конструкции законоположений уголовных в том виде, как мы их застаем в кодексах современных, мы должны разделить эти законы на две группы: 1) определяющие условия преступности и наказуемости, и притом или общие (постановления о пространстве действия закона, условия вменения и преступности, виды виновности и т.д.), или специальные, относящиеся только к отдельным преступным деяниям (постановления о безнаказанности взаимных обид, о безнаказанности участников подделки денежных знаков, донесших о других соучастниках, о безответственности участников скопища, оставивших таковое по первому требованию власти, и т.д.); 2) определяющие признаки наказуемых деяний и назначаемую за них ответственность - уголовные законы в тесном смысле*(283).

Уголовные законы в тесном смысле содержат в себе всегда две части: описание того посягательства, которое запрещается под страхом наказания,-часть определительная, или диспозитивная, и указание на саму ответственность-часть карательная, или санкция. Наличность обоих этих условий есть необходимая принадлежность всякого уголовного закона.

Так, например, ст.450 говорит: "Виновный в убийстве матери или законного отца" (диспозиция) наказывается "каторгой без срока" (санкция).

36.Часть определительная должна указывать признаки, характеризующие преступное деяние, так называемый состав преступного деяния, причем отношение закона к норме, за посягательство на которую он угрожает наказанием, может быть троякое: 1) отдельной норме права соответствует отдельная статья закона; 2) одна норма соответствует целому ряду статей: так, норма "не убей" дает содержание ст.449-461 Уголовного уложения, или же 3) нарушение нескольких норм образует одно преступное деяние: так, предусмотренное п.11 ст.451 убийство для облегчения совершения, например, поджога будет нарушением норм "не убей" и "не поджигай чужого имущества".

При этом объединение норм должно быть органическое, или внутреннее, так что посягательство имеет один общий состав, образующий или самостоятельный род преступных деяний, или же вид, и притом квалифицированный по отношению к посягательствам на каждую из соединяющихся норм в отдельности, например разбой как квалифицированный вид открытого похищения, с одной, и телесного повреждения, с другой стороны. От такого сложного преступного деяния нужно отличать механическое, или формальное, соединение в одной статье Уложения нескольких, более или менее однородных и равнонаказуемых, но не объединяющихся посягательств на нормы; в этих случаях каждый пункт статьи (например, ст.451, 439, 381, 380, 227 и т.д. Уголовного уложения) или каждая ее часть (например, ст.429, 360, 353 и т.д. Уголовного уложения) образует отдельное по составу преступное деяние, и самое их соединение имеет только технико-законодательное значение*(284).

Далее, нарушение известной нормы может определять состав преступного деяния безусловно или только при наличности известного условия или предположения, и притом или фактического, каково, например, существование в местности чумы, повальной болезни, призыв военной силы, скопление значительной массы народа и т.п., или же юридического-наличность договора или взаимности, нахождение имения под секвестром или запрещением, объем полномочия, незаконность рождения, причем эти последние предположения могут быть иногда и предположениями процессуальными, т.е. предрешаемыми или преюдициальными вопросами, в смысле ст.27 Устава уголовного судопроизводства.

Сама обрисовка определительной части в законе уголовном может также представляться различной. 1) Закон определяет все существенные признаки состава, относя сюда как признаки посягательства на норму, так и признаки, в силу которых это посягательство становится наказуемым, предполагая, конечно, что не всякое посягательство на норму наказуемо; притом это определение дается или совместно с уголовной санкцией, или же даже в форме отдельно постановленной статьи (например, в Уложении о наказаниях изд. 1885 г., ст.1627, 1637, 1644). Эта форма диспозиции преобладает в современных кодексах, и вся задача законодательной техники состоит в том, чтобы при таком определении состава не опустить действительно существенных его элементов или, наоборот, не ввести в закон случайные казуистические подробности, а равно чтобы выразить эти существенные условия состава словами и понятиями, которые действительно соответствовали бы целям и представлениям законодателя. Не надо забывать, что если излишне обобщенный закон дает слишком много простора судейскому усмотрению, то излишняя его казуистичность также всегда является причиной неполноты закона и крайней сбивчивости практики*(285). 2) Закон дает только одно наименование преступного деяния, не указывая на его признаки; так, Уголовное уложение не дает определения убийства, поединка, опозорения и т.п.; конечно, такой прием возможен только в том случае, когда состав известных деяний с точки зрения практики является совершенно простым, не возбуждающим юридических недоразумений; употребление подобного приема относительно деяний, состав которых представляется спорным в теории, ведет к серьезным практическим затруднениям, чему примером может служить практика Правительствующего Сената по вопросу об установлении признаков самоуправства по Уставу о наказаниях 1864 г. 3) Закон, говоря о каком-либо посягательстве, довольствуется в диспозитивной части только ссылкой на другие статьи уголовного закона, говоря, например: "виновный в учинении насильственного действия, ст.467 предусмотренного" (ст.470); "в случаях повторения деяния, статьями 198 или 200 предусмотренного" (ст.201) и т.д.; всего чаще встречаются ссылки не на целый состав деяния, другой статьей предусмотренного, а на отдельные его части, например: "предмета, ст.547 поименованного" (п.2 ст.555); "лицо, статьей 557 указанное" (п.3 ст.557); "в плотском сношении, статьями 513-515 предусмотренном" (ст.516) и т.д. Иногда такая ссылка представляется подразумеваемой, без прямого указания на статьи; таково, например, употребляемое в некоторых статьях Уголовного уложения выражение "наказуемая угроза" в смысле деяния, предусмотренного ст.502; "насилие над личностью" в смысле деяния, указанного в ст.467, и т.д. Конечно, без такого ссылочного приема редакции не может обойтись ни один кодекс; но, с другой стороны, злоупотребление этим приемом представляет также значительные невыгоды, не только затрудняя практическое применение статей, но и давая иногда неверную обрисовку самих юридических понятий. 4) Закон делает простую ссылку, но не на статьи того же уголовного закона, а на другие юридические постановления Свода, и притом или также с прямым указанием статей, к которым относится устанавливаемая им санкция, или же ограничиваясь только указанием общих признаков тех норм, к которым относится его санкция, допуская в этом случае иногда не только охрану норм, уже существующих, но и норм будущих, которые могут быть в законном порядке постановлены по данному предмету. В этом случае закон имеет вид бланка, в котором санкция соответствует подписи, а диспозиция-тому пробелу, в котором компетентная власть должна вписать соответственный приказ или запрет; поэтому в новой немецкой литературе многими, по примеру Биндинга, принято называть их бланковыми законами (Blanketstrafgesetze)*(286); такая форма законов неизбежна и имеет действительное значение в области маловажных полицейских нарушений. Так, для примера можно указать на диспозицию ст.252, определяющей ответственность за "неисполнение установленных законом или обязательным постановлением власти правил для предупреждения непотребства и пресечения вредных от оного последствий", или на приведенную выше ст.120, карающую за неисполнение законных постановлений власти и т.д.

37. Карательная часть, или санкция, уголовного закона представляет различие как по объему прав, которые она дает применителю закона относительно выбора меры ответственности, так и по форме ее выражения.

В первом отношении различают три основных типа санкций287.

Во-первых, санкцию определенную, когда наказание, которым угрожает закон, ни в каком случае не может быть изменено судьей, а применяется буквально, когда, следовательно, законодатель полагает возможным не только заранее оценить объективное значение каждого преступного деяния, но и определить a priori значение различных оттенков виновности, осуществляя слова Цицерона: damnatio enim est judicum, poena legis *(Виновность определяется судом, а наказание-законом (лат.).). Эта форма санкции господствовала в уголовных законах древнейшей формации по весьма понятным причинам: всего прежде выдвигается в преступлении причиняемый им вред; этот вред определяет свойство и меру уголовной реакции, в каком бы институте она ни проявлялась, т.е. в форме частной или общественной мести; преступная воля, проявившаяся в таком вреде, хотя, разумеется, и не остается без всякого внимания, но роль ее незначительна, а так как объективный вред сравнительно легче поддается оценке, менее изменчив, чем элемент субъективный, то в карательных нормах наперед и устанавливается с точностью мера реакции, вызываемая преступным деянием. Позднее, спустя много столетий, в конце XVIII в., в доктрине и законодательстве возрождается то же стремление сделать абсолютно-определенную санкцию единственно нормальной формой закона, хотя уже и по иным основаниям. Вольтер и Монтескье во Франции, Филанджиери и Беккариа в Италии, Фейербах (в первых своих трудах) в Германии были его сторонниками; практически пытались применить его Учредительное собрание, Фридрих II, Екатерина Великая*(288). Наказ, повторяя положение Беккариа, говорит: "Право давать законы о наказаниях имеет только законодавец, всю власть в руках своих держащий, а судьи и правительство, будучи сами только частью общества, не могут по справедливости, ниже ради общего блага, ни другого какого-нибудь члена общества, наложить наказания, точно законами не определенного (X, 148); судья, судящий о каком бы то ни было преступлении, должен один только силлогизм или сорассуждение сделать, в котором первое предложение или посылка первая есть общий закон, второе предложение или посылка вторая изъявляет действие, о котором дело идет, сходно ли оное с законами или противное им, заключение содержит оправдание или наказание обвиняемого (X, 152); единственная должность судьи, чтобы разобрать и положить, которое действие противно предписанным законам или сходно с оными (X, 155). При иных началах, объясняет далее Наказ (X, 151, 153), мы бы увидели судьбу гражданина переменяемой переносом дела его из одного правительства в другое, а жизнь его и вольность наудачу зависящей от ложного какого рассуждения или от дурного расположения его судьи. Мы бы видели те же преступления, наказуемые различно в разные времена тем же правительством, если захотят слушаться не гласа непременяемого законов неподвижных, но обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований".

Основанием возрождения такого направления была, с одной стороны, реакция против страшного судейского произвола, господствовавшего во всей Европе XVII и XVIII вв., а с другой-высокое значение, придаваемое идее личности в праве, стремление гарантировать ее права от правительственного произвола*(289). Но проведение этого принципа на практике, построение уголовного кодекса по этому образцу ставило законодателю невыполнимую задачу, а в жизни должно было привести к полной несправедливости, к несоответственности наказаний с действительной виной, так как законодатель не в состоянии предвидеть и заранее регламентировать все неуловимые и неисчислимые оттенки жизни, отражающиеся в преступном деянии и в особенности в виновности лица, его учинившего.

Поэтому современные кодексы и отказались от такой формы санкции за немногими изъятиями. Так, в действующем нашем праве все общие наказания, падающие на личность виновного, не назначаются абсолютно, ибо даже назначение в законе смертной казни или бессрочной каторги не лишает судью права в случае признания подсудимого заслуживающим снисхождения, в случае покушения и т.д. воспользоваться правом, предоставленным ему (ст.53 Уголовного уложения*(290)). Но при применении денежных пеней случаи абсолютной угрозы встречаются чаще, в особенности, когда в наказании заключается и вознаграждение государства за претерпенный или предполагаемый вред. Другую группу изъятий составляют так называемые исключительные наказания, назначаемые за некоторые специальные преступные деяния, которых особенно много было в Уложении 1845 г. и которые исключали возможность их изменения или по самому их свойству - лишение христианского погребения, лишение права наследовать в имуществе и т.п., или же по отсутствию в законе указаний порядка изменения и смягчения этих наказаний, как, например, заключение в крепость за поединок, ссылка в отдаленный край Восточной Сибири за скопчество*(291), ссылка на поселение в Закавказье за раскол и т.п. Во всех этих случаях суд мог лишь ходатайствовать о смягчении участи подсудимого пред государем императором в порядке ст.775 Устава уголовного судопроизводства.

По действующему Уложению, к таким абсолютным угрозам можно отнести разве только некоторые дополнительные наказания и поражения известных прав, удаление от должности и т.п.; что же касается до указанной в статьях 84, 85 и 96 ссылки на поселение в особо предназначенные для сих осужденных местности, то в этой санкции нельзя видеть исключительных наказаний, так как по ст.15 определение места отбытия поселения не составляет элемента наказания, а относится к порядку его исполнения, для которого, таким образом, в этих статьях полагаются только известные ограничения; поэтому и по этим статьям смягчение ответственности допускается по общему основанию.

Противоположную форму составляет санкция безусловно неопределенная, когда законодатель, воспрещая известное деяние под страхом наказания, не определяет ни рода, ни размеров ответственности, предоставляя установление таковых усмотрению судьи. Очевидно, что такая форма лишает закон уголовный его существенных и необходимых условий: закон не определяет предела прав, принадлежащих суду по отношению к наказуемости, он не может быть возможным предостережением граждан, заключая в себе одно голое требование подчинения; вместе с тем эта форма представляется крайне неудобной и для судьи, лишая его всяких твердых основ в выборе ответственности. Поэтому и эта форма санкции исчезла из современных кодексов. В нашем праве эта форма санкции нередко употреблялась еще Сводом законов, когда закон, налагая наказание, назначал оное общими выражениями, как-то: "наказать яко преступника указов", "наказать по всей строгости законов", "на основании законов" (ст.104 изд. 1832 г., ст.119 изд. 1842 г.); иногда Свод называл наказание, но не определял, в чем оно состоит, - так лживый поступок (ст.865 по изд. 1842 г.), учиненный дворянином, разрушал дворянское достоинство, а городского обывателя подвергал лишению доброго имени, не определяя существа этого наказания. Составители Уложения 1845 г., справедливо относя эту неопределенность санкции к существеннейшим недостаткам Свода, предположили не употреблять таковой в Уложении 1845 г., и действительно, в своей первоначальной форме она не встречается в действующем праве, но следы ее остались в так называемой ссылочной санкции, там, где ссылка делалась не на определенные статьи, а на какой-либо род преступных деяний. Так, например, ст.301 по изд. 1885 г. определяла между прочим: кто дозволит без надлежащего разрешения объявить во всеобщее известие что-либо, по цели и содержанию своему противное... приличиям... или могущее иметь какие-либо вредные последствия, тот подвергается наказаниям на основании особых о каждом таком преступлении или проступке постановлений; но едва ли хотя один практик сумел бы отыскать то наказание, которое в этих случаях могло быть назначаемо*(292). В действующем Уложении такая форма санкции более невстречается.

Таким образом, господствующей в современных кодексах формой санкции является относительно определенная, когда законодатель назначает только пределы наказания, наивысшую и наименьшую его величину, maximum и minimum. В нашем действующем праве эта форма представляется в двух оттенках: или закон предоставляет суду возможность выбора между несколькими родами наказания, или же допускает только выбор меры. Следовательно, простор, предоставляемый суду, зависит от двух условий: от расстояния, отделяющего maximum и minimum угрозы и от делимости того рода наказания, который назначается за данное преступное деяние, предполагая, разумеется, что в законе существуют какие-либо правила относительно делимости отдельных родов и видов наказания. Так, ст.22 Уголовного уложения постановляет: сроки каторги назначаются годами и полугодиями, а исправительного дома - годами и месяцами; поэтому, например, в том случае, когда Уложение назначает за одно деяние каторгу не свыше 8 лет, а за другое - исправительный дом не ниже 3 лет, то объем власти, предоставляемой суду при выборе меры наказания в обоих этих случаях, будет весьма неодинаков: в первом суд может делать выбор только между семью видами ответственности, различными по срокам: 5, 51/2, 6, 61/2, 7, 71/2, 8, а во втором-между тридцатью семью видами: 3 г., 3 г. и 1 мес., 3 г. и 2 мес. и т.д.

По форме обрисовки санкции законы уголовные представляются также или в виде как бы исторической справки, указания на существование запрета или приказа, подвергающего учинившего известному наказанию, тогда внешний вид закона будет таков: "за убийство, за кражу со взломом и т.п. назначается каторга, поселение"; или же законы излагаются в виде повеления, заявления авторитетной воли: кто совершит убийство, кражу, тот наказывается, или, как в действующем нашем Уложении,-виновный в убийстве наказывается. Конечно, наиболее правильной представляется повелительная форма редакции, так как только тогда уголовный закон получает характер юридического положения, которое может служить основанием для возникновения прав или обязанностей государства, органов судебной власти или отдельных граждан.

Само отношение наказания к наказуемому деянию, связь диспозиции с санкцией могут быть выражены в законе также различно; так, Уложение 1845 г. безразлично употребляло выражения "приговаривается", "подвергается", "наказывается" или даже говорило иногда еще более конкретно - "отрешается от должности", "извергается из духовного звания", хотя очевидно, что употребление того или другого из этих выражений представляется юридически далеко не безразличным, так как каждое из них относится к различным фазисам, которые проходит уголовное дело: к моменту постановления приговора, приведению приговора в исполнение и т.п. Уложение, действующее в Особенной части, последовательно держится одной и той же формулы: "виновный... наказывается", следовательно, указывает своей санкцией преимущественно на объект карательного права, возникающего для государства из закона уголовного.

Объем ответственности, назначаемой за преступное деяние, может быть или определяем под каждой статьей самостоятельно, или делаем в виде ссылки на наказание, установленное за какое-либо иное преступное деяние. Эта ссылочная форма санкции неизбежна во всяком законодательстве, в особенности когда в одной статье закона, но в разных его частях заключаются постановления о нескольких преступных деяниях, относящихся друг к другу не как род к виду и не как квалифицированное и простое деяния, а как два деяния не тождественные, но сходные по составу и равные по наказуемости, как выражается действующее Уложение-сему же наказанию, или сим же наказаниям и на сих же основаниях или же когда одна статья закона ссылается на наказание, назначенное в другой, рядом стоящей статье (ст.485, 543). Но, конечно, излишнее употребление этой формы, какое допускало, например, Уложение о наказаниях 1845г., представляет практически весьма большие невыгоды, не доставляя в то же время никаких технических удобств*(294), так как эта форма, во-первых, затрудняет приискание наказания в момент применения закона, особенно когда ссылка делается не на ближайшие статьи, а на статьи другого раздела; во-вторых, затрудняет выбор наказания там, где ссылка делается, например, на статью, содержащую не одно, а несколько карательных постановлений или несколько наказаний; в-третьих, весьма затрудняет законодателя при частичных реформах кодекса, так как изменение размера ответственности по одной статье изменяет, иногда вопреки воле законодателя, наказуемость по другим статьям.

Признаки, характеризующие отдельные виды карательных мер, определяются в Общей части; поэтому в интересах краткости закона не представляется оснований повторять их при определении отдельных преступных деяний; в частности, это указание относится и к тем дополнительным взысканиям, которые всегда ipso jure *(В силу самого права (лат.).) следуют за главным наказанием. Так, по Общей части нашего Уложения каторга, поселение или исправительный дом всегда сопровождаются поражением прав, в ст.23, 24 и 25 указанных, поэтому повторять в санкции отдельных преступных деяний каждый раз, как делало это Уложение 1845 г., что виновный подлежит "лишению всех прав состояния и ссылке в каторжные работы", представляется ненужным законодательным балластом.

По этим же техническим соображениям в тех случаях, когда закон назначает какое-либо срочное лишение свободы, в отдельной санкции нет необходимости указывать оба предела, так как одним подразумеваемым всегда будет общий предел, существующий для этого рода наказания в законе. Так, например, общие пределы срочной каторги по Уголовному уложению - 4 и 15 лет; поэтому, если в Особенной части закон говорит, что виновный подлежит каторге на срок не свыше 8 лет, то это значит, что он угрожает каторгой от 4 до 8 лет; если там говорится, что виновный подлежит каторге на срок не ниже 10 лет, то это выражение равносильно угрозе каторгой от 10 до 15 лет; означение и высшего, и низшего срока, очевидно, необходимо только тогда, когда оба они отличаются от общих предельных сроков, когда, например, законодатель назначил каторгу от 8 до 10 лет.