Развитие преступной деятельности 10 страница

В особенности этот порядок имеет значение в тех случаях, когда в законе за известное деяние назначено параллельно несколько родов наказаний. Если за данное деяние в законе назначена или каторга, или исправительный дом, то суд не может при назначении наказания делать выбор для каждого соучастника между этими наказаниями по своему усмотрению и назначить, например, для пособника каторгу, а для подстрекателя - исправительный дом, а он должен сначала решить, какого наказания заслуживало бы это деяние, если бы оно было совершено одним лицом, а затем, признав таковым наказанием, положим, исправительный дом, опираясь на это наказание как на базис, выбрать меру наказания для всех соучастников*(1457).

Вопрос несколько осложняется, когда ответственность, назначенная в законе за известное деяние, увеличивается или уменьшается не по обстоятельствам, относящимся к самому деянию, которые вменяются сообразно с общими началами ответственности соучастников за все учиненное и с применением правил о вменении эксцесса исполнителей прочим участникам, а в зависимости от личных условий, относящихся к отдельным соучастникам*(1458).

Эти личные обстоятельства, в свою очередь, могут быть двух родов: или они находятся исключительно в свойствах личности виновного, или они заключаются в особенных отношениях виновного к жертве, или, говоря вообще, к объекту преступного посягательства.

Условия первой категории не представят особых затруднений при решении данного вопроса, так как они, очевидно, не могут иметь влияния на ответственность других соучастников. Если один из соучастников малолетний, то ему должно быть дано указанное в законе снисхождение; но это уменьшение не распространяется на соучастников взрослых; точно так же лицо, подговорившее рецидивиста, не может подлежать тому усиленному наказанию, которому подлежит исполнитель.

При этом такое значение могут иметь не только общие условия, указанные законом, как возраст, пол и т.д., но и индивидуальные обстоятельства, встретившиеся в данном случае и признанные судьями; так, например, признание подсудимого заслуживающим снисхождения не может иметь значения для других участников.

Более затруднений представляют те случаи, когда изменение ответственности обусловливается особыми отношениями виновного к объекту посягательства. Я полагаю, что и эти обстоятельства должны рассматриваться как имеющие чисто личный характер, а потому и не должны иметь значения для других соучастников*(1459).

Если мать посягает на жизнь своего незаконно прижитого младенца присамом его рождении, то закон относится снисходительнее к ней на том основании, что, с одной стороны, мотивы, ею руководившие, - стыд, страх суда общественного мнения, боязнь за будущность младенца, а с другой - ненормальное психическое состояние, вызванное родильными муками, заставляют снисходительно отнестись к виновной, была ли она главной виновницей или пособницей, подстрекательницей или исполнительницей; но может ли закон уменьшить наказуемость ее соучастникам, применяя и к ним ту же презумпцию психической ненормальности?

Если кто-либо совершает растрату по легкомыслию и добровольно обязуется вознаградить потерпевшему убыток, то он подлежит значительно уменьшенному наказанию; но может ли это снисхождение распространяться на подстрекателя, который действовал вполне обдуманно и которому и в голову не приходило возвратить растраченное?

И наоборот. Если закон усиливает ответственность племянника, убившего дядю, после которого он был единственным наследником, совершившего преступление именно ради получения наследства, и усиливает потому, что видит в этом особую испорченность воли, то не может же он предполагать такой особой испорченности у соучастника, действовавшего не ради достижения каких-либо корыстных целей, а, например, в отмщение убитому за только что нанесенную убитым обиду ему или его жене, дочери. Не можем же мы признавать его участником в убийстве родственника, к которому с его стороны были нарушены особые отношения. Если сын убивает отца, забывая узы крови, их связывающие, то мы имеем достаточные основания для усиления уголовной ответственности ввиду этих отношений, но нельзя отыскать этих оснований для исполнителя, действовавшего исключительно ради получения обещанной награды. При этом не представляется никаких оснований противополагать в этом отношении исполнителей подстрекателям и пособникам. Если исполнитель был родственником жертвы, а прочие соучастники были посторонними, то они отвечают за простое преступное деяние; точно так же если сын подстрекнул постороннего человека убить отца подстрекателя, то подстрекатель должен отвечать за отцеубийство, а исполнитель - за убийство простое; такое же толкование должно быть применено и к пособникам.

То положение, что пособники являются как бы дополнительными, акцессорными участниками преступных деяний, не имеет никакого значения для решения этого вопроса, так как оно выражается лишь в том, что преступность учиненного исполнителем определяет преступность пособников, но оно не может быть распространяемо на влияние тех особых личных условий, которые привносят с собой соучастники*(1460).

В предшествующих примерах я брал такие условия, благодаря коим изменяется наказуемость деяния; но, конечно, решение вопроса остается без изменения и в том случае, когда в силу этих условий деяние переходит в другую группу, как, например, оскорбление переходит в посягательство на порядок управления, или когда этими условиями определяется сама преступность учиненного.

Таким образом, если деяние может быть юридически учинено только лицами, занимающими какой-либо служебный пост в государстве или исполняющими какие-либо определенные обязанности, то лица, содействовавшие такому деянию, но сами не находящиеся в тех условиях, в коих находился выполнитель, не могут и отвечать за такое деяние, если учиненное ими не составляет самостоятельного преступного деяния.

Точно так же лицо, помогавшее сожительству неженатого с незамужней, не подлежит наказанию; но если подобным лицом оказался бы отец, продавший свою дочь, то он отвечает за квалифицированное сводничество*(1461).

Но при этом, конечно, имеется в виду юридическая, а не физическая невозможность учинения преступления. Поэтому безрукий может быть подстрекателем к подлогу, быть пособником нанесения побоев, женщина - подстрекательницей или пособницей к изнасилованию; в этих случаях они и обвиняются в нарушении через другого обязательного и для них требования нормы.

Из западноевропейских законодательств французское вовсе умалчивает об этом вопросе, а практика Французского кассационного суда усвоила взгляд, совершенно противоположный вышеизложенному. Он резюмируется так: ответственность участников или пособников (complices) вполне обусловливается обстоятельствами, входящими в главное деяние, и, следовательно, теми особыми отношениями, в которых находятся исполнители к совершению деяния; это положение распространяется и на совиновников (coauteurs), так как в этом случае каждый виновник есть пособник другого; наоборот, особые обстоятельства, относящиеся к пособникам, никакого влияния на ответственность не имеют, так что сын, подговоривший убить своего отца, отвечает как подстрекатель к простому убийству*(1462). Но такое толкование не усвоено даже бельгийской практикой.

Германский кодекс содержит прямое постановление (§ 50), в силу коего обстоятельства, увеличивающие или уменьшающие ответственность по личным качествам или отношениям, имеют влияние на наказуемость только того соучастника, к коему они относятся, но он вовсе умалчивает об обстоятельствах, обусловливающих самую преступность*(1463). Напротив того, кодексы Венгерский и Голландский применяют ту же систему и к обстоятельствам последнего рода.

У нас ни в Своде законов, ни в Уложении о наказаниях 1845 г. не содержалось никаких указаний по этому предмету; но практика наша держалась принципа нераспространяемости этих условий*(1464).

В особенности подробно был рассмотрен этот вопрос в Высочайше утвержденном мнении Государственного Совета по делу Янковского и Косарева от 4 ноября 1873 г.; а потом те же соображения были буквально повторены Уголовным кассационным департаментом Сената в решении 1882 г. N 40, по делу Саркисова*(1465). В этих решениях было высказано: "Преступления по должности или по службе, как то показывает и самое название их, принадлежат к разряду преступлений особенных в том смысле, что они могут быть совершаемы только служащими или должностными лицами, в противоположность преступлениям общим, виновником в учинении коих может быть каждый гражданин государства. Посему, по общему правилу, участие частного лица в преступлении по службе не может иметь места. Но это правило не есть правило безусловное, а допускает исключения, вызываемые самым предметом служебных преступлений или родом тех прав и обязанностей, которые они нарушают. Внимательное рассмотрение этого раздела Уложения показывает, что преступления и проступки по службе распадаются на две главные группы: 1) на преступления и проступки, заключающиеся в нарушении исключительно одних лишь служебных обязанностей, той или другой должностью на лиц возложенных, и 2) на преступления и проступки, учинение коих заключает в себе, сверх нарушения обязанностей службы, еще и обыкновенное общее преступление, преследуемое само по себе, независимо от того, будет ли оно совершено должностным лицом или же частным человеком. В силу высказанного выше общего правила, участие частного лица в преступлениях первой группы немыслимо как потому, что самая преступность и наказуемость преступлений этого рода обусловливается и вызывается единственно только нарушением принятых на себя служебных обязанностей - условие, которого недостает в частном лице; таковы, например, вообще говоря, преступления и проступки бездействия власти, нарушение установленных при вступлении в должность и оставлении оной правил, нарушение порядка при определении на службу и увольнении от оной и т.п., - так равно и потому, что в случае признания частного лица виновным в участии в подобном нарушении не было бы возможности применить к нему положенного за то наказания, ибо все преступления этого рода влекут за собой чисто служебные взыскания, как-то: исключение из службы, удаление от должности, перемещение с высшей должности на низшую и т.п., которые, сами по себе взятые, к частному лицу неприложимы, а заменяемы какими-либо другими общими наказаниями и взысканиями быть не могут. Напротив того, в преступлениях второй группы преступное участие частного лица отрицаемо быть не может, ибо все преступления этого рода заключаются, в сущности, в учинении общего преступления, с той лишь разницей, что оно совершается не частным, а должностным лицом, и где посему обстоятельства службы или должности являются не признаком, обусловливающим самую преступность деяния, а лишь простым обстоятельством, увеличивающим вину и меру наказания, в силу присоединения к общему преступлению еще и нарушения служебных обязанностей... Обращаясь же к определению ответственности частных лиц в случаях последнего рода, необходимо принять во внимание нижеследующие соображения. Усиление законом наказания в том случае, когда общее преступление совершается должностным лицом, как преступление по должности, объясняется исключительно тем соображением, что должностное лицо, совершая означенное преступление, нарушает, сверх общих узаконений, обязательных для всех граждан государства, еще и узаконения особенные, или обязанности, налагаемые на него службой или должностью, что оно преступает, кроме общего порядка, еще и порядок служебный. Очевидно, что обстоятельство действия по службе рассматривается тут как простое обстоятельство, увеличивающее вину. А так как принятием участия в преступлении служебном частное лицо никаких со своей стороны обязанностей службы не нарушает и по коренному правилу уголовного права каждый подсудимый может быть судим лишь по тому закону, который он сам нарушил, обстоятельства же, увеличивающие или уменьшающие вину одного из виновных, в силу его особых личных отношений к предмету преступления, не могут быть переносимы судом на его участников, - то и надлежит признать, что участие частного лица в преступлении по должности должно быть рассматриваемо как участие в том общем преступлении, которому соответствует данное преступление по должности". Хотя ныне часть этих соображений, ввиду исключения из Уголовного уложения маловажных служебных нарушений и взысканий чисто дисциплинарного характера, и утратила свое значение, но общие начала, положенные в основу этого решения, сохранили свою силу и для современной практики.

Вполне определительно разрешен этот вопрос в действующем Уголовном уложении, которое в ст.51 гласит: "Особые личные отношения и условия, определяющие, усиливающие или уменьшающие наказуемость кого-либо из соучастников, не влияют на ответственность других".

Поэтому, как указано в объяснительной записке, при характеристикесубъекта отдельных преступных деяний употреблено слово "виновный" там, где субъектом может быть всякое лицо, и заменено это слово каким-либо специальным названием - "мать", "российский подданный" и т.д., как скоро преступность и наказуемость преступного деяния предполагают наличность в виновном каких-либо особых условий.

Вместе с тем Уложение во всех тех случаях, где признано полезным наказывать и соучастников специальных преступлений, ввело о сем особые правила.

Таким образом, например, в Уложении содержатся особые постановления (ст.148) о склонении посредством подкупа служащего неслужащим к учинению преступного деяния, как скоро это деяние таково, что подкупивший не может подлежать за него более тяжкому наказанию как соучастник; о содействии побегу арестантов или доставлении средств для учинения оного (ст.172 и 173); о соучастии в нарушениях Устава о воинской повинности и в воинских проступках (ст.189, 190, 191); о подговоре и пособничестве самоубийству; о подстрекательстве к поединку; о соучастии в банкротстве и т.д.

188. Чтобы окончить разбор ответственности соучастников, мне остается рассмотреть еще значение отказа одного из соучастников, и притом не только по отношению к самому отказавшемуся, но и по отношению к наказуемости других соучастников.

Вопрос этот, конечно, аналогичен с отказом от задуманного деяния со стороны единичного преступника, но благодаря множеству участников значительно осложняется, а потому некоторые кодексы, в том числе и действующее Уложение, содержат по сему предмету особые правила, а именно, что соучастник, отказавшийся от участия в сообществе и принявший своевременно все зависевшие от него меры для предотвращения преступного деяния, освобождается от наказания, причем, как указано в объяснительной записке, к числу этих мер может быть относимо и донесение; с другой стороны, для безнаказанности достаточно, чтобы такие соучастники приняли все зависящие меры предупреждения, а не требуется, чтобы они действительно предупредили наступление задуманного.

Самая простейшая комбинация в этих случаях будет, конечно, та, когда от дальнейшей деятельности отказываются все соучастники, как физические, так и интеллектуальные. В этом случае все соучастники не отвечают за то, что они предполагали сделать, а наказываются за то, что уже они сделали, если, конечно, учиненное заключает в себе что-либо преступное. В тех же случаях, когда согласившиеся ограничились только составлением сообщества или шайки, а затем сообщество распалось, ответственность должна прекращаться.

Более спорным и сложным представляется вопрос об отказе отдельных соучастников, но и здесь, по моему мнению, необходимо различать таких соучастников, за уклонением которых осталось невыполненным задуманное преступление, и отказ тех из них, который не устранил окончания преступления вполне или в части. Если отказался от предположенного физический исполнитель, так что дальнейшая деятельность прекратилась прежде, чем им было учинено что-либо преступное, то этот отказ освобождает от ответственности и других соучастников: вор пошел на кражу, но одумался и возвратился назад; можем ли мы тем не менее привлечь к ответственности и наказать человека, его подговорившего или доставившего ему отмычку? И если мы их накажем, то за что: за оконченную кражу или за покушение, и притом какое?*(1466) Другое дело, если по отношению к данному деянию наказывается само составление заговора или шайки. Тогда, конечно, все соучастники отвечают за участие в таковом. Если же исполнителей было несколько, то отказ может иметь значение только по отношению к каждому из них в отдельности, и притом при наличности вышеприведенных условий, указанных в ст.51. Но если отказавшийся исполнитель учинил уже покушение, но не подлежащее наказанию именно потому, что исполнитель добровольно прекратил дальнейшую деятельность? Вопрос несомненно представляется спорным: с одной стороны, то, что совершилось, представляется ненаказуемым, а участие в ненаказуемом деянии не может почитаться преступным; но, с другой стороны, причина этой безнаказанности заключается в особенных личных условиях исполнителя, а таковые не могут распространяться на других. Германский рейхсгерихт в решениях 13 января 1881 г. и 8 июня 1882 г. признал, что при этих условиях нет основания освобождать от ответственности соучастников, и я думаю, что такое разрешение вопроса представляется основательным.

Второй случай представляет отказ подстрекателя, если подстрекаемый, несмотря на это, исполнил преступление или пытался его исполнить.

Случаи этого рода представляют весьма много оттенков.

Если преступное деяние или наказуемое покушение на него уже совершилось, то, как бы ни было полно и искренно раскаяние подстрекателя, оно не может уничтожить его ответственности, а может только влиять на меру наказания, подобно тому как не уничтожает позднее раскаяние поджигателя или отравителя ответственности за учиненное ими.

Такой же вывод должен быть сделан и в том случае, когда подстрекатель раскаялся своевременно, но не употребил никаких мер, чтобы уничтожить последствия своего подговора, когда он оставался как бы пассивным зрителем совершающихся событий. В этом случае учиненное есть дело рук его; он направил исполнителя, и причинная связь его подговора и результата ничем не разрушена. Искренность его раскаяния есть только основание для снисхождения, но не для безнаказанности.

Мало того, даже и в тех случаях, когда раскаявшийся подстрекатель сделал своевременно заявление полиции или жертве, но не принял никаких мер для устранения последствий подговора, он может рассчитывать на снисхождение, но не на безнаказанность, подобно тому как и поджигатель, который, раскаявшись, тотчас призвал для тушения посторонних, сбегал за пожарной командой и т.д., если, несмотря на это, подожженное им сгорело, все-таки отвечает за поджог.

Но обстоятельства изменяются, если подстрекатель употребил, хотя и бесполезно, все усилия для уничтожения результатов своего подговора.

Конечно, и здесь можно говорить, что сохраняется связь подговора и преступной деятельности, что раз посеянное семя должно было принести и принесло свой плод. Но я думаю, что такой ответ едва ли будет правилен и теоретически, и практически. Если бы возбуждена была стихийная сила, то бесплодные старания предотвратить ее результат не уничтожили бы причинной связи; но здесь возбуждено лицо, действующее сознательно и вкладывающее в преступление и свою волю. Ввиду этого настойчивые и энергические убеждения подстрекателя о необходимости, по каким бы то ни было основаниям, отказаться от преступления, старания его предупредить посягательство парализуют всякое влияние его прежнего подговора, делают единственным виновником учиненного самого исполнителя.

Остается категория пособников. Очевидно, о влиянии их отказа на наказуемость может быть речь только тогда, когда отказ является своевременным по отношению к совершению преступления, хотя бы их личная деятельность уже и была окончена; поэтому лицо, давшее, например, указание об удобном времени для выполнения преступного деяния или доставившее нож для убийства и затем одумавшееся, может еще, при известных условиях, ссылаться в свое оправдание на это изменение воли. Если его раскаяние было вполне искренно, но ни в чем активно не выразилось, то и он, подобно подстрекателю, может только рассчитывать на снисхождение, а если он сделал своевременное заявление полиции или старался предупредить выполнение всеми зависящими от него средствами, то может быть признан и совершенно ненаказуемым.

Наше Уложение о наказаниях 1845 г. содержало ряд постановлений о влиянии отказа от выполнения задуманного соучастников как всех сообща (ст.122), так и отдельных лиц (ст.118-121). В первом случае, если все согласившиеся отступили от своего намерения по собственной воле и прежде всякого на задуманное покушения, то они освобождались от наказания, за исключением тех преступлений, при которых по закону наказывается один умысел, но они могли быть отданы под надзор полиции. Во втором - зачинщики, если они отказались от задуманного, но не приняли мер для предупреждения оного и не донесли о том начальству, наказывались одной степенью ниже; такое же уменьшение допускалось и для подговорщиков, если они и старались остановить приведение умысла в исполнение, но не донесли начальству; сообщники же, отказавшиеся от участия, но не донесшие, наказывались двумя и даже тремя степенями ниже, и, наконец, пособники (ст.123) в этих случаях наказывались только за недонесение. Таким образом, несмотря на эти подробные правила, оставалось неизвестным, как же поступать с теми (кроме подговорщиков), которые приняли меры к предотвращению задуманного, но не донесли, или с теми, которые донесли начальству, но не приняли мер. По смыслу закона, казалось бы, последние освобождались от ответственности, хотя такое толкование было несогласно с правилами о наказуемости пособников. Кроме того, самый основной принцип Уложения, по коему основанием безответственности является не стремление соучастников загладить последствия своей деятельности, а своевременное донесение, представляется едва ли правильным. Еще Екатерина в Наказе (ст.203) говорила: "Некоторые правительства освобождают от наказания сообщника великого преступления, донесшего на своих товарищей. Такой способ имеет свои выгоды, а также свои неудобства, когда оный употребляется в случаях особенных"; а источник, из которого Екатерина взяла эту мысль (ср. сочинение Беккариа в переводе С. Зарудного), давал ей такое пояснение, не утратившее значения и для настоящего времени, но которое Екатерина, очевидно, не нашла удобным перенести в Наказ: "Неудобства состоят в том, что государство покровительствует измене, ненавистной даже в среде разбойников, ибо для государства менее гибельны преступления, порождаемые мужеством, чем вызванные подлостью, потому что первые не очень часто встречаются, так как мужество ожидает только благодетельной направляющей силы, которая заставила бы ее стремиться к общественному благу, между тем как подлость встречается чаще, и притом очень заразительна и сосредоточивается всегда сама в себе. Кроме того, суд высказывает этим свою собственную неуверенность и слабость законов, обращающихся за защитой к тем, кто их нарушает".

Действующее Уложение содержит по этому поводу категорическое положение: соучастник, отказавшийся от такого участия и принявший своевременно все зависящие от него меры для предотвращения сего деяния, освобождается от наказания.

189. Прикосновенность. Рядом с соучастниками еще наше Уложение о наказаниях 1845 г. ставило группу лиц, так называемых прикосновенных к преступлению, причисляя к ним попустителей, укрывателей и недоносителей*(1467).

Такое соединение прикосновенности с соучастием было обычным явлением в законодательствах не только XVIII, но и первой половины XIX столетия, в особенности в партикулярных немецких кодексах, с Прусским 1851 г. и Баварским 1861 г. включительно, причем большинство из них относило прикосновенных к соучастникам 3-го разряда*(1468). Но из действующих важнейших западноевропейских кодексов только Французский сохранил в Общей части постановления о так называемом подразумеваемом соучастии, а именно о пристанодержательстве (ст.61) и об укрывательстве вещей, добытых преступлением*(1469). Укрыватели подлежат такому же наказанию, как и виновные; только смертная казнь заменяется для них бессрочными каторжными работами, а бессрочные работы и ссылка применяются только в том случае, когда укрывателям были известны те отягчающие обстоятельства, в силу коих главные виновники подлежат этим наказаниям. О недоносителях Кодекс французский содержал специальные правила в Особенной части; но эти постановления отменены ныне по Закону 1832 г. Кодекс бельгийский сохранил в Общей части (ст.68) только постановления о даче убежища преступнику, а все остальные случаи прикосновенности отнес в Особенную часть*(1470).

Новое Германское уложение, а за ним Венгерское, Голландское и Итальянское, а равно и проект Австрийского уложения вовсе не упоминают о прикосновенных в Общей части, а образуют из важнейших видов этой преступной деятельности особые группы преступлений, различия, как, например, Германское, Begunstigung, как укрывательство преступника и следов преступления; Hehlerei - пользование плодами преступления из корыстных видов и недонесение, наказуемое только при нарушении специальных обязанностей.

Несравненно упорнее держится учение о прикосновенности как особом типе соучастия в доктрине, особенно немецкой, хотя нельзя не сказать, что ряды его сторонников и здесь значительно редеют*(1471).

Наиболее старая доктрина считала прикосновенность за разновидность соучастия. Так, Борст*(1472), определяя соучастие как всякое волимое действие, которым содействуют возникновению или продолжению преступления, и всякое невмешательство, которым преступление могло быть предотвращено, прибавляет, что "так как преступление продолжается после его возникновения в том, что виновный избегает заслуженного наказания и старается воспользоваться плодами преступления, то потому все лица, вкладывающиеся в преступление до момента применения наказания, могут рассматриваться как соучастники". Поэтому сторонники этого воззрения делили соучастников на три типа: виновников, пособников и прикосновенных.

Но, не говоря уже об отсутствии общения в виновности, соглашения между участниками и прикосновенными, без которого, как было указано выше, нет соучастия, самая основная идея этой доктрины, что преступление продолжается в безнаказанности и пользовании плодами преступной деятельности, составляет и бесплодную, и совершенно несостоятельную фикцию. Преступление есть посягательство на норму в ее реальном бытии, оно и юридически и фактически оканчивается с того момента, когда оканчивается посягательство; позднейшие юридические события и отношения могут стоять в известной связи с этим минувшим актом, могут соприкасаться с ним, но они не могут сделаться его частью. Да и с практической стороны, каким образом признаем мы человека, содействовавшего побегу каторжника, соучастником деяния, за которое бежавший был осужден на каторгу, о котором содействовавший побегу, может быть, не имел никакого понятия? Или если убийство было совершено ради вступления в брак с вдовой убитого, то можем ли мы признать участником убийства того, кто содействовал этому браку?

На смену этого воззрения явилось другое, которое, сохраняя учение о прикосновенности в Общей части, видит в нем не разновидность соучастия, а самостоятельную форму совиновничества, дополнительную виновность. В Германии главным представителем этого взгляда был Зандер в его статье о прикосновенности, а у нас Жиряев*(1473). Это учение лежало и в основе постановлений Уложения о наказаниях 1845 г.

Родовое понятие стечения преступников, говорит проф. Жиряев, содержит в себе два вида - участие и прикосновенность. Прикосновенность не есть ни участие в преступлении, как думают Фейербах и Геффтер, ни особенное определенное или самостоятельное преступление, как думают Миттермайер и Кестлин; оно, как справедливо определяет ее сущность Зандер, есть особенное, но не самостоятельное, а придаточное преступление (delictum accessorium). Противозаконные действия прикосновенных - попустительство, укрывательство и недонесение суть придаточные преступления, подобно тому как залог или поручительство представляют accessorium займа. Но вместе с тем прикосновенность существенно отличается от соучастия. Прикосновенность означает внешнее, участие же - внутреннее отношение между преступлением и лицом, которое действовало при его совершении или по поводу его совершения; прикосновенные к преступлению стоят лишь близ главного преступления, тогда как участвующие находятся внутри его; первые касаются главного преступления, вторые же совершенно объемлют его или, правильнее, объемлются им.

Доказательства этого характера прикосновенности, по мнению Жиряева, сводятся к следующим: 1) прикосновенные никогда не являются одни перед судом, а всегда в сообществе с виновными; 2) на наказуемость прикосновенных влияет наказуемость участников. Эта связь и составляет, по его мнению, наиболее важное основание для отнесения прикосновенности к участию. Она обнаруживается так: а) при ненаказуемости первых - являются ненаказуемыми и вторые; б) при обнаружении при розыске большого преступления, нежели какое казалось при первом обозрении, - возрастает и ответственность прикосновенных, и наоборот, при обнаружении меньшего - она падает.

Эти главные доводы, выставляемые рассматриваемой доктриной, представляются, однако, малоубедительными. Процессуальный признак односудимости или разносудимости, как было замечено выше, не играет никакой роли и при соучастии; тем более применимо это положение к прикосновенным. Нам весьма не трудно представить, что в суде на скамье подсудимых фигурируют одни прикосновенные: к ответственности привлечено лицо, содействовавшее побегу преступника, между тем как сам преступник остался неразысканным, бежал за границу и т.д.