Разъяснение и пополнение закона

 

42. Применение приказа или запрета закона к конкретным жизненным случаям предполагает, с одной стороны, выяснение объема и существенных признаков данного запрета или приказа, а с другой-выяснение наличности этих существенных признаков в данном деянии, подлежащем судебному разбирательству, так как только при установлении тождества между обеими группами признаков возможно применение к обвиняемому тех последствий, которые должны следовать за неповиновением велениям закона.

Установление наличности требуемых законом признаков в данном деянии по существу своему может быть выполняемо при каждом отдельном судебном разбирательстве, а потому порядок и правила такого установления всецело входят в процессуальное право; определение же законных признаков состава хотя и может иногда также возбуждаться при рассмотрении отдельных случаев, но обыкновенно оно совершается отдельно от такого разбирательства: суд, составленный из научно подготовленных юристов, вносит с собой в процесс уже готовые, твердо установленные представления о характеристических признаках отдельных преступных деяний. Мало того, эти два вида разъяснительной деятельности представляются настолько обособленными, что современные законодательства знают особую форму процесса, направленную исключительно к проверке правильности усвоенного судом взгляда на содержание и смысл закона, иногда вовсе не касающуюся вопроса о правильности установления признаков данного события, - кассационное производство.

Это разъяснение содержания и смысла закона, уразумение его для применения к отдельным случаям носит название толкования закона. Изучение правил и приемов такого толкования прежде даже было предметом особой науки-герменевтики права, а теперь входит главным образом в курс гражданского права. Но ввиду некоторых особенностей, которые представляет толкование законов уголовных, эти вопросы нельзя обойти и в курсе права уголовного. Это тем более необходимо, что долго державшаяся в законодательной практике (например, у нас в Наказе Екатерины II) и даже в науке мысль о том, что значение толкования стоит в прямой связи с несовершенством закона, показывает непонимание природы закона и сущности толкования*(309). Наоборот, чем совершеннее закон уголовный, чем более в нем заменяются конкретные признаки обобщенными юридическими понятиями, чем строже употребляемый законодателем юридический язык, тем больше значения получают для правильности его применения научные приемы толкования законов, так как только тогда место ссылок на казусы и прецеденты занимает логическое развитие заключающихся в законе понятий, только тогда возможно применение к данным практической жизни начал научной разработки права. Определение в законе, положим, воровства как "тайного похищения чужого движимого имущества" представляется весьма простым; но каждому юристу известно, каким сложным понятием является каждое из слов, входящих в это определение*(310).

Первый вопрос, с которым мы встречаемся в учении о толковании, заключается в установлении самой задачи толкования.

Объектом толкования является закон, т.е. воплощенная воля авторитетной власти. Воля не есть только мысль, желание, а намерение, воспрявшее плоть и кровь, распознаваемое всеми и каждым, а потому и могущее служить руководством деятельности. Закон как воплощенная воля предполагает в себе два элемента: мысль законодателя, то, что хотел сказать законодатель, и оболочку, форму, в которую он облек эту мысль. Выяснение того, какая законодательная мысль вылилась в данной форме, составляет задачу толкования.

Таким образом, мысль, предположение законодателя, не нашедшие выражения в тексте закона, не составляют закона: что не выражено, то не может быть и выяснено; с другой стороны, текст закона, его оболочка, насколько она не соответствует разуму закона, не соответствует долженствующей проявиться в этой оболочке воле законодательной власти, не может иметь значения закона, так как в нем нельзя видеть выражения авторитетной воли, запрещающей или приказывающей что-либо. Закон составляет только воссоединение обоих элементов, потому что он-выраженная вовне воля законодателя. Как разъяснил Уголовный кассационный департамент в решении 1890 г. N 31, суд должен в разъяснении закона руководствоваться его разумом, мыслью законодателя, но извлекая содержание закона из того изложения, которое дано разъясняемому постановлению законодательной властью, так как только мысль законодателя, воплотившаяся в слове закона, составляет закон.

Что касается первого из только что указанных положений, то оно с очевидностью вытекает как из условий создания закона, так и из условий его применения. Что такое воля законодателя, не нашедшая себе выражения? Закон до момента его свершения, как мы видели, проходит несколько стадий составления, рассмотрения и т.д. Будут ли такой волей предположения составителей законопроекта, соображения министра, внесшего законопроект в Государственный Совет, рассуждения департаментов Государственного Совета или его Общего собрания? Очевидно нет, потому что их мнения, желания не есть воля законодателя. По нашим основным законам законодательная власть всецело принадлежит императору, и только императору, а его воля есть воля, нашедшая выражение в утвержденном им законопроекте. В таком же положении стоит этот вопрос и в конституционных государствах: законом может почитаться только мысль, выраженная в тексте закона, принятого палатами и санкционированного главой государства: ни мотивы, сопровождавшие проект, ни мнения, высказанные в Палатах ораторами большинства или меньшинства, не могут сами по себе иметь такого значения. Действительно, в каком положении находился бы применитель закона, если бы ему пришлось руководствоваться не законом, всенародно публикованным, а предположениями и мнениями законодательных факторов, мнениями, иногда остающимися неизвестными или опубликованными отрывочно, не вполне. Объяснительные записки, журналы Государственного Совета и т.п. служат громадным подспорьем для уразумения, объяснения закона, но никогда не могут заменить собой закон. Некоторые новые немецкие криминалисты идут в этом отношении еще далее. "С момента публикации закона,-замечает Биндинг, - с момента категорического заявления о том, что то, что находится в законе, должно почитаться правом, исчезают одним взмахом все леса намерений, желаний духовных творцов закона, отчасти даже и самого законодателя. С этого момента закон покоится только на самом себе, поддерживается собственной силой и тяжестью, получает самостоятельный смысл: иногда разумнее, иногда ограниченнее его творца, иногда богаче, иногда беднее его по внутреннему содержанию, иногда счастливее в употребленных выражениях, чем предполагал его составитель, а иногда, и именно в таких местах, в которых авторы видели полную ясность и законченность, почитали недопустимыми какие-либо недоразумения, закон оказывается шатким, сомнительным благодаря сопоставлению его с другими однородными постановлениями. Публикация закона составляет для носителя законодательной власти момент отчуждения своей индивидуальной воли; воля закона (Rechtswille) противопоставляется ему, как объективная сила. И это представляется счастьем и для него, и для закона; законодатель подчиняется закону и в этом уважении к праву становится на одном уровне со своими подданными. Только путем отрешения велений закона от личности его творца право получает возможность властвовать над поколениями, несмотря на всякие перемены законодателей". По этому идеалистическому воззрению внутренним элементом закона является не воля законодательных факторов, а правовая воля (Rechtswille), воля нормы, отрешенная от воли законодателя.

Для пояснения этого вопроса можно найти много примеров из истории нашего бывшего Устава о наказаниях, в его разъяснениях практикой Уголовного кассационного департамента. Так, при рассмотрении проекта Устава в Государственном Совете по поводу ст.48 Устава, наказывающей за недозволенный сбор на церкви и т.п., как указано в Журнале соединенных департаментов, департаменты нашли наобходимым, чтобы деньги, пожертвованные на церкви или другие богоугодные заведения, были всегда употребляемы для этой же цели, а потому они положили выразить в конце этой статьи, что "собранные деньги отсылаются по назначению жертвователей"; затем в журналах Общего собрания по этой статье нет никаких замечаний, но в окончательной редакции проекта предположенное департаментами добавление выражено так: "Собранные деньги отсылаются в местные богоугодные заведения". Различие между предположениями Государственного Совета и текстом закона очевидно, и Уголовный кассационный департамент Правительствующего Сената, встретившись с этим вопросом, совершенно справедливо нашел (реш. 68/791, Парамонова), что обязателен текст закона, а не предположения департаментов, и потому признал, что деньги никогда не могут быть оставляемы за тем учреждением, в пользу коего они собирались. В официальном указателе, составленном во Втором отделении Его Императорского Величества Канцелярии при согласовании Устава о наказаниях с Уложением, значилось, что ст.1293 Уложения изд. 1857 г., определявшая ответственность за устройство общественного богомоления евреев без разрешения начальства и ответственность домохозяев за допущение такого богомоления в своих домах заменена ст.41 Устава о наказаниях, но так как в тексте этой статьи говорилось о допущении в трактирах, харчевнях и других сего рода заведениях недозволенных увеселений или игр или же бесчинства и беспорядков, то Сенат, по Общему собранию, в решении 1886 г. N 12, разъяснил, что указанные выше случаи под эту статью подводимы быть не могут. Равным образом в том же указателе значилось, что статья 234 Уложения 1857 г., определявшая ответственность за погребение без совершения надлежащих христианских обрядов, заменена ст.107 Устава о наказаниях, но Уголовный кассационный департамент Правительствующего Сената, в решении 1890 г. N 31, разъяснил, что как по месту, занимаемому этой статьей, так и по ее изложению, она имеет в виду только полицейские правила о погребении усопших, установленные в ограждение народного здравия и равно обязательные для всех вероисповеданий, а потому указанные случаи под действие этой статьи подводимы быть не могут.

Несколько труднее, по-видимому, обосновать второе положение. Можно ли не придавать обязательной силы закона тому, что вошло в закон, что было опубликовано как закон, ссылаясь на то, что выражение закона, его форма не соответствует законодательной воле, не объемлется ею? 311

Действительно, мы встречаем между юристами целую доктрину, считающую своими представителями таких выдающихся писателей, как из цивилистов - Вангеров, из криминалистов - Фейербах, Гефтер, которые признают безусловно обязательную силу за всем официально изданным текстом закона, со всеми его неправильностями: судья по этому взгляду есть слепой исполнитель опубликованного закона.

Но такое буквальное применение закона представляется теоретически несостоятельным и практически неосуществимым.

Для правильной постановки этого вопроса, несомненно имеющего громадную практическую важность, казалось бы необходимым обращать внимание на то, в чем заключается несоответствие, благодаря кому и когда оно возникло: 1) несоответствие формы с волей, выраженной в законе, может происходить или от неудачно выбранных терминов и выражений, не соответствующих тому, что желал выразить законодатель, или от вставки ненужных слов и выражений, затемняющих истинный смысл закона, или, наконец, от пропуска каких-либо слов; 2) неточность может быть делом лиц, подготовляющих закон, его духовных творцов - ошибки в законопроекте, или же эта неточность может быть последствием деятельности лиц, не принимавших участия в составлении закона, - ошибки переписчиков, ошибки типографские; 3)неточности могут существовать до момента санкционирования закона - ошибки в тексте законопроекта, поднесенного к подписанию государя императора, или же явиться после утверждения закона, при составлении с него списка, при его напечатании, при последующих изданиях и т.п. Очевидно, что все эти оттенки должны иметь существенное значение при решении вопроса, в особенности же важно третье из указанных выше различий.

Законопроект получает значение закона в силу его утверждения законодательной властью, а вступает в действие в силу публикации. Утверждать, что отпечатанный опубликованный закон со всеми его ошибками и неточностями первенствует перед законом подписанным, значит признавать законодательную власть за наборщиками или корректорами сенатской и государственной типографий. Сообразно с этим указанием, казалось бы, должны быть разрешаемы следующие вопросы: 1) закон отпечатан в Собрании узаконений правильно, но внесен неправильно в продолжение, с описками или неверностями, по вине, положим, редакторов кодификационного отдела, вносивших закон в продолжение, или по вине типографии: очевидно, что для всех учреждений и частных лиц обязателен правильный текст Собрания узаконений, а не ошибочный - продолжения; само исправление этих ошибок в продолжениях и сводах отнюдь не требует участия и санкции законодательной власти*(312); 2) закон отпечатан в Собрании узаконений с ошибками против хранящегося в Сенате подлинника: очевидно, что и такая ошибка, замеченная или при применении закона, или при его внесении в продолжение, не может иметь силы закона, и ее исправление должно быть сделано в порядке административном, а не в законодательном, по тому общему правилу, что всякая копия (в данном случае печатный текст) должна быть исправляема сличением с оригиналом (текст подписанного или объявленного Высочайшего повеления). Примеров таких исправлений можно отыскать много в нашей кодификации, причем некоторые из корректурных ошибок упорно повторялись в ряде изданий, несмотря на их существенное значение. Для примера можно указать на выдворение запятой из статьи 1418 Уложения о наказаниях, в тексте которой находилось выражение "...или непринадлежащего виновному имени фамилии, было соединено с другим...", причем в изданиях Уложения до 1885 г. между словами "имени фамилии" запятой не ставилось, а в издании 1885 г. таковая поставлена, почему получалась ответственность и за присвоение непринадлежащего имени, между тем как составители имели здесь в виду фамильное имя (имя другой фамилии по ст.1416), а вовсе не желали установить ответственность за осуществление иногда даже эстетической потребности заменить неблагозвучное имя Секлитикии - Розой, или Христодулы - Гиацинтой. Другой пример: при издании в 1855 г. Постановлений о нарушениях уставов телеграфных в п.9 было указано на повреждение телеграфов для совершения или способствования преступлениям государственным, причем была сделана ссылка на ст.263, 266, 271 и 275; при издании же Уложения 1857 г. это постановление вошло в ст.1632, причем была сделана ссылка на ст.275, 278, 282 (говорившую о распространении сочинений и изображений, оскорбительных для членов царствующего дома) и 287. Это явно ошибочная ссылка на ст.282 вместо ст.283 была, однако, повторена и в изданиях 1866 и 1885г. (ст.1145, где ссылались на ст.248 вместо ст.249), и только при издании продолжения 1889 г. эта ссылка указана как опечатка, хотя на основании этой опечатки установлялась общим образом смертная казнь за такое деяние, которое в самых тяжких формах влекло каторгу до 12 лет, а в более легких даже арест от 7 дней до 3 месяцев, и оскорбление членов царствующего дома ставилось много выше оскорбления самого императора. Нельзя также не указать на серьезную опечатку, вкравшуюся только в издание 1885 г., где в статье 1683 сделано указание, что наказание назначается по 2-й степени статьи 31 вместо 33, что и исправлено при издании продолжения 1889 г.

Несравненно труднее решается вопрос об ошибках и неточностях, вкравшихся в подлинный текст именного или объявленного Высочайшего повеления.

Можем ли мы сказать, что всякая подобная неточность или ошибка должна быть исправляема при практическом применении закона путем интерпретации, что всякий применитель закона может сказать, что ясный текст закона не должен быть применяем, потому что законодатель не думал так, как выразился, или даже не мог так думать? Принять такое положение - значит поставить произвол толкователя над законодателем, значит лишить закон всякого практического значения и силы. Положим, в санкции какой-либо статьи законопроекта было определено: наказывается "каторгой от 4 до 6 лет, а если в военное время, то каторгой от 12 до 15 лет"; если затем, по ошибке переписчика, в окончательном проекте, получившем Высочайшее утверждение, слова, напечатанные курсивом, оказались выпущенными*(313), так что в публикованном тексте санкция читается так: "каторгой от 12 до 15 лет", то может ли применитель закона, до исправления этой описки самим законодателем, делать при применении этой статьи различие, первоначально установленное в проекте, или нет?

Допущение во всех этих случаях исправления закона путем толкования было бы постановлением судейского усмотрения вместо закона. Но, с другой стороны, и признание безусловно обязательной силы за всем текстом закона, удостоенного Высочайшего подписания, безотносительно к законодательной мысли, в нем выраженной, приведет нас, несомненно, к абсурду.

Какое значение можно придать, например, внесенным в текст закона риторическим украшениям, фиоритурам, указаниям на цель и повод закона? Можно ли считать все эти элементы текста закона юридическими условиями преступного деяния? Ст.1469 Уложения о наказаниях по изд. 1885г. содержала, между прочим, такое выражение: "Посягательство на жизнь существа, рожденного от человека и, следовательно, имеющего человеческую душу"; должно ли было, на этом основании, следствие по делу об убийстве урода быть направляемо и на исследование вопроса о том, имел ли убитый урод человеческую душу или нет? нужно ли было вводить этот признак в вопросы присяжным? Ст.210 говорила: "Если кто-либо, забыв страх Божий и должное благоговение к таинствам и обрядам веры, войдет или же насильно ворвется" и т.д.; составляли ли слова, напечатанные курсивом, юридическое условие данного преступления? Ст.1615 говорила: "За умышленное, по злобе или мщению, истребление" и т.д.; могла ли эта статья быть применена и к лицу, действовавшему из каких-либо иных мотивов?

Казалось бы, что для правильного решения этого вопроса необходимо сделать различие между законодательными ошибками по самому их свойству. Если ошибка такова, что благодаря ей самая первоначальная мысль закона не нашла выражения в тексте, не может быть из него выяснена, то ошибочный текст закона, хотя и имеющего отличный от предположенного смысл, обязателен для практики и исправление ошибки возможно только путем законодательным. Если, несмотря на ошибку или неточность, истинная мысль законодателя может быть выяснена при помощи обычных приемов толкования, то исправление ошибки возможно и не законодательным путем, а самой практикой; если же, наконец, допущенная ошибка не дает возможности выяснения истинной мысли закона, но в то же время делает применение ошибочного текста фактически или юридически невозможным, то действие закона должно быть фактически суспензировано впредь до изменения постановления в порядке законодательном.

Но, независимо от указанных случаев неточного изложения мысли законодателя, у нас, при нашей системе издания законов, возможен еще один, имеющий большое практическое значение,-это несоответствие формы и мысли, происшедшее вследствие кодификации закона, внесения его в продолжение или в новое издание отдельного тома, все равно, возникло ли это несоответствие вследствие неправильного изложения измененной статьи или вследствие неправильного помещения ее в ряд других статей, в неустановлении надлежащего соотношения с другими, соприкасающимися с нею статьями ит.п. Например, Законом 1874 г. во вторую часть ст.250 Уложения о наказаниях внесен новый вид бунта и образование сообщества, направленного к достижению, в более или менее отдаленном будущем, целей, указанных в ст.249; в статье же 255 в продолжении 1876 г. и в издании 1885 г. без изменения осталось прежнее указание, что в случаях, предусмотренных в некоторых статьях, а в том числе и в ст.250, может быть, при указанных в статье условиях, назначаема конфискация; можно ли утверждать, что ст.255 не применяется к деянию, вновь внесенному во 2-ю часть ст.250, основываясь на том, что ни в мотивах к законопроекту, ни в журналах Государственного Совета не поднимался и вопрос о применении конфискации к случаям этого рода? Я думаю, что да, так как не существует авторитетной воли законодателя, которая бы установила конфискацию за преступление сего рода. Поднесение продолжения или нового издания на Высочайшее благовоззрение, получение Высочайшего соизволения на его обнародование не равносильно его законодательному утверждению ни по форме, ни по существу. Другое дело, когда новое издание прошло через Государственный Совет в общем законодательном порядке и удостоилось в этом же порядке Высочайшего утверждения. Тогда оно является новым законодательным актом и покрывает все неточности и даже промахи кодификации. В этом смысле и Правительствующий Сенат неоднократно разрешал, как было уже указано ранее, недоразумения, возбуждавшиеся кодификационным изменением законов.

Таким образом, задача толкования уголовного закона сводится: 1) к установлению той нормы, посягательство на которую хотел воспретить законодатель, и 2) к определению объема воспрещенного посягательства или к установлению признаков и условий преступности и наказуемости воспрещенного законом посягательства.

43. Установив задачу толкования, необходимо обратиться к его средствам и приемам. В этом отношении в праве уголовном мы встречаемся с теми же средствами толкования, как и в праве гражданском. Таким образом, возможно разъяснение закона или на основании самого же закона, или на основании данных, вне закона лежащих.

К разъяснению закона на основании самого же закона относится, прежде всего, разъяснение его на основании формы или буквы закона - так называемое разъяснение грамматическое.

Грамматическое толкование текста обращается к конструкции фраз, так сказать, к этимологическому и синтаксическому разбору текста: согласование слов в роде или падеже, употребление единственного или множественного числа, однократного и многократного вида глаголов, употребленная в законе пунктуация и т.п., все это может служить подспорьем для выяснения смысла закона, так как, с одной стороны, закон должен быть понимаем прежде всего так, как он написан, а с другой - мы всегда предполагаем, что законодатель знает язык, на котором он пишет, и что он пишет согласно с законами и правилами этого языка. Но нельзя не прибавить, что этот прием толкования представляется наиболее несовершенным, так что прибегать к нему можно только с крайней осторожностью. Основания этого заключаются в самой природе новых живых языков, с их неустановившимися грамматическими правилами, а с другой-от условий составления, от недостаточного знания грамматики составителями, даже от того, что всякий закон есть продукт деятельности не одного, а многих лиц. Можно ли, например, основываться при толковании наших законов на одном употреблении запятых или точек с запятыми, когда мы имеем так мало твердых правил о расстановке знаков препинания! То же нужно сказать и об употреблении слов в единственном или множественном числе, о согласовании их: например, ст.1649 Уложения о наказаниях изд. 1885 г. говорила: "Если кража учинена слугами, работниками, подмастерьями", можно ли отсюда заключить, что для применения закона необходимо, чтобы в краже участвовали по крайней мере двое слуг или работников, или же эту статью можно было применять, хотя бы участвовал один слуга или работник? Смысл закона и даже его дальнейший текст устранял возможность придать ему толкование, основывающееся исключительно на употреблении множественного числа, как это признано и Сенатом в решении по делу Гадалина (71/1816); такое же толкование было дано Сенатом в решении по делу Федорова (72/859) относительно употребленного в этой же статье выражения "с наведенными людьми".

Другой прием грамматического толкования закона заключается в разъяснении значения и смысла употребляемых в тексте закона слов и выражений. Конечно, законодатель берет необходимые слова из народного языка и, следовательно, придает им тот смысл, который они имеют в жизни; но это жизненное значение слов бывает иногда столь разнообразно и изменчиво, допускает столь различные оттенки, что указание на то, что слова закона должны быть понимаемы в их житейском смысле, оказывается очень часто непригодным для строгого технического языка, каким должен быть язык закона, а потому кодекс уголовный придает многим словам, в нем употребленным, особенное техническое значение, делает эти слова и выражения терминами; с другой стороны, так как право уголовное дает охрану многим нормам права гражданского, государственного, то весьма понятно, что в его определения входят как термины выражения, более или менее точно определенные в других отраслях права. Такие выражения, как "насилие", "угроза", "воровство" и т.д., в Уложении имеют значение, весьма отличное от придаваемого им в общежитии. Таким образом, в кодексах уголовных вырабатывается свой собственный язык, с самостоятельными понятиями, иногда даже со своеобразной конструкцией фраз; язык очень часто литературно тяжелый, неизящный, но имеющий громадное преимущество по своей точности и определительности: чем выше стоит кодекс с точки зрения законодательной техники, тем большее значение приобретает в нем эта своеобразность языка, твердость и устойчивость употребленных терминов. Поэтому и при грамматическом толковании текста закона мы останавливаемся прежде всего на вопросе о том, не употреблены ли находящиеся в данной статье слова в специальном техническом смысле, памятуя то предположение, что если законодатель придал какому-нибудь выражению специальное значение, то и во всех других статьях закона, где употреблено это слово, оно должно иметь то же значение, пока не будет доказано противное. Но, к сожалению, и этот столь важный прием толкования не всегда может иметь безусловное значение, так как даже кодексы новейшей формации, как, например, германский, далеко не безупречны со стороны техники их языка. У нас составители Уложения 1845г. вовсе не придавали значения этому условию, включая, так сказать, для красоты или возвышенности слога в статьи целый ряд ненужных слов и выражений, фиоритур, затемняющих их смысл; они не только не заботились о точности терминологии, но как будто умышленно противодействовали этому, стремясь богатством омонимов выказать всю мощь нашего языка, так что Сенату приходилось многократно указывать, что на техническом смысле употребленных в статьях выражений у нас отнюдь нельзя основывать толкование закона (например, реш.68/145, 70/397 идр.). При составлении Уголовного уложения мы прилагали все старание избежать этого недостатка, отдавая предпочтение точности языка перед его легкостью. Правда, это вызвало порицание многих, упрек в тяжеловесности слога, в трудности чтения, но к этому упреку мы готовились, и он не представлялся нам существенным, если только будущие практики в этой точности найдут опору для толкования и твердого применения закона.

В связи с только что указанным приемом толкования стоит вопрос о разъяснении употребляемых в законе терминов с точки зрения их исторического значения. Каждый термин должен быть понимаем в том смысле и значении, которые он имел в момент составления закона; в особенности это важно по отношению к тем законам, которых текст восходит к эпохам, давно минувшим, как, например, к эпохе Уложения царя Алексея Михайловича. Конечно, в Уголовном уложении такое историческое изменение значения общих слов представляется почти немыслимым ввиду его недавнего появления; но тем не менее и по Уложению этот прием может иметь значение в тех случаях, когда, например, изменившиеся в других частях законодательства наименования мест, учреждений, областей, по оплошности редакторов продолжения или по иной причине, не выразились в соответственном изменении текста статей Уложения; тогда мы должны обратиться к значению, которое имело это наименование установления, местности и т.п. в момент издания закона, затем определить, какому новому наименованию соответствует это старое, и, следовательно, путем толкования допустить соответственное изменение текста. В разъяснение этого положения можно привести пример из нашего недавнего прошлого. Так, в ст.1010 и 1038 Уложения о наказаниях, до продолжения 1883 г., говорилось о неуведомлении в столицах: в первой статье - канцелярии генерал-губернатора, а во второй - самого генерал-губернатора об изменении в числе и размере скоропечатных станков и машин, между тем как в Петербурге обязанность надзора по сему предмету была еще с 1873 г. возложена на градоначальника; очевидно, что по вышеуказанному приему толкования текст, например, ст.1010 и до издания продолжения 1883 г. должен был читаться так: "за неуведомление в С.-Петербурге канцелярии градоначальника".

Рядом с толкованием закона по его тексту стоит разъяснение его смысла по соотношению разъясняемого положения с другими постановлениями закона уголовного, или с институтами и постановлениями других частей законодательства, или даже с общими началами и принципами права - так называемое толкование логическое. Мы не можем, например, уразуметь постановлений о лжесвидетельстве, не сопоставляя статей Уложения с законами процессуальными, постановлений о банкротстве - без сравнения с Уставом торговым.

Логическое толкование может выражаться в сопоставлении разъясняемого положения с другими или с их внешней, формальной стороны-так называемое систематическое толкование, или со стороны внутренней-толкование логическое в тесном смысле.

Толкование систематическое стало, конечно, возможно в законодательствах новейшей формации, в которых отдельные законы систематизируются в виде сводов или уложений с их разделением на отделы, главы и т.п. При таком распределении статей определение их смысла и значения весьма часто может зависеть от того места, которое им отведено в кодексе. Примеров такого толкования можно было найти весьма много в применении к Уложению 1845 г. Так, ст.1606, определяя ответственность за поджог с умыслом какого-либо обитаемого здания, не указывала, относится ли это постановление к поджогу чужих или собственных зданий, но так как эта статья была помещена в главе второй XII раздела, озаглавленной "О истреблении и повреждении чужого имущества", то комментаторы и разъясняли, что родовой признак "чужого", указанный в заголовке, относится ко всем статьям этой главы, если в них не сделана оговорка в этом смысле, а потому к поджогу собственного обитаемого здания должна быть применена ч.2 ст.1612, а не ст.1606; другой пример: покушение на поджог и приготовление к нему были предусмотрены специально в ст.1610 и 1611; но при решении вопроса о том, относятся ли эти постановления ко всем видам поджога, предусмотренным в главе о зажигательстве, или только к некоторым, нельзя было не принять во внимание, что так как эти статьи помещены не в конце главы, а в середине, вслед за ст.1606-1609, трактующими о тягчайших случаях поджога, то из самого места, занимаемого ст.1610 и 1611 среди постановлений о поджоге, следовало сделать заключение, что они относятся только к поджогу, предусмотренному ст.1606-1609. В первом примере толкование основывалось на размещении уголовных постановлений по главам, во втором-на размещении статей в пределах одной и той же главы.

В действующем Уложении устранено схематическое построение разделов и глав; само заглавие их большей частью указывает только на общее содержание относимых в главу постановлений, не заключая в себе каких-либо указаний на их состав, но тем не менее и в нем постановления размещены по началу однородности, и потому сопоставление последовательно идущих статей, несомненно, может служить подспорьем для их разъяснения.

При толковании логическом в тесном смысле эти выводы делаются из сопоставления статей по их внутреннему взаимоотношению, по их юридической конструкции. Случаи такого толкования крайне разнообразны, и только в виде примера можно указать на некоторые из них*(314). Так, если известное положение поставлено как исключение из общего правила, то такое исключительное положение всегда толкуется ограничительно, а если возникает сомнение о том, должно ли быть применяемо общее правило или исключение, то это сомнение всегда толкуется в пользу применения общего правила; в таком же положении стоит закон специальный к закону общему. К этому же виду толкования относится рассмотренное выше правило, что закон позднейший отменяет закон прежний, относящийся к тому же юридическому положению, хотя бы при кодификации, по каким-либо соображениям, старый закон или старая редакция закона были удержаны и при новом издании Уложения. Далее, таково же весьма часто применяемое положение, что единство оснований закона (ratio legis) дает право заключать и о единстве последствий, или так называемое толкование по сходству и т.д.

Совершенно иной род толкования составляет разъяснение закона на основании данных и соображений, вне закона лежащих.

Сюда относится прежде всего разъяснение закона из его прошлого, из условий его развития, или так называемое толкование историческое. Если установленная законом норма не относится к числу вновь возникающих, если закон является только видоизменением текста закона прежнего, то для выяснения смысла нового закона весьма существенную помощь может оказать сопоставление нового и старого текстов, указание признаков их сходства и различия; такое противопоставление весьма часто может выяснить то, что хотел сказать законодатель новым текстом, почему и, следовательно, в чем он изменил прежний. Но, конечно, и при этом приеме толкования нужно иметь в виду, что может быть выяснено только то, что нашло выражение в тексте нового закона; одно, хотя бы и официальное, указание на то, что такая-то статья заменила следующую прежнюю статью, не может служить достаточным основанием для признания того, что содержание статьи замененной вошло целиком в текст статьи заменившей, если, например, конструкция новой статьи такова, что исключает возможность установления соотношения между ними: подобное указание есть только вспомогательное средство для разъяснения нового закона, но не закон.

Еще с большей осторожностью нужно относиться к общему развитию законодательства, к последовательному его изменению, так как не надо забывать, что разъясняемый закон есть самостоятельное выражение воли авторитетной власти, опирающееся прежде всего на самого себя и только поясняемое, а не заменяемое прошедшим. По родителям не всегда можно судить о детях, а еще опаснее при оценке лица опираться на генеалогию.

Другим приемом такового же толкования является разъяснение текста на основании мнений его составителей, например по отношению к действующему Уложению, на объяснительной записке редакционной комиссии, на журналах совещания при Министерстве юстиции, на журналах особого совещания при Государственном Совете, департаментов и Общего собрания Государственного Совета. Нет никакого сомнения, что эти материалы составляют драгоценнейшее пособие для разъяснения закона*(315), почему Высочайшее повеление 11 июня 1885 г., коим предоставлено вносить в Полное собрание законы вместе с соображениями, послужившими им основанием, имеет огромную практическую важность*(316); но, конечно, и этот материал имеет только вспомогательное значение: всякий применитель закона должен помнить, что санкционирован только текст закона, а не мотивы, что, следовательно, мотивы могу иметь значение лишь настолько, насколько они нашли выражение в тексте*(317).

Наконец, кроме соображений, взятых из прошлого закона, закон может быть разъясняем соображениями, взятыми, так сказать, из будущего, из тех практических последствий, которые с необходимостью вытекают из придания закону нового смысла*(318). Таково, в особенности, толкование ad absurdum, т.е. указание, что разъяснение закона в известном смысле с необходимостью приведет или к логической нелепости, или к физической невозможности исполнения закона, или, наконец, к невозможности юридической, - указание на то, что благодаря такому толкованию данное постановление станет в полное и неразрешимое противоречие с другими постановлениями права, в особенности с другими постановлениями законов уголовных. Но и в этом отношении нельзя не предостеречь против злоупотребления этим приемом: во-первых, указание на абсурдность известного правила по необходимости очень часто имеет не объективную, а исключительно субъективную окраску, личное усмотрение указывающего, а во-вторых, по большей части такое указание может иметь значение только для ограничения объема и пространства действия закона, но вовсе не служит к ниспровержению понимания закона в известном, иногда единственно возможном, смысле.

44. Разъясняя смысл закона вышеприведенными приемами и средствами, применитель закона может прийти к двоякого рода выводам: или он найдет, что мысль законодателя и ее выражение в законе вполне соответствуют друг другу, или что такого соответствия не существует, что хотя мысль законодателя и нашла выражение в слове закона, но вместе с тем в этой оболочке есть придатки, не имеющие значения для правильного функционирования закона, даже затрудняющие его понимание, или, наоборот, что употребленные законодателем выражения представляются недостаточно полными; другими словами, что изложение закона вполне ясно или что, благодаря этому несоответствию, он темен, возбуждает сомнения.

В первом случае суд должен применять закон буквально, а во втором-он должен разъяснить возникшее сомнение и, если представляется необходимым, дать тексту чтение, согласное с мыслью. В последнем случае он или ограничивает текст и дает рестриктивное, или ограничительное, толкование закону, или, наоборот, расширяет его и дает закону толкование экстенсивное, или распространительное.

В практике Уголовного кассационного департамента можно указать много примеров такого толкования.

Так, ст.270 Уложения говорила об ответственности за сопротивление, "когда оно будет оказано не многими, а лишь двумя или тремя виновными, или даже одним, но с оружием и с употреблением какого-либо с его стороны насилия"; по тексту закона ограничительные условия, а именно наличность оружия и насилия, относятся только к случаям учинения сопротивления одним лицом, так что, по букве закона, под ст.270 может быть подведено всякое сопротивление, оказанное двумя или тремя лицами; но Сенат, в решении по делу Пачковского (85/11), на основании смысла закона, выводимого им из сопоставления статьи 270 с другими постановлениями о восстании, нашел, что оба ограничительных условия относятся и к случаям сопротивления, оказанного несколькими лицами, и, таким образом, исключил возможность применения статьи 270 к случаям сопротивления, оказанного несколькими невооруженными лицами, без насилия, и, следовательно, дал ей ограничительное толкование.

Другой пример: статья 571, говоря о подделке кредитных билетов, установляла ответственность в пункте 1 "за подделку самой бумаги и рисунков механическими средствами", а в пункте 2 - "за подделку означенных бумаг на простой бумаге посредством рисования"; таким образом, ни тем ни другим пунктом не предусматривалась подделка билетов на простой бумаге, но механическими средствами, или на механически подделанной бумаге, но от руки. Сенат (реш. 67/406, Шомберг-Колонтая и др.) нашел, что при определении постепенности наказаний за подделку государственных кредитных бумаг закон принимает в соображение большую или меньшую степень искусства в подделке и степень опасности, которой подвергается государственный кредит в силу такой подделки, и что на этом основании способ подделки рисунка имеет преимущественное значение, потому что от большей или меньшей скорости выполнения и степени совершенства в изображении на каждом листе рисунка зависит, с одной стороны, возможность заготовления большого количества фальшивых билетов, а с другой-большая вероятность удобного и безнаказанного сбыта их, а потому Сенат помещенному в первом пункте выражению "за подделку самой бумаги" не придал никакого значения и подвел под первый пункт и подделку на простой бумаге механическими средствами, т.е. дал ст.571 распространительное толкование.

Чем общнее постановления закона по их конструкции, тем чаще встречается толкование рестриктивное, и наоборот, чем казуистичнее является редакция статей закона, тем необходимее толкование распространительное; оттого и понятно, что в практике нашего Сената наиболее часто встречаются примеры толкования последнего рода, т.е. подведение под данную статью случаев, объемлемых ею по разуму, а не по букве закона (ex sententia legis).

Несомненно, что оба способа чтения текста закона равноправны и если в решениях Уголовного кассационного департамента нередко встречаются выражения, что распространительное толкование законов уголовных во вред подсудимому не должно быть допустимо (реш.78/301, 72/1328, 68/625 и др.), то это положение можно принимать разве в том смысле, что посредством распространительного толкования текста какой-либо статьи нельзя подводить под нее деяния, прямо не воспрещенные законом уголовным, хотя и от этого положения сам же Сенат делал крупные отступления по делам о шантаже, о любострастных деяниях и т.п.

Конечно, при таком несоответствии формы закона с его мыслью вполне возможны и такие случаи, когда данный текст закона может с одинаковым правом быть разъяснен в двух или даже и более смыслах. При разрешении подобных сомнений, равно как и при разрешении противоречий, встречающихся в законах, право уголовное выработало несколько положений, аналогичных, впрочем, и с принципами права гражданского; таково, во-первых, положение, что в случае сомнения должен быть применяем закон, наиболее снисходительный к подсудимому, - in poenalibus causis benignius interpretandum est; in dubiis-mitius *(В уголовных делах закон толкуется снисходительно для подсудимого; в сомнительных случаях-тем более (лат.).). Это начало усвоено и практикой нашего Сената, признавшего, что всякое сомнение должно быть истолковано не иначе как в пользу подсудимого и в смысле, для него наиболее благоприятном (реш.69/83, Галача идр.), что никакое обстоятельство, увеличивающее степень виновности подсудимого, не должно быть предполагаемо (реш.71/1123, Рожнова); во-вторых, положение, что в случаях сомнительных суд должен следовать общим началам права и толковать сомнение в пользу признанной законом охраны основных начал гражданского быта, каковы: свобода, правоспособность каждого человека, охранение брака, собственности, ненарушимость договоров и т.п.*(319)

45. Право толковать законы принадлежит, конечно, как лицам частным, так и государственным установлениям и органам, причем в прямой связи с источником толкования стоит и вопрос об обязательности толкования*(320).

Толкование может быть легальное или аутентическое, т.е. исходящее от самой законодательной власти. Как говорит статья 55 Законов основных, изъяснения закона, коими определяется истинный его разум, могут быть излагаемы по словесным Высочайшим повелениям в виде указов, объявляемых местами и лицами, от верховной власти к сему уполномоченными, причем, по силе п.3 ст.31 Учреждения Государственного Совета, дела о таком разъяснении предварительно поступают на рассмотрение Государственного Совета и, согласно ст.69 Учреждения, представляются непосредственно из департаментов на Высочайшее усмотрение. Такое разъяснение, конечно, как и закон, имеет обязательную силу для всех и каждого и, за силою ст.61 Законов основных, будучи только подтверждением и изъяснением смысла закона прежнего, получает обратную силу, хотя нельзя при этом не прибавить, что по самим условиям своего возникновения это толкование резко отличается от всех иных, так как законодатель вовсе не стеснен теми приемами и способами, которые составляют необходимое условие всякого иного толкования.

Другой вид толкования представляет толкование судебное. Как показывает история, не только вопрос о силе и значении судебного толкования, но и вопрос о самом праве суда толковать закон разрешались крайне разнообразно*(321). Была эпоха, и именно XVII столетие и первая половина XVIII, когда во всей Европе судебное толкование стояло не только наравне с законом, но и первенствовало над ним, когда наказания, не соответствовавшие гуманным стремлениям эпохи, заменялись иным путем судебной практики, когда тем же путем изменялся и ограничивался объем преступных деяний ит.д.

Этот полный произвол суда вызвал против себя не менее сильную реакцию в конце XVIII и начале XIX столетия, реакцию, пытавшуюся даже вовсе отнять у суда право толкования: была уже указана попытка баварского законодателя 1813 г. воспретить как в суде, так даже и с университетской кафедры какие либо истолкования Уложения 1813 г. в ином смысле, кроме указанного в официальных к нему примечаниях.

Наиболее резкий выразитель этого направления, Беккариа, в своих замечаниях о толковании законов говорит: власть толковать законы не может принадлежать судьям по тому соображению, что они не законодатели. Кто же должен быть законным толкователем закона? Государь, т.е. выразитель верховной воли общества, или судья, обязанность которого состоит только в том, чтобы исследовать, совершило или нет частное лицо действие, противное законам. Нет ничего опаснее общей аксиомы, что нужно руководствоваться духом закона. Каждый человек имеет свой способ воззрения, и даже один и тот же человек в разные времена смотрит различно на одни и те же предметы. Следовательно, дух закона будет результатом правильного или неправильного рассуждения судьи, легкого или трудного сварения его желудка, слабости обвиняемого, силы судейских страстей, его сношений с оскорбленным, наконец, всех малых причин, которые искажают видимость и искажают предметы в непостоянном уме человека. Таким образом, мы увидим те же самые преступления наказываемыми различно в различные времена одним и тем же судом, потому что вместо того, чтобы следовать постоянному и неизменному гласу законов, судья увлекается обманчивым непостоянством произвольных толкований. При существовании законов, точно и твердо определенных, каждый гражданин может точно рассчитать неудобство дурного деяния, а это полезно, потому что это знание может отвратить его от преступления. Он будет пользоваться в безопасности своей свободой и своим имуществом, а это справедливо, потому что в этом состоит цель соединения людей в обществе.

Мысли Беккариа, как известно, почти дословно были воспроизведены императрицей Екатериной II в ее Наказе (гл.X, об обряде криминального суда, ст.151 и след.), а затем вошли в отдельные указы частью Екатерины II, а частью Александра I и этим путем перенесены в Свод законов, в наши Основные законы*(322). Ст.65 постановляет: законы должны быть исполняемы по точному и буквальному смыслу оных, без всякого изменения или распространения. Все без изъятия места, не исключая и высших правительств, во всяком случае должны утверждать определения свои на точных словах закона, не переменяя в них, без доклада Императорскому Величеству, ни единой буквы и не допуская обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований. Ст.52 к этому добавляет, что в случае неясности или недостатка существующих законов всякое место и правительство имеют право и обязанность представить о том своему начальству, и если сомнение не разрешается прямым смыслом закона, то начальство обязано представить Сенату или министерству по принадлежности. Те же начала с еще большей определенностью выражены в ст.200-202 Учреждения Правительствующего Сената. Но уже и в Основных законах этот принцип не был проведен последовательно, так как часть 2 ст.65 говорила: "Но если бы где-либо по различию буквального смысла узаконений встретилось затруднение в избрании и приложении закона к рассматриваемому делу, в таком случае, по невозможности согласить буквальный смысл одного закона с таковым же другого, самая необходимость предписывает, особенно в высших местах, следовать общему духу законодательства и держаться смысла, наиболее оному соответствующего".

С изданием Судебных уставов вопрос о праве суда толковать законы сделался уже бесспорным в силу ст.9 и 10 Устава гражданского судопроизводства и ст.12 и 13 Устава уголовного судопроизводства. Статья 12 постановляет: "Все судебные постановления обязаны решать дела по точному разуму существующих законов, а в случае неполноты, неясности или противоречия законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания, должны основывать решение на общем смысле законов". Таким образом, ныне толкование стало не только правом, но обязанностью для судьи, так что остановка дела, под предлогом неясности, противоречия или неполноты закона, влечет, по силе ст.13, ответственность.

Конечно, всякое толкование судебное имеет полную силу и значение по тому делу, по которому оно состоялось; но распространяется ли его сила и на будущие решения того же суда или других мест и установлений? Как справедливо замечает в своей статье проф. Градовский, "юридическая природа судебного решения определяется тем, что оно содержит в себе применение общего закона к отдельному случаю. Поэтому сила его исчерпывается его применением к делу, по которому оно состоялось; способ разрешения дела, принятый судом в данном случае, не обязывает юридически другой суд или даже тот же самый суд по другому однородному делу держаться того же способа. Это нисколько не говорит против необходимости единообразного применения законов судами, причем главным руководящим началом являются прецеденты, т.е. решения судов, прежде состоявшиеся по делам однородным. Здравые начала справедливости и общественной нравственности требуют, чтобы к каждому случаю, подлежащему рассмотрению суда, общий закон был применен в том же смысле, в каком он был уже применен к другому однородному делу; каждый тяжущийся имеет право ожидать, что его дело будет разрешено судом так же, как уже разрешено было другое, представлявшее однородные обстоятельства... Но, признавая вполне значение прецедента, нельзя не видеть, что это значение-фактическое, обычное, нравственное, но никак не юридическое. Сообщить обязательную юридическую силу прецеденту значило бы связать свободу судейского решения, необходимую ввиду индивидуального разнообразия отдельных случаев, и уничтожить возможность реакции против неверного истолкования закона в том или другом деле, реакции против дурных прецедентов". Эти соображения, конечно, относятся одинаково к толкованию как низших, так и высших судебных мест, как это, между прочим, изъяснено и в ст.69 Законов основных, говорящей вообще, что судебные решения не могут быть признаваемы законом общим, для всех обязательным, ниже служить основанием окончательных решений по делам подобным.

Но наша судебная практика несколько иначе отнеслась к этому вопросу. Так, уже старый Сенат*(323) в своих решениях нередко делал замечания подчиненным местам по поводу толкования законов, ложно понятых низшими инстанциями, и как инстанция, имевшая право высшего надзора, нередко требовал подчинения делаемым им изъяснениям точного смысла законов.

Точно так же и Государственный Совет, как судебная инстанция, признал, что даваемые им по некоторым частным делам разъяснения закона должны быть почитаемы обязательными для будущего применения закона. Так, в Высочайше утвержденном 9 декабря 1849 г. мнении Государственного Совета по делу Сивцевых было выражено, что "эти соображения, как основанные на точной силе постановлений Уложения о наказаниях и вполне соответствующие цели и разуму оных, поставить в виду всех мест и лиц, рассматривающих уголовные дела, для руководства на будущее время, не издавая, впрочем, никакого дополнения к существующим постановлениям в порядке законодательном, так как соображения те не содержат в себе ничего нового, но только указывают и объясняют примерами образ применения действующего закона к могущим встретиться в юридической практике случаям".

На эту же точку зрения стал и Уголовный кассационный департамент Сената, разъясняя неоднократно (относительно дел уголовных, начиная с 1868 г.), что даваемое им толкование закона обязательно для всех судебных мест Империи*(324), а в случае неподчинения таковому толкованию или в случае игнорирования его судом нередко делая замечания всему составу присутствия*(325).

Практика Сената основывается на двух статьях устава уголовного судопроизводства - 930 и 933. Статья 930 гласит, что суд, в который обращено дело для нового решения, обязан, в изъяснении точного разума закона, подчиняться суждениям Правительствующего Сената; жалобы против постановленного на сем основании решения не допускаются. Но, как свидетельствует и сам текст, ст.930 говорит только об обязательности толкования по данному делу и ни в коем случае не указывает на общую обязательность сенатских решений.

Более, по-видимому, значения имеет статья 933, на основании коей все решения и определения Кассационного департамента, которыми разъясняется точный смысл законов, публикуются во всеобщее сведение для руководства к единообразному истолкованию и применению оных.

Но и это постановление не говорит, чтобы разъяснения Сената были юридически обязательны; исходя от учреждения, так высоко поставленного в судебной иерархии, эти разъяснения несомненно могут и должны иметь сильное влияние на практику, но это будет влияние нравственное, а не юридическое. Да и практически возводить в принцип юридическую обязательность всякого толкования Сената для всех судебных мест при разрешении однородных вопросов представляется неосуществимым. Как поступить в случае различия, а иногда и противоречия в последовательно данных Кассационными департаментами решениях, а с введением в 1877 г. отделений, с противоречиями иногда почти одновременными?*(326)

Вместе с тем нельзя забывать, что и до Реформы 1877 г. публиковались далеко не все решения Сената, а разве только 1/20 или 1/10 их часть, а после реформы даже и по Уставу уголовного судопроизводства публикуются только определения департамента, а на практике и из них не все; ввиду этого защитники противоположного воззрения должны признать, что юридическая обязательность сенатского толкования заключается не в природе самого судебного решения, а в усмотрении первоприсутствующего или разрешении департамента, предназначающих к печатанию то или другое из состоявшихся определений. Высказывают опасение, что с принятием воззрения о необязательности сенатских решений устранится возможность правильного надзора за применением закона судебными установлениями, что это подрывает самый разум бытия кассационной инстанции и водворение единства правоприменения, но такое опасение указывает на неясное понимание значения "юридической обязательности решений" и существа надзора за отношением судебных мест к этим толкованиям. Признать обязательную юридическую силу решений значит придать ему непререкаемую силу закона, а на это у Кассационных департаментов Правительтсвующего Сената нет уполномочия в законе (кроме случая ст.930), и, напротив того, судьи по закону не только могут, но должны, по ст.12 и 13 Устава уголовного судопроизводства, сметь свое юридическое суждение иметь. Конечно, право иметь суждение не равносильно с заменой его усмотрением, с правом устранения всякого суждения; для служителя закона немыслим девиз: sic volo, sic jubeo *(Так я хочу, так я велю (лат.).), и если за неправильное, не по разуму, толкование закона, не имевшее корыстной или иной противозаконной подкладки, судью нельзя привлечь к ответственности, то этим не устраняется обязанность учреждений, коим предоставлен надзор за судьями, не только обратить внимание на переходящее пределы терпимости недомыслие, халатность применителей закона, дать соответственные разъяснения, но в необходимых случаях подвергнуть их и установленной дисциплинарной ответственности. Эти же соображения нужно иметь в виду и по вопросу о силе разъяснения Сената: нельзя ставить в вину суду, что он, не разделяя воззрения Сената, высказал свое толкование закона, подкрепленное посильными основаниями, но Сенат имеет полное право применить ст.265 Устава уголовного судопроизводства, как скоро суд просто игнорирует или безмотивно не подчиняется установившейся практике Сената, в особенности если это вызывает отмену приговора или отягчает участь подсудимого. В этом смысле понимает ныне свое право и Сенат, как в практике отделений, так и департамента, по крайней мере, с половины восьмидесятых годов.

Третий вид толкования по его источнику составляет толкование научное, являющееся или в форме разъяснения закона в литературе, или путем преподавания права с кафедры. Во всяком случае, это толкование может иметь только нравственное влияние, но не может быть признаваемо обязательным: чем выше стоит авторитет ученого изъяснителя закона, тем бульшую практическую важность приобретает и данное им истолкование; но все-таки оно не делается толкованием аутентическим.

46. Толкование закона предполагает выяснение существующего закона, установление соотношения между формой и разумом закона; но могут встретиться и такие случаи, когда истолкователь, выясняя закон, найдет, что данный вопрос вовсе не предусмотрен законодателем. Может ли судья восполнить подобный пробел? Таким образом, рядом с учением о толковании закона возникает вопрос о пополнении закона или, как называет это учение немецкая литература, а за ней и многие из наших писателей, учение об аналогии, хотя аналогия есть прием или способ деятельности, а не ее существо, так что аналогия одинаково может служить и для разъяснения, и для пополнения закона*(327).

Такие пробелы могут заключаться или в неполноте закона, или в недостатке законов.

Неполнота уголовного закона предполагает, что известное деяние воспрещено законом, но в его обрисовке встречаются пробелы. Эти пробелы могут относиться к диспозитивной части закона, к установляемому им составу преступного деяния, и притом не только в тех случаях, когда закон дает только название или общую характеристику деяния, предоставляя установление всех его основных элементов практике, как, например, при определении ответственности за обиды, поединок, но и в тех случаях, когда закон определяет существенные моменты состава, но не полностью, оставляя многое недосказанным. Мало того, подобные пробелы могут иногда встретиться не в определении преступных деяний в отдельности, а в общем учении о преступных деяниях; таков был, например, в Уложении 1845 г. пробел относительно юридической конструкции посягательств над негодным объектом, или, до Закона 1864 г., относительно посягательств с негодными средствами и т.п. Далее, пробелы могут быть в санкции уголовной, в особенности относительно, например, условий применения дополнительных наказаний, поражения прав. Наконец, пробелы могут быть в постановлениях о применении наказания, о выборе меры наказания, об условиях возбуждения уголовного преследования и т.д.

Недостаток уголовных законов предполагает отсутствие закона, которым данное деяние воспрещается под страхом наказания, следовательно, пробел в общей системе законов, причем такие пробелы могут произойти или в силу простой оплошности, недосмотра законодателя, или в силу каких-либо соображений уголовной политики, или же вследствие того, что само преступное деяние народилось в общежитии только после издания кодекса уголовного.

Эти правила могут быть пополняемы прежде всего путем сравнения данной статьи с аналогичными постановлениями того же закона.

Далее, пополнение может быть делаемо на основании общего духа уголовного кодекса; такое пополнение дано, например, было практикой Уголовного кассационного департамента Сената относительно покушения над негодным объектом, по поводу которого не содержалось в Уложении 1845 г. никаких специальных постановлений.

Наконец, пополнение может быть делаемо на основании общих правовых учений, на основании воззрений, господствующих в науке.

47. Но, конечно, самый главный вопрос заключается в том, принадлежит ли суду такое право пополнения пробелов и если принадлежит, то в каком объеме.

Очевидно, что в этом отношении необходимо строго отличать неполноту закона уголовного и недостаток такого закона.

Если закон воспретил какое-либо деяние, то учинивший таковое должен понести установленное наказание: судья должен установить все признаки состава подобного деяния, хотя бы законодатель ограничился только его наименованием, хотя бы для установления его состава пришлось обратиться не к аналогичным статьям Уложения, даже не к общему смыслу закона, а исключительно к воззрениям доктрины; колеблющаяся практика судебных мест может быть объединяема Кассационным департаментом Правительствующего Сената, и в этом состоит важнейшая сторона его деятельности, направленной к разъяснению закона: подобные пробелы могут и должны быть пополнены судом. Существование для наших судебных мест такой обязанности с наглядностью подтверждается ст.12 и 13 Устава уголовного судопроизводства, воспрещающими останавливать решение дела не только за неясностью и противоречием, но и за неполнотой закона; в этом отношении подобное пополнение не только тесно примыкает, но отчасти и сливается с распространительным его толкованием.

48. Распространяется ли такое право и на пополнение недостатка законов?

Уголовный кассационный департамент Сената почти с самого начала своей деятельности (решение по делу Люстига 66/43) выработал учение о безусловном праве суда на пополнение всяких пробелов закона*(328); неоднократно повторяя в своих решениях ту мысль, что на основании ст.12 Устава уголовного судопроизводства и ст.151 Уложения о наказаниях (изд. 1885 г.) суд может восполнять пробелы закона, применяя к деянию, прямо не предусмотренному в законах уголовных, постановления, наиболее с ним сходные; что суд, не находя в Уложении статьи, прямо предусматривающей деяние подсудимого, обязан определить наказание, установленное за преступление, по роду и важности наиболее с ним сходное, но и он в позднейшей своей практике (реш.93/3, Слоуща; 91/9, Гримма; 83/8, Муратова) стал понимать это право в смысле пополнения неполноты, а не недостатка законов.

Наша литература, напротив, единодушно высказалась против признания за судом такого права, находя, что доктрина Сената несостоятельна как теоретически, так и в применении к нашим законам*(329).

Со стороны теоретической указывали: 1) что предоставление суду права облагать наказанием деяния, прямо в законах не предусмотренные, заключает в себе полное смешение деятельности судебной и законодательной; если даже положения обычного права, выработанные вековой народной жизнью, не признаются ныне непосредственным источником, на котором бы мог судья основывать свой приговор, то можно ли признать таковым личное усмотрение судьи; 2) предоставление суду такого права не только приравнивает судью к законодателю, но ставит его выше последнего, дает ему над ним право контроля: в самом деле, может ли судья, пополняющий такой пробел, сказать, почему оказался этот пробел в законе-по оплошности или недосмотру, или же сознательно, по воле законодателя; следовательно, пополняя пробел, сознательно сделанный законодателем, судья становится над ним, исправляет его ошибки; 3) признавая такое право суда, мы наносим страшный удар гражданской свободе и спокойствию каждого: если мы не допускаем возможности, чтобы даже новый закон мог признавать деяние, не почитавшееся прежде преступным, - таковым, то каким образом можно предоставить такое право судьям, от которых не всегда требуется даже юридическое образование; разве не можем мы представить себе, положим, усердного не по разуму единоличного судью, который будет облагать уголовным наказанием несоблюдение постов, надевание масок, игру на гармонике и т.п.; 4) предоставление такого права суду вовсе не требуется интересами общественного порядка и безопасности, так как законодатель при первом указании практики на подобный недостаток всегда может пополнить допущенный пробел, а потому вред, происшедший от безнаказанности таких не предусмотренных законодателем деяний, даже как бы они сами по себе ни были тяжки, представится совершенно ничтожным. Этими соображениями объясняется, почему западная доктрина за малыми исключениями (например Биндинг) безусловно восстала против предоставления суду подобного права, и большинство современных законодателей внесло даже такой запрет в кодекс, ставя, таким образом, твердо положение: nullum crimen sine lege poenale *(Нет преступления без указания о нем в уголовном законе (лат.).), или, другими словами, то, что не воспрещено законодателем под страхом наказания, он и не хотел воспретить.

Так же мало находила опоры эта теория и в постановлениях нашего права, даже и при действии Уложения 1845 г. Статья 151, на которую главным образом ссылались защитники оспариваемого мнения, по буквальному ее изложению, имела в виду те случаи,