IV. Обстоятельства, устраняющие наказуемость 50 страница

*(2585) Большинство новых немецких криминалистов признают смешанный характер этого института, и только Binding в своем Handbuch относит учение о давности исключительно к процессу (иначе в Grundriss). Этому вопросу посвящены преимущественно статьи Risch'a; из них вторая содержит разбор воззрения Binding'a.

*(2586) Для истории давности во Франции ср. Bertauld, Leзons. Нельзя не прибавить, что в западноевропейской практике недостаток законодательных постановлений о давности в значительной степени восполнялся постановлениями римского права, почему обыкновенно в судах и применялась 20-летняя давность.

*(2587) Ср. Саблер, стр.22 и след.; у него разбор противоположного мнения г. Яневича-Яневского, стр. 74 и след., признающего существование давности и в древнерусском праве.

*(2588) Таковы, например, постановления Царской грамоты 1667 г. и новоуказных статей 1669 г. (Полное собрание законов, N 441); большинство же актов XIV и XV веков прямо указывали на неприменимость уголовной давности: "А... татя, разбойника, душегубца, рубежника выдати по исправе от века".

*(2589) Статья 44 этого манифеста постановляла: "Всякого рода преступления, коим 10 лет прошло, и чрез таковое долгое время они не сделались гласными, и по ним производства не было, все таковые дела повелеваем отныне предать, если где об них взыскатели, истцы и доносители явятся, вечному забвению, и по сей статье и впредь поступать по Всероссийской империи непременно". Это положение Манифеста было впоследствии подтверждено Жалованной грамотой дворянству и Городовым положением; но рядом в этой давностью для обид словом указана давность годовая, а для обид действием - двухгодовая.

*(2590) Ср. проект Уложения, объяснения к ст.163; в этих рассуждениях впервые было признано не известное ни теории, ни западноевропейским законодательствам и совершенно практически непригодное различие безгласности происшествия и безгласности виновника.

*(2591) Изложение и разбор различных воззрений на давность у Шварце; у Muteau.

*(2592) Также отрицали правомерность давности Штюбель, а в особенности Генке, Grundler. Ср. Kosltin, System; Geib, возражают против давности и представители антропологической школы, как, например, Гарофало; Prins не допускает давности для рецидивистов.

*(2593) Liszt в 3-м издании учебника, § 81, I; то же воззрение проводят Riscn, Heinze в Handbuch, II; последний замечает: противоречие между фактической безнаказанностью известных случаев и юридической необходимостью их наказания устраняется возведением факта в право. Подобное же формальное начало принимает Halschner; он говорит: "Если не идет гора к Магомету, так Магомет пойдет к горе", не замечая, что он этим выдает любопытную testimonium paupertatis [теория законодательности для неимущих (лат.)] для права вообще и для карательного - в частности. Но Лист в 4-м издании, § 78, I, хотя также считает основанием давности признание правом силы фактов, но придает этому понятию совершенно иное значение - бесполезности и даже вредности наказания: "wozu noch strafen, wenn das Strafbedьrfniss weggefallen ist" ["зачем еще наказывать, когда необходимость в наказании отпала" (нем.)].

*(2594) Так Binding, Handbuch, I, 823, признающий основанием давноститолько "Beweisvergдnglichkeit" ["Доказательство давности проступка" (нем.)], идя последовательно, отрицает юридическое значение давности приговора; то же Lammasch.

*(2595) При обсуждении в 1824 г. в Государственном Совете проекта Уложения 1813 г. было указано как основание давности, что, в общем правиле, время не может изгладить преступления, но трудность обнаружить истину, давно сокрытую, без повода к ложным доносам, к бесплодным изысканиям, к утеснению невинных, к потрясению общего спокойствия заставила установить из сего общего правила изъятие, и сие изъятие есть давность. Но в объяснениях к проекту Уложения 1845 г. было уже сказано, что "давность во всех законодательствах установляется сколько по невозможности открыть следы противозаконного деяния и изобличить виновного по истечении долгого времени, столько из сострадания и снисхождения к человеку, который, впав однажды в преступление, после сего в продолжение многих лет вел жизнь честную и неукоризненную". Те же соображения повторены Правительствующим Сенатом в решении 1870 г. N 278, по делу Суходольского, причем Сенат не обратил внимания, что последнее соображение не имеет ныне значения по нашему праву, так как предположение проекта о том, что для применения давности необходимо, чтобы виновный в течение давностного срока не совершил равного или более тяжкого преступления (ст.165 проекта), не было принято Государственным Советом.

*(2596) На этих доводах была построена защита давности при обсуждении французского Устава уголовного судопроизводства. Граф Реаль в своей речи, цитируемой и поныне во всех исследованиях о давности, особенно французских, говорил: "Давность обеспечивает достояние, честь и жизнь людей; вселяя в преступника надежду на то, что давно содеянное преступление может быть забыто, она удерживает его от совершения новых преступлений, и в то же время она сама продолжительностью сроков, ею определяемых, как бы берет на себя наказание за это преступление. И в самом деле, можно ли вообразить пытку более жестокую, чем та томительная неизвестность, чем тот невыносимый страх, отнимающий у преступника спокойствие днем и отдых ночью, 20 лет повседневных мучений, 20 лет постоянных бессонниц. Карающий меч правосудия, висящий 20 лет над головой преступника! Законодатели! Неужели эта пытка, более тяжкая, чем сама смерть, недостаточно покарает преступника, неужели она не узаконит давности?" Ортолан, N 1853, называет эти соображения детскими, пустыми, риторическими фразами. Какие угрызения совести, спрашивает он, терзали учинившего полицейское нарушение, не заключающее в себе ничего безнравственного? Но отражение этих воззрений встречается, однако, и у новых французских криминалистов, как, например, у Muteau, De la prescription, устраняющего влияние давности в случае учинения однородного преступного деяния до истечения 5-ти или 3-х лет по совершении первого.

*(2597) Предположение об исправлении преступника, как основание давности, защищали преимущественно немецкие криминалисты XVIII и начала XIX столетия, например Koch, Hommel, Stelzer, Jarcke. Из законодательств несовершение преступником нового преступного деяния ставили условием давности - Австрийский кодекс 1803 и 1852 гг., Баварское уложение 1813 г. Еще Баварское уложение 1861 г. признавало учинение нового преступного деяния обстоятельством, прерывающим течение давности.

*(2598) Это смешанное основание давности принимает большинство новейших криминалистов, например Гарро, Traite, II, N 56, Гос, Ортолан, Лаборд, Лист в 4-м и след. изданиях. К этой же группе должны быть отнесены большинство немецких писателей, признающих основанием давности всепогашающую силу времени, как, например, Кестлин, Абегг, Шварце, Меркель, Янка, Бернер, Г. Мейер, так как они придают значение не самому времени, а тем изменениям, которые оно производит в обстоятельствах, служащих основанием наказуемости. Из русских криминалистов эти основания давности весьма обстоятельно изложены у И.Фойницкого "Учение о наказании", Владимиров, Есипов. В сущности, то же начало принимает и Сергеевский, полагающий основанием давности бесполезность наказания по истечении известного срока по совершении преступления; Будзинский.

*(2599) В. Саблер в "Исследовании" полагает, что по отношению к основаниям давности нужно не только различать два главных ее рода, но в каждом роде давность краткосрочную и долгосрочную, причем краткосрочной он называет давность не свыше 5 лет. Так, например, для долгосрочной давности преследования Саблер признает основанием исчезновение доказательств и изменение личности преступника, а для краткосрочной - ненужность наказания ввиду полного забвения учиненного. Но произвольность такого построения совершенно очевидна: почему не может существовать забвение деяний, погашаемых 8-летней давностью, например поджог необитаемых строений; с другой стороны, почему доказательства кражи не могут исчезнуть в течение 5 лет, да и вообще, почему пятилетнюю давность нужно считать краткосрочной? Весьма верные соображения о единстве оснований всех видов давности - у Шварце, в. с., § 7.

*(2600) Ср. Schoch, а в особенности исследование Абегга.

*(2601) Того же взгляда держатся Г. Мейер, Лист, Гейнце, Бернер, Шютце. Напротив того, Биндинг, Handbuch, § 161, подробно доказывает, что оба вида давности составляют два совершенно различных института, имеющих различные объекты погашения.

*(2602) Фойницкий; Сергеевский; Владимиров; Яневич-Яневский. Правда, проф. Кистяковский в "Курсе" находил в нашем праве и давность наказания, основываясь на постановлениях ст.163, но этот вывод был основан, как правильно указал проф. Фойницкий, на прямом недоразумении, так как в ст.163 говорится об утрате силы решениями по делам гражданским, а не приговорами уголовными.

*(2603) Ср. указания на расширение числа деяний, не погашаемых давностью, в германском законодательстве у Гейба.

*(2604) У Яневича-Яневского приведено содержание этого узаконения и указано на неточную его формулировку в Своде, так как в законе ничего о неприменении к отступившим давности уголовной не говорилось, а напротив того, в ст.4 было сказано: "Обнаружение совратившихся от православия делается на основании общих уголовных законов об открытии преступлений".

*(2605) В объяснениях к ст.166 содержатся обыкновенные в работах графа Блудова бессодержательные риторические фразы: "Эти преступления, которые по важности своей, ужасному оных свойству или гибельным последствиям не должны быть подводимы под общие правила о помиловании... после коих виновный не может быть терпим в гражданском обществе без нарушения, так сказать, нравственных приличий и чувств".

*(2606) На основании этих соображений можно утверждать, что отпадение в ересь и раскол не подходит под действие ст.162. Правда, Правительствующий Сенат, в решениях 1873 г. N 527, Герасимовой, и N595, Соболева, нашел, что закон о давности не может быть применяем к тем тайным последователям скопческой ереси, которые окажутся оскопленными, а они наказываются, хотя бы после оскопления прошло более 10 лет, по общим правилам, установленным для преступлений продолжавшихся; но скопчество составляет отпадение не только от православия, но вообще от веры христианской.

*(2607) Сенат, в решениях 1874 г. N 12, Охотникова; 1881 г. N 12, Коноплина; 1882 г. N 34, Лещинского, подвел под действие ст.162 даже нарушения Питейного устава, имеющие характер не длящихся, а продолжаемых, например - злоупотребления на одном и том же заводе в течение нескольких периодов винокурения, учиненные при помощи одних и тех же приспособлений. Наоборот, в решении по делу Прутова, 1888 г. N 26, Сенат указал, что побег из тюрьмы или с поселения не относится к числу длящихся, а потому и не подходит под ст.162; равным образом в решении 1889 г. N 33, по делу Зозули, Сенат нашел, что ст.162 распространяется лишь на лиц, уклонившихся от воинской повинности, но не относится к обвиняемым в соучастии в том деянии, наказуемом по ст.515 Уложения.

*(2608) Такого же толкования держится Неклюдов, "Конспект", и Яневич-Яневский; напротив того, Саблер полагает, что надо применять ст.162 буквально и признать, что лицо, виновное в противозаконном ношении, например, ордена св. Станислава, никогда уже не загладит своего противозакония.

*(2609) Произвольность давностных сроков всего нагляднее выступает при сравнении постановлений по сему предмету действующих западноевропейских кодексов. Так, наиболее простую систему принимает французский Устав уголовного судопроизводства: для преступлений - 10 лет, для проступков - 3 года, для нарушений - 1 год; по некоторым же специальным законам допускается, с известными ограничительными условиями, давность в 6 и даже 3 мес.; ср. Гарро, N 62. Германский кодекс знает для преступлений 20, 15 и 10 лет, смотря по наказаниям (причем в законе пропущена пожизненная крепость); для проступков - 5 лет и 3 года; для нарушений - 3 месяца; но нельзя не прибавить, что этот последний, чрез меру краткий срок принимается для весьма незначительного количества нарушений, так как в большинстве специальных законов, изданных после 1872 г., и для нарушений установляется не только трехлетняя, но даже и пятилетняя давность; ср. перечень этих случаев у Liszt, § 77. Венгерский кодекс принимает те же сроки, а Кодекс голландский (ст.70-75) установляет давностные сроки уголовного преследования в 18, 12, 6 и 1 год; Австрйский - 20, 10, 5, 1 год, 6 и 3 месяца.

*(2610) Правильность такого толкования подтверждается и тем, что по Воинскому уставу о наказаниях (ст.92 п.1) давность смертной казни положена в 10 лет. Ср. Фойницкий "Наказание". А. Лохвицкий в "Курсе", полагает, что карантинные преступления вовсе не могут быть преследуемы по миновании чумы, но для такого толкования не содержится оснований в тексте закона. Сергеевский полагает, что карантинные преступления вовсе не погашались давностью.

*(2611) Практикой Сената к этим случаям были приравнены покупка и принятие в заклад преступно добытого имущества, предусмотренные в ст.180 Устава (реш. 1879 г. N 47, Абрамова); напротив того, необъявление о находке, хотя и помещенное в отделении о мошенничестве и присвоении, Сенат признал погашаемым шестимесячной давностью (реш. 1868 г. N358, Кораблева).

*(2612) Фойницкий "Наказание"; напротив того, В. Саблер полагает, что срок давности исчисляется по тому наказанию, которое следовало бы назначить in concreto; то же И. Неклюдов "Конспект". Из французских криминалистов - F. Helie и Haus также исчисляют сроки по конкретному наказанию; напротив того, Brun de Villeret, le Selleyer, Bertauld, Villay определяют сроки всегда по угрозе закона, т.е. по наказанию, назначенному за деяние, в коем подсудимый признан виновным; к этому же толкованию присоединяются отчасти Гарро и Ортолан, но с тем ограничением, что если в деле есть excuses legales, то давностные сроки определяются по наказаниям, назначаемым в виде этих excuses. Ср. Muteau. Большинство немецких криминалистов принимают за основание вычисления давности наказание, назначаемое за данное деяние в законе, и притом одни безусловно, как Лист, Меркель, Гельшнер (по действующему Уложению, но теоретически признает это неправильным), другие - с принятием во внимание некоторых обстоятельств, изменяющих род наказания (Strafanderungsgrunde), как, например, повторения, Г. Мейер; третьи - с принятием во внимание и возраста, как, например, Биндин г. Некоторые же берут за основание конкретно назначаемое наказание - Бернер, Шварце, Шютце. Австрийские криминалисты берут за основание наказание, назначаемое в данном случае, - Янка.

*(2613) Такое же толкование дано германским Reichsgericht'ом в решениях 30 декабря 1887 г. (V, 282) и 24 j. 1884 г. (XI, 20); того же мнения Биндинг, Ольсгаузен; но многие из немецких криминалистов ввиду того, что по кодексу давность течет с момента деяния, а не с момента результата, полагают, что для каждого из соучастников давность должна исчисляться отдельно: Лист, Г. Мейер, Гельшнер, Вехтер. Французские криминалисты безусловно признают общность давности.

*(2614) Так, по французскому праву сроки давности наказания - 20, 5 и 2 года; по германскому - 30, 20, 15, 10, 5 и 2 года; по голландскому: для нарушений - 2 года, для проступков печати - 5 лет, а для прочих - на 1/3 длиннее срока давности уголовного преследования. Между теоретиками, впрочем, встречаются сторонники уравнения сроков обоих видов давности - Шварце, Bemerkungen, § 8; то же Гейнце. Ср. также Саблер. Некоторые немецкие партикулярные кодексы, как, например, Баварское уложение 1861 г., не допускали давности по отношению к приговорам, присуждавшим к смертной казни и бессрочным наказаниям; в защиту таких ограничений высказываются и некоторые теоретики, как Саблер; но они достаточных оснований для этих ограничений не приводят. Ср. более подробные указания у Schoch.

*(2615) Ср. решение 1876 г. N 2, по делу Финкельштейна. Такое же начало принято в Германском уложении; напротив того, по французскому праву гражданский иск в уголовном деле погашается той же давностью, как и уголовное преследование, и притом даже и в том случае, если иск о вознаграждении за вред, причиненный преступлением, был предъявлен в гражданском суде. В пользу такого начала приводится то соображение, что иначе суду гражданскому придется устанавливать виновность подсудимого в таких деяниях, которые не подлежат преследованию за давностью; см. возражения против этой системы у Гарро, II, N 68. Несостоятельность французской системы заставила отказаться от нее даже и Бельгийское уложение (ст.99). Bertauld, Leзons, оспаривая правильность этой системы, приходит даже к тому выводу, что это правило не применяется, как скоро иск об убытках вчинен в гражданском суде. Подробно рассмотрен этот вопрос у Muteau; он также возражает против французской системы.

*(2616) Но вопрос о порядке исчисления в этих случаях давности судебных издержек считается весьма спорным; казалось бы, правильнее рассматривать издержки как особый вид вознаграждения вреда и применять давность гражданскую. По французскому праву давность гражданских последствий приговора (condamnations civiles) по ст.642 Устава уголовного судопроизводства погашается по началам гражданского права, т.е. в 30 лет, причем это правило применяется и к судебным издержкам, ср. Гарро, II, N 78.

*(2617) Но, как замечает Кузьмин-Караваев, в Законах воинских нигде не указано, какие именно преступления могут быть обнаруживаемы при инспекторских смотрах.

*(2618) Ср. из французских писателей Garraud, II, N 63, F. Helie, Pratique, I, N 1070, LeSelleyer, Brun de Villeret; против - Ortolan, II, N 1859-1863, Trebutien; они вовсе выкидывают из счета день учинения, так что в данном примере давность окончится в 12 часов ночи 28 марта. За гражданское исчисление большинство немецких криминалистов - Г. Мейер, Биндинг, Гельшнер, Меркель. За исчисление от момента к моменту - Кестлин, Гейнце, Шютце. Из русских криминалистов Владимиров и Фойницкий - за гражданское исчисление давности.

*(2619) Такую же мысль высказывает Шварце.

*(2620) При этом так как для погашающего влияния давности всегда необходимо истечение полного срока и недостача хотя бы одного дня лишает истекшее время всякого значения, то такое чисто формальное условие давности может вести, по-видимому, к несправедливости. В самом деле, убийца, совершивший убийство 1 апреля 1879 г., будет подлежать полному наказанию, если его обнаружат до 12 часов 31 марта 1889 г., и вовсе освобождается от наказания, если обнаружение произойдет после полуночи в первом часу 10 апреля, так что иногда несколько часов составляют границу между полной наказуемостью и безнаказанностью. Ввиду этого, некоторые криминалисты начала XIX столетия и некоторые законодательства (например, виртембергское) предлагали признавать истечение части давностного срока (1/2, 1/3) условием, не устраняющим, но ослабляющим наказуемость. Из наших криминалистов А. Лохвицкий в "Курсе" предлагает даже установить в законе прогрессивное уменьшение наказания в зависимости от возрастания давностного срока. Современные кодексы, а в том числе и наше Уложение, не содержат подобного правила, но, конечно, близость истечения давностного срока может быть принята судом в расчет при определении меры наказания.

*(2621) Так, Правительствующий Сенат в решениях 1867 г. N 153, Фролова, 1870 г. N 20, Зачесова, установил, что при исчислении сроков давности за исходный пункт должен быть принимаем момент совершения преступного деяния или покушения на оное, а потому суд при решении вопроса о давности должен прежде всего определить, в каком именно действии подсудимого заключается нарушение закона. По делам Каменского (69/1075) и Стеценко (70/1052) Сенат высказал, что давность должна исчисляться не с того времени, когда лицо сделалось известным потерпевшему, а со времени совершения деяния; по делу Суходольского, 1870 г. N 278, Сенат нашел, что давность должна считаться с того момента, когда подсудимым сделано все, что он считал нужным для осуществления своего намерения, т.е. при оскорблении должностного лица в официальной бумаге - со дня подачи таковой бумаги. Саблер признает, что давность течет с момента действия, а не с момента результата. Из западных законодательств только Германское уложение, §67, прямо признает началом давности время учинения преступного деяния без всякого отношения к последствию. Против этой системы высказываются Лист, Гейнце, Биндинг, Бернер, Гейер; в защиту ее - Гельшнер, Вехтер. По Французскому кодексу 1791 г. срок давности считался с того дня, когда преступное деяние стало известным или было в законном порядке констатировано. Против этой попытки перенесения в уголовное право начал гражданского учения о давности см. Ortolan, Elements, II, N 1857.

*(2622) Спасович в "Учебнике", смешивая понятие последствий преступления с понятием длящегося преступления, отрицает непогашаемость последних давностью даже во время их продолжения; ту же мысль отчасти защищает Кистяковский, § 373.

*(2623) Так, Сенат, как мы видели, признал продолжаемые нарушения Питейного устава даже не подлежащими действию давности за силою ст.162 (реш. 1874 г. N 120; 1881 г. N 12; 1882 г. N 34). Впрочем, И. Фойницкий высказывает то положение, что для каждого акта, входящего в состав продолжаемых преступлений, давность течет самостоятельно. Из немецких криминалистов такое начало защищает Вехтер, и прежде защищал Биндинг (в 4-м издании Grundriss он признал неделимую давность).

*(2624) Garraud, II, N 65. Впрочем, Французский кассационный суд в его решениях 26 января 1884 г. и 7 февраля 1885 г. признал, что и действия защиты должны быть рассматриваемы как действия, прерывающие давность; подробно рассмотрен этот вопрос у Muteau.

*(2625) Об условиях применения этого правила и об изъятиях из него по специальным законам см. у Ольсгаузена, § 68, N 4 и 5. Вообще немецкие криминалисты находят систему Германского кодекса неправильной. Ср. Г. Мейер, Биндин г.

*(2626) Reichsgericht в решении 24 ноября 1879 г. нашел, что допрос обвиняемого в качестве свидетеля не прерывает давности.

*(2627) Решения: 1868 г., N 98, 129; 1869 г., N 933, 1027; 1870 г., N 278; 1871 г., N 356; 1884 г., N 15, и др., причем, как указал Сенат (реш. 69/933, Штеренберга), для прекращения дела за давностью закон не требует непременно соединения обоих видов давности, а довольствуется только наличностью одного из них.

*(2628) По делу Васильева (71/1632) Сенат высказал: составление протокола акцизным управлением не может быть почитаемо возбуждением преследования против обвиняемого, ибо протокол заключает только удостоверение о действительности события и служит лишь законным поводом к начатию преследования, а преследование должно считаться начатым лишь со времени передачи этого протокола подлежащей власти для привлечения виновного к ответственности; поэтому акцизные нарушения погашаются давностью, если в течение давностного срока не начато было преследование ни в полиции, ни у следователя, ни у мирового судьи, хотя бы протокол и был составлен ранее. В решении по делу Юнга, 1897 г. N 18, Сенат признал, что постановление управляющего акцизными сборами по делам, предусмотренным в 1-й части ст.1131 Устава об акцизном сборе, устраняет возможность признания преступления остающимся в безгласности, поэтому медленность как в объявлении обвиняемому этого постановления, так и в передаче его судебной власти не может служить основанием для применения к обвиняемому уголовной давности; но несоставление в течение давностного времени постановления управляющим влечет за собою погашение проступка давностью.

*(2629) Проф. Фойницкий полагает, что по Судебным уставам для обнаружения преступления необходимо, чтобы оно сделалось известным судебной власти, а не полиции, но с этим мнением нельзя согласиться, так как полиция, в пределах предоставленной ей законом власти, несомненно является властью, компетентной для обнаружения преступного деяния, и в этом отношении Сенат вполне верно неоднократно указывал, что медленность полиции в производстве дела не служит основанием для применения давности. Напротив того, Яневич-Яневский полагает, что не только делопроизводство или следствие, но простое донесение или жалоба, простой навет или иное какое бы то ни было показание, хотя бы они были сделаны или поданы вне законного порядка, могут прерывать течение уголовной давности.

*(2630) Так, Неклюдов в "Руководстве" говорит, что преступник считается не обнаруженным, когда следователем не были приняты меры к пресечению подсудимому способов уклониться от следствия и суда или хотя и были приняты, но не были приведены в исполнение; но этот момент не охватывает всех случаев этого вида давности. Саблер считал преступника обнаруженным с того момента, "с которого судебной власти становится известным, что он, а не кто иной совершил преступление"; и в другом месте: "Когда судебная власть начинает смотреть на него как на лицо, совершившее преступление"; но эти определения, независимо от их противоречия, не имели практического значения, так как достоверность вины для юриста наступает только с момента вступления приговора в силу, а смотреть на известное лицо как на вероятного совершителя преступления судебная власть может при самом приступе к дознанию. Фойницкий признавал моментом обнаружения предание суду, которому у мировых судей соответствует принятие дела к производству.

*(2631) При этом, как указал Уголовный кассационный департамент, для прекращения давности безусловно необходимо, чтобы обвиняемый был привлечен к следствию подлежащей властью (реш. 71/108, Елизаренкова), т.е. чтобы производство о нем было законное, начатое в установленном порядке и в подлежащем месте (реш. 71/356, Белобородова).

*(2632) Внешним образом это выражается составлением протокола о привлечении (ст.467 и 472) и осуществляется: при призыве - словесным требованием явки или вручением повестки (ст.377, 378, 384, 385); при приводе - предъявлением повестки (ст.390 и след.); при неразыскании обвиняемого - публикацией о сыске.

*(2633) Нельзя также не заметить, что в данном решении это положение высказано совершенно случайно, так как по делу, разрешавшемуся Сенатом, вопрос шел о толковании ст.21 Устава о наказаниях, а не ст.158 Уложения, а по Уставу полицейское обнаружение поставлено наравне с судейским.

*(2634) Ср. решения 1897 г. N 18, по делу Юнга.

*(2635) Сергеевский из текста ст.21 Устава выводит заключение, что по Уставу производство по делу не превращает, а лишь прерывает течение давности. Фойницкий видит в ст.21 зачаток давности приговора.

*(2636) Например, Мартин, Гефтер; в особенности правильность прекращения течения давности признавалась в том случае, когда процесс затягивался по вине самого же преступника, например в случае его бегства. Ср. также решение Сената 1870 г. N 1234, Масальского.

*(2637) Такую систему защищают большинство новых немецких криминалистов. К этому же воззрению примыкает Германское уложение.

*(2638) Эта система усвоена бельгийским Законом 17 апреля 1878 г., который указывает, что перерывы могут быть допущены только в течение 1-го срока давности. Против этого воззрения из французских криминалистов: Brun de Villeret, Le Sеlleyer, Villey.

*(2639) Впрочем, Garraud, II, N 75, толкует постановления французского права в том смысле, что давность наказания течет с того момента, когда приговор или определение сделались неподлежащими отмене (condamnation irrevocable) [неотмененный приговор (фр.)], а до того времени приговор есть только acte d'instruction [акт расследования (фр.)], могущий лишь служить основанием для перерыва давности преследования.

*(2640) Ср. Garraud, II, N 73; no ст.48 Закона 24 января 1874 г. погашение давностью уголовного наказания не устраняет само по себе полицейского надзора. По Германскому уложению (§36 и 38) давность правопоражений и полицейского надзора исчисляется лишь с момента давности главного наказания.

*(2641) Таким образом, смертная казнь погашается только действительной казнью, денежное взыскание - уплатой пени, арестом имущества, заарестованием несостоятельного осужденного, лишение свободы - действительным заключением. Некоторые французские писатели, как Brun de Villeret, Hoorebecke, считают отбытие наказания только обстоятельством, приостанавливающим течение давности, так что для осужденного, бежавшего во время отбытия, срок, в который он отбывал наказание, вычитается из давностного срока. Против такого толкования - Garraud, II, N 76, Haus.

*(2642) H. Меуеr.

*(2643) Исключение представляет действующее австрийское законодательство, которое для погашающего влияния давности требует: а) чтобы преступник не извлекал более имущественного прибытка из учиненного им преступного деяния; б) чтобы он по возможности загладил вред, причиненный его деянием; в) чтобы он не совершил в течение давностного срока нового преступления, а если дело идет о давности проступка или нарушения, то вообще преступного деяния; г) наконец, по отношению к давности преступления, преступник в то время не должен бежать за границу.

*(2644) Французский кассационный суд признает всякое препятствие производству дела, как фактическое, так и юридическое, за основание приостановки давности; ср. Garraud, II; но большинство французских криминалистов допускают приостановку только по юридическим препятствиям: F. Helie, Le Selleyer, Villey, а в особенности Brun de Villeret. Напротив того, Garraud, II, N 66, Ortolan, II, N 1872-4, Blanche, II, N 195, Haus, II, N 1359 - не признают и преюдициальное производство основанием приостановки, мотивируя, впрочем, это преимущественно умолчанием Кодекса о возможности такой приостановки. Кодекс бельгийский в самом законе говорит, что преюдициальное разбирательство приостанавливает течение давности; такое же положение содержит и кодекс германский в §69. Из наших криминалистов Саблер, по-видимому, держится того воззрения, что преюдициальное разбирательство не устраняет течения давности, которая исчисляется со времени совершения деяния, но в то же время он прибавляет, что разрешение преюдициальных вопросов мешает истечению давностных сроков, хотя это значит, другими словами, что это время вычеркивается из давностного срока.