2017-12-14
986
Распространение порнографии – антиморальное деяние, связанное с получением наживы, формированием низменных побуждений и растлением молодежи. Общественная опасность данного преступления связана в большей части с нанесением вреда духовно-нравственному здоровью человека, его нормальному развитию. Изготовление порнографических материалов тесно связано с эксплуатацией женщин, а также детей. Расшатывая нравственные устои общества, порнография продолжает процветать, и фактически фильмы с подобным содержанием продаются без ограничений. Интернет просто пестрит различного уровня порнофильмами. Доступ к ним детей и молодежи не ограничен. В этой связи данное деяние явилось предметом обсуждения и принятия целого ряда международных документов. К ним следует отнести в первую очередь Конвенцию ООН «О пресечении обращения порнографических изданий и торговли ими»(1923г.), Конвенцию ООН «О правах ребенка» (1989 г.), а также Факультативный протокол к данной конвенции в части торговли людьми, детской проституции и детской порнографии (2000г.), Конвенцию ООН о киберпреступности (2001г.), Конвенцию Совета Европы о защите детей от сексуальной эксплуатации и сексуального насилия (2007г.). Следует отметить, что распространение порнографических материалов относится к категории международных преступлений.
Казахстанский парламент ратифицировал целый ряд международных конвенций, приняв на себя обязательства по пресечению незаконного оборота порнографии.
Прежде чем перейти к анализу объективной стороны состава распространения порнографических материалов, рассмотрим, что же представляет собой порнография. Без решения этой проблемы трудно перейти к раскрытию понятия предмета преступления в данном деянии.
Понятие порнографии в уголовном законодательстве не дано. Вероятно, сложно уложить в нормативное определение данное понятие, поскольку в каждом обществе складываются свои представления и пределы на сексуальную жизнь. Не следует сбрасывать со счетов и традиции народа, его взгляды и устои на дозволенное и недозволенное. Тем не менее в обществе сложились определенные стандарты понимания и восприятия термина «порнография». К нему относят произведения, выполненные по сексуальной тематике (письменно, фото, гравюра и т.д.), которые ввиду их нравственного растления не могут находиться в общественном обороте. Нельзя сбрасывать со счетов и отношение религии к подобным вещам. Что касается уголовной политики в данном вопросе, то она неоднозначна. Исключение, пожалуй, составляет лишь единый подход в отношении деяний, связанных с детской порнографией. Последняя всегда и везде уголовно наказуема.
Исследование правового регулирования порнографии в различных государствах дает нам возможность констатировать, что в силу различных социально-культурных традиций, сложившихся в них, данный вопрос неоднозначен. Подходы к криминализации порнографии различны. Это привело к тому, что нет единого определения понятия «порнография» в международном праве. Каждое государство само определяет уровень распространения и режим контроля либо уровень запрета её распространения и режим ответственности.
Модели криминализации порнографии в международном уголовном праве изложены в монографии «Сравнительное уголовное право». [27,c.352-354] Авторы данной монографии выделяют государства с режимом частичной легализации порнографии (государства Европы и Америки, Австралия, Азербайджан, Армения, Грузия, Казахстан, Колумбия, Япония и др).
Не вдаваясь в частности, отметим, что Казахстан вошел в данный перечень лишь по той причине, что законодатель в ст.273 УК указал на незаконное распространение порнографических материалов или предметов. Аналогично поступил и законодатель Российской Федерации. Несомненно, это вызвало соответствующую дискуссию среди научной общественности и практиков в понимании незаконной порнографии. Значит, таким образом, вполне допускается некий легальный оборот порнографических материалов или предметов для сексуального удовлетворения потребностей. Ведь имеются государства, допускающие у себя при определенных условиях оборот таких материалов (например, Германия, Финляндия, Швейцария).
Авторы полного Курса уголовного права (т.4) полагают обратное, что термин «незаконное» в рассматриваемом составе употреблен неверно, ибо законного распространения порнографии просто не существует. [63,c.348] Однако в Практическом курсе уголовного права России под редакцией А.В.Наумова говорится иное: законный оборот данной продукции уголовно не наказуем. При этом делается ссылка на ст.37 Закона РФ от 27.12.1991 г. «О средствах массовой информации». [85,c.587] Однако обращение к ст.37 названного Закона свидетельствует, что речь в ней идет об эротических изданиях,в то время как в статье Уголовного кодекса – о порнографии.
Как видно из вышесказанного, нет четких ограничений в понимании порнографии и эротики. Впервые попытка дать законодательное определение понятиям «порнография» и «эротика» была предпринята в проекте Федерального Закона РФ «Об ограничении оборота продукции сексуального характера» в 2010 г. Однако в последующем он был отклонен Государственной Думой. Тем не менее, с точки зрения исследования, данный законопроект представляет определенный интерес. Так, под порнографией предлагалось понимать описание, демонстрацию, фото-, видео- или иное изображение (в том числе созданное средствами компьютерной графики, анимационными или иными изобразительными средствами): 1)либо половых органов; 2)либо реально совершаемого или имитируемого полового акта; 3) либо иное сопоставимое с половым актом действие сексуального характера. Под эротикой было предложено понимать связанные с возбуждением, проявлением или удовлетворением полового влечения и не содержащие элементы порнографии описания, демонстрация или иное изображение: 1) сексуальных отношений людей; 2) одиночных действий или поз; 3) интимных частей человеческого тела или обнаженных тел. При этом в законопроекте указано, что деятельность, связанная с оборотом продукции порнографического характера, запрещена. А в части, касающейся производства и распространения продукции эротического содержания, устанавливаются особые ограничения. Продукция порнографического характера и эротического характера объединена одним понятием «продукция сексуального характера».
Что касается нашей республики, то в Законе РК (1999 г.) «О средствах массовой информации» в п.2 установлены правила розничной продажи периодических печатных изданий эротического характера.
Таким образом, выделим проблему, связанную с понятиями«эротика» и «порнография», а также вторую проблему, которая связана с установлением правил по обороту продукции эротического характера, а также правил по проведению мероприятий эротического характера.
Проведенный нами опрос, касающийся понятий порнографии и эротики, показал, что большая часть населения не различает их (87%) и согласна с полным их запретом. К порнографии были отнесены кинофильмы, видеофильмы, которые транслируются по центральному телевидению, фотографии обнаженных женщин, фотографии совокупления человека и животных, книги о сексуальных позах (древнеиндийский трактат «Камасутра»), пение песен на сексуальные темы. Другая часть(13%) все-таки попыталась разграничить эротику от порнографии, называя последнюю жестким сексом. Эротика в их понимании– это обнаженные тела людей, их близость без демонстрации полового акта. Тем не менее ориентиры в данном вопросе отсутствуют. Опрос показал, что большая часть опрошенных женщин (76%) выступила против демонстрации эротики в театрах, кино и других местах массового скопления людей, а также против так называемых ночных клубов, где возможны эротические шоу-программы. В обоснование своей позиции они указали, что их дети не должны расти в условиях незащищенности от сексуального совращения. При этом нет защиты детей от получения ранней информации о половых отношениях, доступность Интернета также повышает риск вовлечения детей в ранние сексуальные отношения. В этой связи, думается, что принятие Закона «О порядке оборота продукции эротического характера» было бы своевременным, с точки зрения защиты не только интересов несовершеннолетних, но и устоев нравственности нашего общества.
Проведенное нами исследование показало, что много еще остается за пределами понимания, когда и в каких пределах должен осуществляться контроль государства над сексуальностью своих граждан. Не может в полной мере помочь в разрешении данного вопроса и законодатель. Различны подходы к порнографии в разных странах. В мировом культурном пространстве используется термин «арт-порно», который доказывает, что понять человеческое тело возможно через сексуальные отношения. Может ли право регулировать эту сферу частной жизни человека? Вопрос неоднозначный. Сразу же оговоримся, что все, что связано с детьми и их вовлечением в процесс сексуальных отношений, должно находиться под жестким государственно-властным запретом. Об этой стороне вопроса мы будем говорить ниже. В данном случае речь идет о реализации права на свою сексуальность и выбор форм её реализации взрослыми лицами. С.В. Прянишников, исследуя культурно-историческое и социально правовое поле эротики и порнографии, пишет: «В современном обществе существует два подхода к правовому контролю над сексуальностью. Сторонники первого считают, что обязанностью закона является запрещение всего, что та или иная социальная группа, или общество в целом считают аморальным или оскорбляющим приличия. Другая точка зрения сводится к тому, что закон должен не столько запрещать, сколько защищать. Это важно для развития частной жизни». [69,c.21]
Не менее интересные выводы формулирует Е.С. Нелюбина в своем диссертационном исследовании эроса в изобразительном искусстве Востока и Запада конца XIX – начала XX века. Эротические образы, по её мнению, в искусстве и культуре Востока и Запада различны. Должен быть некий баланс между человеческой сущностью (эрос), как части психики, которая имеет подчинение двум началам –биологическому и духовному. [56,c.21] Имеющиеся различия в подходах и понимании эроса между Востоком и Западом, коренятся в культурных и философских пластах понимания жизни и права человека на свободу. Однако в условиях глобализации сближение культур неизбежно. Как правильно отмечает автор, процессы эти будут проходить с потерями определенных принципов, и они неизбежны.
Наше исследование подтверждает, что все же остается часть населения (13%), которая полагает, что имеет право на проявление своей сексуальности так, как она хочет. Однако при этом делается оговорка, которую можно уложить в такую формулу: «Хочу, смотрю, хочу, не смотрю порно. Это мое право». При этом встречались ответы такого содержания: «Изымите порно с насилием и порно с детьми, а остальное оставьте нам».
Такая тенденция прослеживается не только в Казахстане. Установление жестких рамок поведения человека в реализации своих сексуальных прав может вызвать и протестные отношения. В этой связи в исследованиях отдельных ученых прослеживается линия, связанная с разделением порнографии на виды. Так, было предложено дифференцировать порнографию на «мягкую» и «жесткую» (Бушмин С.И., 1993 г.). Либо имел место несколько иной подход, связанный с разделением порнографии на легальную и уголовно-наказуемую. К уголовно-наказуемой предложено отнести порнографию с изображением несовершеннолетних, сцен сексуального насилия, сексуальные действия с животными и некрофилию(М.П. Полянская, 2009 г.;О.А. Булгакова, 2003 г.). Н.А.Исаев предложил два юридических критерия, отражающих криминальный характер порнографии. В данные критерии входят изображения, кино-, видеоматериалы сексуальных действия с участием детей, животных, трупов, а также изображение сексуального поведения, связанного с насилием, унижением или принуждением одного из партнеров или с лицами, находящимися в беспомощном состоянии. [31,c.12] С данными высказываниями трудно не согласиться. Проблема в другом.Кто и как будет определять законный оборот легальной порнографии? Как будет восприниматься населением этот процесс. Требуется ли повышение уровня правового сексуального образования населения? Каковы механизмы защиты несовершеннолетних от подобной информации? Заметим, что нет гарантий, что несовершеннолетние не будут иметь доступ к данной продукции. Не обеспечив защиту несовершеннолетних от пагубного влияния пусть даже легальной порнографии, трудно согласиться с внедрением её в общество. Хочу отметить и наличие социально-культурных условий отрицания казахстанским сообществом легального распространения порнографии. Что соответственно и прозвучало в ответах при изучении данного вопроса. Встречались ответы и такого содержания: 1) Мы, страна мусульманская, а там нет места порнографии; 2) В культуре кочевников-намадов были лишь чувственные состояния: любовь, ненависть, голод и другие, но не порно. О таком не могло быть и речи; 3) О порнографии заговорили лишь с целью нашего развращения и развращения наших детей; 4) Порнография –это бизнес, основанный на возбуждении нездорового интереса к сексу. Были и другие ответы: 1) порнография –это лечение; 2) порнография –это развлечение или приколы для общества; 3) порнография –это стиль нашей жизни и никто не может мне запретить ею любоваться. Отметим, что последние ответы анкетируемых составляют незначительную долю. Основная часть все же дает отрицательную оценку данному явлению. Однако все опрошенные единогласно пришли к мнению о запрете распространения детской порнографии.
Заметим, что многие криминалисты-исследователи детской порнографии, не предлагают легализации порнографии и для взрослых.
В юридической литературе также встречаются суждения, согласно которым уголовно-правовые запреты должны иметь определенные границы. Если речь идет о ненасильственных половых отношениях взрослых людей, то это является их частной жизнью и, соответственно, охраняется Конституцией. Ознакомление с порнографией может быть рекомендовано врачами-сексологами при определенных формах расстройств. [46,c.40] Н.Ф.Кузнецова писала, что сексуальные потребности естественны для человека, изделия их изображающие, полезны или сексуально нейтральны. По её же мнению детальное изображение анатомических или физиологических потребностей в сексуальных влечениях не несет в себе признаков криминальности или правонарушительства. [39,c.67]
Вернемся к определению понятия «порнография». Интересен тот факт, что впервые законодатель страны попытался дать его определение в Законе РК «О культуре» (1996г.): порнография – непристойность, крайняя циничность в изображении чего-либо, касающегося пола, половых отношений. Данное понятие позаимствовано из Словаря русского языка С.Ожегова[60, с. 518]. Данный Закон заменен новой редакцией другого Закона, где вообще отсутствует определение порнографии. В комментариях и учебниках по уголовному праву Республики Казахстан также нет четких критериев понятия порнографии. Что касается судебной практики, то можно отметить два подхода. Первый связан лишь с констатацией того факта, что виновное лицо незаконно распространяло аудио-, видеодиски с порнографическим содержанием, которые согласно заключению психолого-криминалистической экспертизы относятся к произведениям порнографического характера[6]. Другое дело,когда по факту незаконного распространения видеоматериалов порнографического характера, суд указал, что на этих кино- и видеоматериалах изображены крайние непристойности и циничности сексуальных отношений между взрослыми лицами, взрослыми лицами и детьми, между детьми, грубое натуралистическое отображение анатомических и физиологических потребностей половых функций, возбуждающие нездоровый интерес к сексуальным отношениям, которые могут вызвать истощение половой функции, расстройство нервной системы, особенно несовершеннолетнего, содержащие преимущественно сцены жестокости и насилия[7].
Исходя из вышеизложенного, попытаемся сформулировать собственное видение понятия порнографии – это грубое натуралистическое изображение крайней непристойности и циничности сексуальных отношений, направленное на формирование нездорового интереса к половому влечению человека, не имеющее культурной, научной, художественной ценности. Безусловно, отнесение материалов или предметов к порнографическим необходимо осуществлять путем проведения соответствующих экспертиз. Уголовное законодательство различных государств по-разному формирует исследуемое понятие, исходя из принятых моральных и этических стандартов в обществе.
Отдельного рассмотрения требует понятие детской порнографии, что и будет сделано в следующем разделе работы. Однако здесь отметим, что детская порнография признана международным сообществом одной из форм сексуальной эксплуатации ребенка и соответственно уголовно наказуема без каких-либо оговорок.
Объективная сторона деяния. В связи с ратификацией Казахстаном Международной Конвенции о пресечении обращения порнографических изданий и торговли ими (1923г.) рассмотрим, какова степень имплементации указанной конвенции в национальное законодательство. Как видно из содержания ст.273 УК РК, криминализированы незаконное изготовление, распространение, рекламирование и торговля порнографическими материалами или предметами. Вне криминализации остались хранение, публичное выставление, ввоз, провоз, вывоз, сдача в прокатуказанных предметов. В соответствии с названной конвенцией все перечисленные деяния совершаются с целью их продажи или распространения. Законодатель в данном случае четко определил свою позицию. Поэтому изготовление, приобретение и хранение порнографии для личного пользования не является наказуемым. В данном случае речь может идти о некой моральной ответственности лица. Хранение порнографии с целью распространения предусмотрено в уголовном законодательстве Кыргызстана и Беларуси.
Рассмотрим понятие «изготовление» в данном составе преступления. Под изготовлением следует понимать создание предметов и материалов порнографического характера разным способом: фотографирование, съемка фильма, тиражирование видеофильмов, создание анимационных материалов и др.
Распространение представляет собой любую передачу предметов порнографии другим лицам. Уголовно наказуемой является передача многим лицам. Поэтому нельзя квалифицировать как распространение случаи передачи порнографических материалов знакомым или родне.
Рекламирование состоит в демонстрации предметов порнографии и сообщение сведений о них путем распространения листовок, в СМИ и др.Правильно пишет Э.Х. Надысева, что рекламирование по своему внутреннему содержанию является распространением порнографических предметов. [53,c.193] Но следует добавить, что данный интерес формируется с целью дальнейшего распространения данного материала.
Торговля представляет собой реализацию порноматериалов либо предложение их для реализации.
Субъективная сторона рассмотренных деяний связана с наличием цели – распространить или рекламировать порнографические материалы или предметы.
Особых проблем в судебной практике в сфере квалификации по данной статье мы не встретили. Следует отметить, что уголовных дел по данной статье немного. Хотя имеет место, например, продажа порнофильмов из под полы. Задействован интернет, где размещены порносайты и ведется откровенное распространение порнографии. Это обстоятельство повлекло за собой необходимость установления правового регулирования данной проблемы.
Исследуя ст.242 УК РФ, М.П.Полянская пришла к выводу, что термины «распространение» и «торговля» следует заменить одним понятием – «сбыт». [66,c.13] Данный термин используется в законодательной технике применительно к другим составам преступлений. Нам представляется, что действующая редакция вполне соответствует как международным требованиям, так и оправдала себя на практике. Другое дело, что рассматриваемый нами состав преступления должен быть дополнен новыми признаками объективной стороны, которые закреплены в Конвенции 1923г. В частности, с учетом современных реалий данную норму следовало бы изложить следующим образом:
«Статья. Распространение порнографических материалов или предметов
1. Изготовление, хранение порнографических материалов или предметов с целью их продажи или распространения, либо публичное их выставление (демонстрация), а равно рекламирование порнографических материалов или предметов,–
наказываются штрафом в размере до двух тысяч месячных расчетных показателей либо исправительными работами в том же размере, либо ограничением свободы на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок с конфискацией имущества или без таковой.
2. Ввоз лично или через другое лицо в целях продажи или распространения порнографических материалов или предметов, а равно торговля ими, либо сдача в прокат,–
наказываются лишением свободы на срок от трех до шести лет с конфискацией имущества».
Субъективная сторона рассматриваемого состава характеризуется умышленной виной и наличием специальной цели. Субъект общий.
В рамках данного раздела самостоятельного рассмотрения заслуживает вопрос относительно распространения детской порнографии. Выше мы обозначили позицию законодателя как международного, так и национального о полном запрете распространения детской порнографии.
Анализ действующего законодательства свидетельствует о наличии особой заботы государства в данном вопросе, что мы рассмотрим в следующем разделе работы, поскольку законодатель страны предусмотрел ответственность за распространение детской порнографии в самостоятельном составе преступления.
Выводы
1.Установить режим полного запрета порнографии,для чего из ст.273 УК РК изъять слово «незаконное».
2.Рекомендовать принять Закон «О порядке оборота продукции эротического характера».
3. Сформулировано понятие порнографии как грубое натуралистическое изображение крайней непристойности и циничности сексуальных отношений, направленное на формирование нездорового интереса к половому влечению человека, не имеющее культурной, научной и художественной ценности.
4.С учетом вышесказанного исследуемую норму предлагается изложить следующим образом:
«Статья. Распространение порнографических материалов или предметов
1. Изготовление, хранение порнографических материалов или предметов с целью их продажи или распространения, либо публичное их выставление (демонстрация), а равно рекламирование порнографических материалов или предметов,–
наказываются штрафом в размере до двух тысяч месячных расчетных показателей либо исправительными работами в том же размере, либо ограничением свободы на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок с конфискацией имущества или без таковой.
2. Ввоз лично или через другое лицо в целях продажи или распространения порнографических материалов или предметов, а равно торговля ими, либо сдача в прокат,–
наказываются лишением свободы на срок от трех до шести лет с конфискацией имущества».
