В общей теории права под обычаями понимаются «правила поведения общего характера, исторически складывающиеся в силу данных фактических отношений и вошедшие в привычку в результате многократного повторения». Среди обычаев принято выделять «правовые обычаи», то есть обычаи, санкционированные государством посредством отсылки к ним в законе или восприятия их судебной или арбитражной практикой. И.С. Зыкин отмечает, что такие обычаи являются источниками права и применяются как правовые нормы. По мнению автора, для квалификации обычая необходимо учитывать:
1) значение фактора времени; 2) необходимость его постоянного применения и соблюдения, когда он становится «устойчивой нормой поведения»; 3) единообразие, когда соответствующее правило соблюдается в подавляющем большинстве случаев.
Можно выделить три вида обычаев как источников международного частного права.
1. Внутригосударственные обычаи - это те, которые образовались и существуют в рамках юрисдикции одного государства. В ст. 1186 ГК РФ говорится, что право, подлежащее применению к отношениям, осложненным иностранным элементом, определяется, в том числе, на основании обычаев, признаваемых в РФ. Речь в данном случае идет об обычаях, содержащих коллизионные нормы. Именно в этом качестве они выступают источником международного частного права. Обычаи, о которых идет речь в ст. 1186 ГК РФ, следует отличать от обычаев, содержащих материальные предписания, то есть регулирующих гражданско-правовые отношения по существу. Для обозначения последних ГК РФ использует термин «обычаи делового оборота» (ст. 5 ГК РФ). Обычаи делового оборота, как правило, не содержат коллизионных норм и, таким образом, источником международного частного права не являются. Тем не менее такие обычаи будут применяться к международному частноправовому отношению, если коллизионный вопрос будет решен в пользу российского права.
|
|
Статья 5 ГК РФ определяет обычай делового оборота как сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Высшие судебные инстанции под такими обычаями понимают «традиции исполнения тех или иных обязательств». Кроме того, согласно ст. 309 ГК РФ «обязательства должны исполняться в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями». Авторы справедливо отмечают, что «обычаи делового оборота» являются разновидностью «обычно предъявляемых требований», выступают как обычаи в сфере предпринимательской деятельности.
|
|
Вопрос о соотношении обычая и других регуляторов гражданских отношений разрешен в той же ст. 5 ГК РФ: обычаи делового оборота не применяются только в той части, в которой они не противоречат императивным нормам гражданского законодательства или договору. Причем в договорных отношениях перед обычаем имеют приоритет и диспозитивные нормы закона (п. 5 ст. 421 ГК РФ). При этом М.Г. Розенберг считает, что, «применяя отечественное законодательство к отношениям по договору международной купли-продажи, следовало бы исходить из приоритета обычая делового оборота над диспозитивной нормой закона». По мнению автора, «в силу п. 2 ст. 427 ГК РФ как обычаи делового оборота к отношениям сторон применяются примерные условия, разработанные для договоров соответствующего вида и опубликованные в печати, если в договоре нет ссылки на эти условия». И далее: «...в силу ст. 431 ГК РФ обычаи делового оборота входят в число тех обстоятельств, которые должны учитываться судом... для определения содержания при выяснении действительной общей воли его сторон», из чего «можно сделать вывод, что отечественным законодательством обычаи делового оборота отнесены... к подразумеваемым условиям, которые стороны должны иметь в виду при заключении договора».
В целом система обычаев делового оборота в России еще не сложилась, и в литературе указывается на отсутствие у суда четких ориентиров в применении торговых обычаев при разрешении дел и необходимость систематизации обычаев делового оборота и торговых обыкновений. Обычаи распространены в сфере торгового мореплавания. Всесоюзная торговая палата даже дважды проводила их кодификацию (например, «Свод обычаев морского порта Находка» 1968 г.).
2. Международные обычаи, сложившиеся в практике взаимоотношений между государствами, являются источниками международного публичного права и регулируют межгосударственные отношения. Все основные принципы международного права - суверенитет государств, территориальная целостность, неприкосновенность границ, договоры должны соблюдаться и др. - первоначально сформировались как обычаи. Формула Конституции РФ «общепризнанные принципы и нормы международного права - составная часть правовой системы РФ» имеет в виду именно эти международные обычаи. Обычаи - источники международного права - имеют значение для международного частного права. Например, в соответствии с принципом суверенного равенства государств каждое государство вправе: 1) самостоятельно регулировать отношения с участием физических и юридических лиц, в том числе иностранных; 2) определять пределы действия иностранного права на своей территории.
Другой принцип международного права - принцип невмешательства во внутренние дела - «налагает на государства обязательства не распространять свой контроль на иностранные юридические и физические лица, находящиеся на своей национальной территории». Для регулирования международных частноправовых отношений имеют значение также такие правила, как запрет дискриминации иностранных участников, уважение прав человека, запрет произвольного лишения собственности. Под это определение могут подпадать и такие формы межгосударственной практики, как обход запретительной нормы другого государства, например запрета торговли культурными ценностями. В литературе также отмечается, что отсутствие перечня общепризнанных норм «создает и будет создавать в дальнейшем трудности при применении судами и другими... органами и лицами формулы "общепризнанные принципы и нормы международного права"...».
|
|
Общепризнанные нормы международного права играют роль правового регулятора, главным образом, межгосударственных отношений, и их роль в регулировании гражданских отношений ограничена. Например, Л.А. Лунц полагал, что «лишь по очень немногим вопросам коллизии законов можно опираться на международный обычай как источник права. В коллизионном праве роль международного обычая, за некоторым исключением, ограничивается нормами, непосредственно вытекающими из начала государственного суверенитета».
3. Международный торговый обычай - единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли между частными лицами в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий. Для квалификации правила как международного торгового обычая необходимы два обстоятельства: 1) устойчивая единообразная практика международной торговли; 2) санкционирование государством такой практики (точнее, возникающего на ее основе правила поведения). В отличие от обычаев - источников международного публичного права, которые формируются государствами, международные торговые обычаи признаются государствами. Вместе с тем Л.П. Ануфриева, размышляя об обычаях международной торговли, говорит об их соблюдении государствами. «Например, - утверждает автор, - правила захода в порты, швартовки, причаливания... могут разниться в зависимости от того, на каком континенте или в какой его части находится данный порт. Такие правила не могут носить общеобязательного характера. Они связывают только те государства, которые в той или иной форме согласились на их общеобязательность и молчаливо признали необходимость их соблюдения».
С точки зрения Г. К. Дмитриевой, «правовой обычай может быть источником права как национального, так и международного (публичного) права. Поэтому при решении вопроса, является ли обычай источником международного частного права, нужно исходить из того, о каком обычае идет речь». Автор выделяет, во-первых, «международно-правовой обычай -...сложившееся в практике устойчивое правило, за которым государства признают юридическую силу (oplnio juris)», «соглашение между государствами, возлагающее юридические обязательства на государства», и, во-вторых, «обычаи международного торгового или делового оборота» - правила, которые «сложились в отношениях не между государствами, а между физическими и юридическими лицами разных государств в предпринимательской сфере». Последние, по мнению автора, «не имеют юридической силы и не могут быть юридическими источниками ни международного (публичного), ни национального права... Строго терминологически - это не обычаи, а обыкновения... Вместе с тем обычаи международного делового оборота могут приобрести юридическую силу и стать источником права, если государства признают за ними это качество».
|
|
В.П. Звеков различает международные обычаи, возникающие в условиях межгосударственного общения, и обычаи международного торгового оборота, происхождение которых «связано с интернационализацией хозяйственной жизни... предпринимательской деятельностью в рамках международного торгового оборота». Думается, что деление международных обычаев на межгосударственные и торговые соответствует реально существующей практике. Если говорить о российском законодательстве, то о применении международных межгосударственных обычаев к гражданским отношениям говорит ст. 7 ГК РФ, в то время как о применении к гражданским отношениям международных торговых обычаев идет речь в ст. 1186, а также в ст. 5, 309, 421 Кодекса.
В литературе также проводится различие между международными торговыми обычаями и национальными торговыми обычаями, применимыми к международным торговым отношениям. Так, Д.Ф. Рамзайцев все обычаи международной торговли делит на два вида: 1) «обычаи, касающиеся исключительно операций по экспорту... и импорту»; 2) «обычаи, могущие иметь применение как в отношении внешнеторговых сделок, так и в отношении сделок по внутренней торговле данной страны». С точки зрения автора, вследствие сходства и совпадения торговых обычаев разных стран «возможно понятие международного торгового обычая». Следует также согласиться с утверждением автора о том, что «относящиеся к международной торговле правила представляют собой, с юридической точки зрения, правила, действующие на определенной территории. Поэтому вопрос о применении в соответствующем случае того или иного конкретного обычая должен решаться на основе законодательства той страны, право которой подлежит применению к внешнеторговой сделке», «так как содержание гражданских правоотношений сторон по сделке может определяться на основе законов определенной страны». Данные рассуждения содержат очень ценные указания по поводу правовой основы действия международных торговых обычаев. В свете указанных подходов можно заключить, что международный торговый обычай по своей юридической природе является разновидностью обычая делового оборота (ст. 5, 309, п. 5 ст. 421 ГК РФ и др.), но не общепризнанной нормой международного права (ст. 7 ГК РФ).
Л.А. Лунц предлагал различать «в области международных обычаев торговли... такие обычаи, которые действительно могут быть названы унифицированными международными нормами, и обычаи, которые применяются во внешней (международной) торговле, но вследствие национальных особенностей не могут быть названы нормами международного характера, а являются по существу национальными обычаями, применяемыми по сделкам внешней торговли в тех случаях, когда коллизионная норма «привязывает» отношение к данному национальному праву». А.Л. Маковский, анализируя положения морского законодательства различных стран об обычаях, утверждает, что «в нормах такого действия государство санкционирует применение своими органами или лицами международных обычаев, сложившихся в определенной области отношений... и тем самым придает им силу своего внутреннего закона». Надо полагать, что имеются серьезные основания для деления на международные торговые обычаи и национальные торговые обычаи, применимые к международным торговым отношениям. При этом последние действуют в составе национального права, применимого к международному гражданскому отношению.
Ряд авторов не проводят различий между международными обычаями как источниками международного публичного права и международными торговыми обычаями. В частности, А.П. Белов, анализируя формулировку ст. 7 ГК РФ «общепризнанные принципы и нормы международного права», задается вопросом: «Имеется ли какой-либо документ, в том числе международный, который бы помог понять, что скрывается за указанным понятием?». По мнению автора, такой документ есть, и речь идет о Принципах УНИДРУА. Далее рассуждения автора вызывают еще больше вопросов: «Поскольку Принципы являются авторитетными и общепризнанными, то их применение в России представляется правомерным как сторонами договоров, так и судами... если положения Принципов не противоречат императивным нормам российского права». Последнее утверждение вызывает недоумение: общепризнанная норма международного права применяется лишь в части, не противоречащей императивным нормам российского права?! В монографии Е.В. Брунцевой, посвященной международному коммерческому арбитражу, находим подобные рассуждения. В частности, по мнению автора, «законодательной основой» для применения Принципов УНИДРУА «может служить ст. 7 Конституции (очевидно, имеется в виду ст. 15 Конституции. - В.К.), предусматривающая, что «общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью правовой системы Российской Федерации». Примечательно, что страницей раньше автор пишет о том, что «международное публичное право не содержит норм, регулирующих договорные отношения в частноправовой сфере, и может только осложнить, а не облегчить разрешение споров». В другом месте автор признает торговым обычаем аж Венскую конвенцию, нормы которой «инкорпорированы в российское законодательство», в то время как правила ИНКОТЕРМС существуют «независимо от него». С. Бабикова, размышляя об инкассовой форме международных расчетов, отмечает, что «для получения более четкого и полного представления о расчетах по инкассо, применяемых во внешнеторговых сделках, необходим... сравнительный анализ норм международного права и российского законодательства, регулирующих эти отношения». Причем из текста статьи с очевидностью следует, что под «нормами международного права» автор имеет в виду положения Унифицированных правил МТП по инкассо. По мнению Г. Петровой, действие Положения ЦБ РФ «О безналичных расчетах в РФ» «ограничено Российской Федерацией и распространяется на действия российского уполномоченного банка, являющегося банком-эмитентом аккредитива в иностранной валюте в пользу резидента, в части, не противоречащей международно-правовым Унифицированным правилам и обычаям для документарных аккредитивов, которые являются нормами международного права» (!? - В.К.). Д.М. Алибуттаева считает, что «на законодательном уровне понятие инкассо дается в Унифицированных правилах по инкассо (? - В.К.) и в Гражданском кодексе РФ» (курсив мой. - В.К.). Из дальнейших рассуждений автора вытекает, что Унифицированные правила по инкассо автор относит к «зарубежному законодательству». Представляется неправильной точка зрения некоторых специалистов-международников. Например, Б. Зимненко, анализируя п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. № 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц», отмечает, что «при рассмотрении дела арбитражный суд применил общепризнанную норму (курсив мой. - В.К.), содержащуюся в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 26 января 1996 г., рекомендованной Генеральной Ассамблеей ООН к подписанию». Вместе с тем данная норма не относится к общепризнанным нормам международного права, а является отражением сложившихся в международном торговом обороте правил, то есть может быть квалифицирована скорее как международный торговый обычай (хотя такая квалификация также требует доказательств). К тому же, Президиум ВАС РФ, ссылаясь на Конвенцию, говорит не об общепризнанности данной нормы, а о «международно-правовой нормативной и судебной практике». Смешение категорий «международные торговые обычаи» и «обычаи международного права» встречается в законодательстве иностранных государств. Так, согласно ст. 918 ГК Республики Туркменистан установлено: «Если не согласовано иное, права и обязанности сторон определяются по установившимся обычаям документарного аккредитива или документарного инкассо в международном обороте». Такое же правило включено в ст. 878 ГК Грузии.
Международные торговые обычаи признаются в России источником права. В частности, согласно п. 1 ст. 1186 ГК РФ применимое право к отношениям, осложненным иностранным элементом, определяется на основании международных договоров, федеральных законов и обычаев, признаваемых Россией. В соответствии с п. 3 ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г. третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке. Допускают применение международных торговых обычаев и международные договоры, в которых участвует Россия.
Так, согласно ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже при разрешении дела «арбитры будут руководствоваться положениями контракта и торговыми обычаями». О признании государством международного торгового обычая свидетельствует и практика судебных органов данного государства. Например, в одном из своих информационных писем ВАС РФ констатировал, что «арбитражный суд при решении спора применяет обычаи в сфере международной торговли».
Согласно п. 1 ст. 9 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. «стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях». Понятие «обычай», о котором речь идет в п. 1 указанной Конвенции, характеризует положения любых документов, на которые ссылаются стороны в своем контракте. Например, сославшись в контракте на ИНКОТЕРМС, стороны в дальнейшем руководствуются его положениями как условиями контракта. Поскольку нормы Конвенции носят диспозитивный характер, положения соответствующих документов, на которые сделана ссылка, имеют приоритет над положениями Конвенции. В то же время в п. 2 ст. 9 Конвенции речь уже идет о классическом международном торговом обычае, который применяется к отношениям сторон как диспозитивная правовая норма, то есть независимо от ссылки на него в контракте: «При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли».
Для международного торгового обычая, как и любого другого источника права, характерен признак общеобязательности. Обычай характеризуется также общепризнанностью. Обычай как правовая норма должен быть широко известен. В противном случае заинтересованной стороне придется доказывать его существование.
В одном из дел, рассмотренном американским судом, суд согласился с тем, что большие контейнеры могут перевозиться на палубе без уведомления об этом, поскольку перевозчик представил серьезные свидетельства о том, что в итальянском порту погрузки существует соответствующий обычай.
При рассмотрении МКАС спора между российской организацией и фирмой из США ответчик (покупатель), не принявший товар, подготовленный продавцом к отгрузке в соответствии с условиями контракта, ссылался на общепринятый обычай делового оборота, согласно которому в обязанность продавца входило до отгрузки товара представить покупателю опытную партию для ее тестирования в независимой лаборатории страны покупателя. Поскольку ответчиком не были представлены соответствующие доказательства, подтверждающие существование данного обычая делового оборота, при вынесении решения утверждение ответчика не было принято во внимание (дело № 107/2002, решение от 16 февраля 2004 г.).
Обычаев много в сфере торгового мореплавания. При этом одни обычаи, сложившиеся в этой области торговли, существуют давно (например, обычай перевозить часть груза на палубе при торговле лесом), в то время как другие сформировались недавно.
В одном из дел, рассмотренных американским судом, грузовладелец требовал возмещения ущерба за утрату двух контейнеров, перевозимых на палубе. В коносаменте не было сделано отметки о том, куда фактически погружен груз, и судовладелец утверждал, что в порту Нью-Йорк существует обычай, разрешающий перевозить контейнеры на палубе, независимо от наличия соглашения с отправителем. Суд указал, что перевозчик не нарушил договор, поместив контейнеры на палубу контейнерного судна, специально построенного для перевозки груза таким способом.
Недостаток в использовании международных торговых обычаев состоит в их устной форме, которая порождает их различное толкование. Поэтому многие международные неправительственные организации и объединения собирают и записывают обычаи в сборники. Особую популярность в международных кругах приобрели акты Международной торговой палаты (МТП) - неправительственной организации деловых кругов, созданной в 1920 г., объединяющей в настоящее время множество национальных торгово-промышленных палат (штаб-квартира МТП - г. Париж, Франция).
На основе сведений о национальных торговых обычаях в отношении базисов поставки МТП были подготовлены и изданы ИНКОТЕРМС - Международные правила толкования торговых терминов. Отношения по аккредитивной сделке между сторонами внешнеторгового договора купли-продажи, а также банками регламентируются разработанными МТП Унифицированными правилами и обычаями для документарных аккредитивов, а международные расчеты по инкассо регулируются Унифицированными правилами по инкассо (подробнее см. гл. X). Обычаи, касающиеся распределения убытков от общей аварии, были обобщены в рамках Международного морского комитета и получили название Йорк-Антверпенских правил об общей аварии.
Не совсем правильный подход нашел свое отражение в п. 2 ст. 285 КТМ РФ, согласно которому «при определении рода аварии, определении размера общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие международные обычаи торгового мореплавания». По смыслу закона Йорк-Антверпенские правила об общей аварии, подготовленные в рамках Международного морского комитета, отождествляются с обычаями. С нашей точки зрения, Йорк-Антверпенские правила формально-юридически являются лишь отражением существующих обычаев и обыкновений, касающихся общей аварии. Однако в литературе на сей счет имеются иные мнения. Например, А.Л. Маковский считает, что Йорк-Антверпенские правила делает обычаем «всеобщность и длительность их применения».
По мнению И.С. Зыкина, «сила международных обычаев и обыкновений признается и за Йорк-Антверпенскими правилами...».
К актам, отражающим содержание международных торговых обычаев, относится также такой документ, как Принципы международных коммерческих контрактов, разработанные и опубликованные в 1994 г. УНИДРУА. Принципы УНИДРУА не являются международным договором, не требуют какого-либо формального присоединения к ним государств, носят рекомендательный характер.
Согласно преамбуле Принципы подлежат применению в случаях: 1) если стороны согласились, что их договор будет регулироваться этими Принципами; 2) когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться «общими принципами права», «обычаями и обыкновениями международной торговли» или аналогичными положениями; 3) для решения вопроса, возникающего в случае, когда оказывается невозможным установить соответствующую норму применимого права; 4) для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов; 5) если могут служить моделью для национального и международного законодательства.
Так, по одному из дел, рассмотренных МКАС, ответчик (российское АО) просил признать контракт со швейцарской фирмой недействительным ввиду того, что у должностного лица российского АО отсутствовали полномочия на заключение контракта от имени АО. МКАС установил, что российское АО, допустившее нарушение при заключении контракта в виде отсутствия полномочий, намеренно скрыло этот факт от другой стороны (швейцарской фирмы) и пыталось признать заключенный договор недействительным по истечении значительного срока (3 года) после его заключения. К этому времени швейцарская фирма добросовестно выполнила свои обязательства по договору. МКАС удовлетворил требование российского АО о признании контракта недействительным, поскольку действия АО противоречат принципу добросовестности в гражданских правоотношениях и могут рассматриваться как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ). С точки зрения суда доводы российского АО противоречат и lex mercatoria, которое отрицает юридическую и судебную защиту стороны, использующей собственное право неразумным образом или в противоречии со своим предшествующим поведением. МКАС также отметил, что Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, постепенно приобретающие статус международных торговых обычаев, ограничивают возможность признания недействительности договоров по прошествии «разумного срока времени... после того, как отказывающаяся сторона узнала или не могла не узнать о соответствующих фактах или получила возможность действовать по своему усмотрению» (ст. 3.15 Принципов) (дело № 302/1996, решение от 27 июня 1999 г.). В другом деле МКАС со ссылкой на п. 2 ст. 9 Венской конвенции применил в качестве обычая Принципы УНИДРУА, в которых, по мнению МКАС, выражена международно-правовая практика. В преамбуле Принципов сказано, что они могут использоваться для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов (дело № 229/1996, решение от 5 июня 1997 г,).
Основное содержание Принципов сводится к следующим положениям: 1) свобода сторон вступать в договор и определять его условия; 2) обязательность договора и возможность его изменения или прекращения только в соответствии с его условиями или по соглашению сторон; 3) право сторон, кроме прямо оговоренных в Принципах случаев, отступать от любых их положений или изменять их действие; 4) решение вопросов, прямо не разрешенных в Принципах, в той мере, в которой это возможно, в соответствии с выраженными в них общими принципами; 5) обязанность для сторон действовать добросовестно и в соответствии со стандартами честной деловой практики в международной торговле; 6) связанность сторон торговыми обыкновениями и обычаями, а также любой практикой, которую стороны установили в своих взаимных отношениях.
В международной торговле активно используются различные типовые документы. Среди них можно выделить разработанные Европейской экономической комиссией ООН Общие условия экспортных поставок машинного оборудования, Руководство по договорам международной встречной торговли, а также другие типовые контракты для различных видов торговых сделок (более 30).
Широко применяются в международной торговле типовые контракты, разработанные соответствующими отраслевыми ассоциациями торговцев определенными видами товаров. Такие типовые контракты составлены на каждый отдельный вид товара (зерно, хлопок, лесоматериалы и т.д.). Возможна разработка сторонами (одной из сторон) собственных типовых контрактов. Применение типовых документов облегчает сторонам процесс заключения внешнеэкономической сделки. Ссылка сторон на какой-либо типовой контракт инкорпорирует его положения в контрактные условия (ст. 427 ГК РФ).
В области международных перевозок активно используются так называемые проформы (или, иначе, стандартные формы) чартеров, в которых изложены общие условия перевозки грузов. Использование проформ ускоряет и облегчает процесс выработки и согласования содержания договора. Разработка проформ осуществляется как национальными, так и международными организациями судовладельцев.
Международные торговые обычаи, активно используемые в международной торговле типовые контракты и документы принято объединять под общим названием - негосударственное регулирование, в том смысле, что указанные источники не исходят от государства.
Помимо национального права, международных договоров, международных торговых обычаев к контракту применяют правила, определяемые предшествующей практикой взаимоотношений сторон данного контракта. Речь идет о заведенном порядке.
И.С. Зыкин определяет заведенный порядок как «практику взаимоотношений, установившуюся между сторонами договора, но не нашедшую в нем прямого отражения. Заведенный порядок применяется, если контракт позволяет предположить намерение сторон им руководствоваться». Так, в соответствии с ч. 2 ст. 431 ГК РФ, если из самого договора не удается определить его содержание, то «должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон». Как видно, практика, установившаяся во взаимоотношениях сторон договора, в определении содержания его условий поставлена российским законодателем даже перед обычаями делового оборота. Согласно ч. 1 ст. 9 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи «стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и установленной практикой отношений». И лишь только при отсутствии таковых правоприменитель будет обращаться к ч. 2 ст. 9 Конвенции и устанавливать содержание торгового обычая, в том числе с помощью таких сборников, как ИНКОТЕРМС (об этом см. выше).