Защита права собственности и иных вещных прав

Залог (ипотека)

Слово "ипотека" до сих пор употребляется в нескольких значениях.

Во-первых, его используют для обозначения формы залога с оставле­нием предмета залога у залогодержателя независимо от того, движимое или недвижимое имущество является предметом залога.

Во-вторых, для обозначения особого вещного права на движимое и не­движимое имущество, позволяющего обеспечить требования кредитора путем распоряжения объектом ипотеки.

В-третьих, во многих правовых системах, в том числе и в российс­кой, его используют исключительно для обозначения залога недвижимого имущества.

Под залогом понимается правоотношение, в котором кредитор (зало­годержатель) при неисполнении или ненадлежащем исполнении обеспе­ченного залогом обязательства имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кре­диторами, за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК).

Законодательство в зависимости от того, передается предмет залога залогодержателю или нет, закрепляет конструкции двух видов залога: заклада и залога без передачи имущества залогодержателю (залога в собственном смысле слова).

При закладе имущество передается залогодержателю. При этом важ­но, что "заимодавец, приобретая в свои руки заложенную вещь, не вла­деет ею и не пользуется, но только удерживает ее у себя, становится ее оберегателем, следовательно, должен сохранить ее в целости под свою ответственность". Залогодатель имеет право требовать возвращения вещи по исполнении обеспеченного залогом обязательства, в том числе и в слу­чае досрочного исполнения обязательства. Предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя или с наложением знаков (твер­дый залог) (п. 2 СТ. 338 ГК), свидетельствующих о залоге. Залогодатель сохраняет право пользования заложенным недвижимым имуществом в соответствии с его назначением.

Субъекты залогового правоотношения

Субъектами залогового правоотношения являются залогодатель и за­логодержатель. Залогодатель - это лицо, предоставившее имущество в залог. Залогодержатель - это лицо, принявшее имущество в залог.

В качестве залогодателей и залогодержателей могут выступать как юридические, так и физические лица. Личность кредитора и залогодержа­теля совпадает во всех случаях, Т.е. залогодержателем может быть только сам кредитор. Залогодателем в соответствии с законом может быть как сам должник, так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК). В случаях, когда пред­метом залога является имущество третьего лица, это лицо должно соверш­ать сделку залога не от имени должника, а от собственного имени.

Залогодателем права может быть только лицо, которому принадлежит закладываемое право. Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено от­чуждение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК).

Закон предусматривает неблагоприятные последствия в случае наруше­ния залогодателем правил о последующем залоге. В соответствии с п. 2 ст. 351 ГК залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обес­печенного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлет­ворено, обратить взыскание на предмет залога. Иные последствия предус­мотрены для случаев нарушения правил в последующей ипотеке. Закон об ипотеке в п. 3 ст. 43 устанавливает, что последующий договор об ипотеке, заключенный несмотря на запрещение, установленное предшествующим договором об ипотеке, может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении.

Предмет залога

Предметом залога является имущество, специальным образом выделен­ное в составе имущества залогодателя или переданное залогодержателю, из стоимости которого залогодержатель имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспечиваемого залогом обязательства удовлетворить свои требования преимущественно перед другими кредито­рами.

В качестве предмета залога могут выступать вещи как движимые, так и недвижимые. Среди движимых вещей самостоятельным предметом залога могут быть ценные бумаги. Залог ценной бумаги производится посредством передачи ее залогодержателю или в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное (п. 4 ст. 338 ГК).

Не могут быть предметом залога требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности требования об алиментах о возмеще­нии вреда, причиненного жизни или здоровью, и иные права, уступка ко­торых другому лицу запрещена законом (п. 1 ст. 336 ГК).

Недвижимые вещи как предмет залога обладают существенными особенностями, получающими свое отражение в законодательстве, в час­тности в Законе об ипотеке.

В соответствии с п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для го­сударственной регистрации прав на недвижимое имущество. По прави­лам об ипотеке недвижимого имущества могут передаваться в залог права арендатора (право аренды) недвижимости (ст. 5 Закона об ипотеке).

При ипотеке предприятия или иного имущественного комплекса в целом право залога распространяется на все входящее в его состав имущес­тво, движимое и недвижимое, включая права требования и исключитель­ные права, в том числе приобретенные в период ипотеки, если иное непредусмотрено законом или договором (п. 2 ст. 340 ГК).

Ипотека здания или сооружения допускается только с одновремен­ной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором на­ходится это здание или сооружение, либо части этого участка, функци­онально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части (п. 3 ст. 340 ГК). С учетом требований нормы п. 3 ст. 340 ГК в одновре­менную ипотеку со зданием (сооружением) может быть отдан земельный участок, принадлежащий залогодателю на праве собственности или праве аренды. В тех случаях, когда здание (сооружение) расположено на земель­ном участке, предоставленном собственнику здания (сооружения) на пра­ве постоянного пользования, здание (сооружение) может быть передано в ипотеку без земельного участка.

При ипотеке земельного участка право залога не распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения зало­годателя, если в договоре не предусмотрено иное условие.

Если ипотека установлена на земельный участок, на котором находят­ся здания или сооружения, принадлежащие не залогодателю, а другом улицу, то при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и при его продаже с публичных торгов к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель (п. 5 СТ. 340 ГК).

Основания возникновения залогового правоотношения

Право залога, как и само залоговое правоотношение, может возник­нуть в силу договора или в силу указания закона.

Залог возникает на ос­новании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге (п. 3 СТ. 334 ГК).

Оформление залога

Для договора о залоге предусмотрена обязательная письменная форма (п. 2 СТ. 339 ГК), несоблюдение которой влечет недействительность дого­вора о залоге (п. 4 СТ. 339 ГК). В соответствии с п. 3 ст. 339 ГК РФ государственная регистрация предус­мотрена только для договора ипотеки. Договор ипотеки, не зарегистриро­ванный в государственном реестре прав на недвижимое имущество, явля­ется недействительным (п. 4 ст. 339 ГК).

Договоры залога движимого имущества не подлежат государственной регистрации (в том числе и договоры залога автотранспортных средств) и не становятся недействительными из-за отсутствия регистрации.

Современное российское законодательство не предполагает возмож­ности оформления залога недвижимости (ипотеки) каким-либо другим документом, кроме договора о залоге. Дополнительно к договору о залоге (при условии, что в нем это предусмотрено) может быть выдана заклад­ная, никоим образом договор о залоге не заменяющая, но исключающая возможность передачи прав по этому договору иным способом, кроме как путем передачи прав по закладной.

Согласно п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке закладная является именной цен­ной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:

1. право на получение исполнения по денежному обязательству, обес­печенному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства;

2. право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество.

Имущество, заложенное по договору об ипотеке, считается обремененным ипотекой с момента возникновения права залога. Право за­лога на недвижимое имущество возникает при условии внесения ипотеки в государственный реестр прав на недвижимое имущество.

Содержание залогового правоотношения

Залогодатель сохраняет право распоряжения заложенным имущест­вом, но с определенными ограничениями. В п. 2 СТ. 346 ГК указано, что залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распо­ряжаться им только с согласия залогодержателя, если иное не предусмот­рено законом или договором и не вытекает из существа залога.

Несколько иные последствия предусмотрены ст. 39 Закона об ипоте­ке. При отчуждении недвижимого имущества, заложенного по договору об ипотеке без согласия залогодержателя или с иным нарушением усло­вий договора об ипотеке и требований закона, залогодержатель вправе по своему выбору потребовать:

1. признания сделки отчуждения заложенного имущества недействи­тельной и применения последствий, предусмотренных ст. 167 ГК;

2. досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит.

Законом об ипотеке в п. 2 ст. 41 предусмотрены иные последствия. В случаях, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя государством в виде санкции за совершение преступле­ния или иного правонарушения (конфискации), ипотека сохраняет силу, а залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспечен­ного ипотекой обязательства и обращения взыскания на конфискованное имущество. Данный подход более соответствует теории равенства всех субъектов гражданского права, исключающей привилегированное поло­жение государства в гражданских правоотношениях. Поэтому, если пред­мет залога - недвижимое имущество переходит в результате применения конфискации как меры уголовного наказания к государству, остается в силе принцип следования права залога за предметом залога.

Обращение взыскания на заложенное имущество

Обращение взыскания на заложенное имущество означает его арест (опись), изъятие и принудительную реализацию (п. 1 ст. 46 Закона Рф "Об исполнительном производстве"). Основаниями для обращения взыскания на заложенное имущество являются неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства по обстоя­тельствам, за которые он отвечает (п. 1 ст. 348 ГК). Поэтому, например, если неисполнение обеспечиваемого обязательства явилось следствием действия непреодолимой силы, то взыскание на предмет залога не может быть обращено.

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по реше­нию суда в случаях:

1. когда для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

2. когда предметом залога является имущество, имеющее значитель­ную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

3. когда залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно (п. 3 ст. 349 ГК).

Реализация заложенного имущества

Реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в поряд­ке, установленном процессуальным законодательством, если законом неустановлен иной порядок (п. 1 ст. 350 ГК). Публичные торги не единс­твенная форма реализации заложенного имущества, на которое обращено взыскание. В п. 2, 3 ст. 54 Закона РФ "Об исполнительном производстве" предписано, что продажа имущества должника, за исключением недвижимого имущества, осуществляется специализированной организацией на комиссионных и иных договорных началах, предусмотренных феде­ральным законом. Продажа недвижимого имущества должника осущест­вляется путем проведения торгов специализированными организациями, имеющими право совершать операции с недвижимостью.

Конечной целью правовых экспертиз в об­ласти недвижимости на основных этапах юридического сопровождения инвестиционных процессов становится защита права собственности.

Виды гражданско-правовых способов защиты вещных прав

В зависимости от характера нарушения вещных прав и содержания предоставляемой защиты в гражданском праве используются различные способы, юридически обеспечивающие соблюдение интересов собствен­ника или субъекта иного вещного права. Вещно-правовая защита осу­ществляется с помощью абсолютных исков, т. е. исков, предъявляемых к любым нарушившим вещное право третьим лицам.

Гражданский закон традиционно закрепляет два классических вещ­но-правовых иска, служащих защите права собственности и иных вещ­ных прав:

- виндикационный (об истребовании имущества из чужого незаконного владения)

- негаторный (об устранении препятствий в пользовании имуществом, не связанных с лишением владения вещью).

Вещные права могут быть нарушены и косвенным образом, как пос­ледствия нарушения иных, чаще всего обязательственных прав. Напри­мер, лицо, которому собственник передал свою вещь по договору (аренда­тор, хранитель, перевозчик и т.д.), отказывается вернуть ее собственнику, либо возвращает с повреждениями.

Особым иском, обычно используемым для защиты права собственнос­ти, является требование об освобождении имущества из-под ареста (об исключении имущества из описи). Арест имущества, т.е. его опись и за­прет им распоряжаться, допускается процессуальным законом в качестве меры, обеспечивающей исполнение судебного решения (в том числе еще на стадии предъявления иска) или приговора о конфискации имущества. Иногда в опись ошибочно включаются вещи, принадлежащие другим ли­цам (как правило, речь идет о требовании супруга об исключении из опи­си его доли в общем имуществе или лично ему принадлежащих вещей).

Государственная регистрация субъектов гражданских прав

В настоящее время регистрации подлежат юридические лица и граж­дане, занимающиеся предпринимательской деятельностью без образова­ния юридического лица (индивидуальные предприниматели).

Правовая природа регистрации определяется прежде всего правовой природой самого юридического лица и целями, которые ставит государс­тво, вводя регистрацию юридических лиц. Таких целей несколько:

1. осуществление государственного контроля за выполнением условий ведения предпринимательской деятельности. Регистрирующий орган обя­зан проверить, отвечают ли учредительные документы фирмы нормам за­конодательства России. Несоответствие предписанным правилам - одно из немногих и, пожалуй, важнейших оснований отказа в государственной регистрации;

2. получение государством статистических сведений, необходимых для регулирования экономики.

Государственная регистрация объектов гражданских прав

Гражданский кодекс РФ не предусматривает регистрации объектов гражданских прав, а устанавливает требование о регистрации прав на них. Так, в ст.131 ГК РФ, которая называется "Государственная регист­рация недвижимости", речь идет о регистрации прав на недвижимость и сделок с ней. Статья 131 ГК устанавливает наиболее общий порядок госу­дарственной регистрации прав на недвижимость, ограничение этих прав, их возникновения, перехода и прекращения, также перечень таких прав.

Право собственности и другие вещные права на недвижимость возни­кают с момента государственной регистрации.

Государственная регистрация прав и сделок

Государственная регистрация прав и государственная регистрация сделок неразрывно связаны между собой. Основной разновидностью рас­сматриваемой регистрации в настоящее время является государственная регистрация прав на недвижимость и сделок с недвижимостью, предус­мотренная практически во всех современных правопорядках.

В России Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государс­твенной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (да­лее - Закон N 122-ФЗ) действует с 1998 г. При этом права на недвижимость, возникшие до введения в силу названного акта, признаются независимо от их регистрации и могут быть зарегистрированы по желанию их обла­дателя.

Анализ системы регистрации прав на недвижимость

Принципы построения российской системы государственной регист­рации прав соответствуют мировому опыту. Для нее характерны следую­щие особенности:

1. установлена государственная регистрация права собственности и других вещных прав на недвижимость, а также их ограничений (п.1 СТ.131 и СТ.164 ГК РФ; ст. Закона о регистрации);

2. сделка с недвижимостью считается зарегистрированной, а правовые последствия в результате этого наступившими со дня внесения записи о праве на недвижимость или сделки с ней в Единый государственный ре­естр прав (п.7 СТ.16 Закона о регистрации);

3. сведения о государственной регистрации прав на недвижимость яв­ляются открытыми (п.А ст.131 ГК РФ, ст.7 Закона о регистрации);

4. государственная регистрация является единственным доказательс­твом существования зарегистрированного права, оно может быть оспоре­но только в суде (п.1 СТ.2 Закона о регистрации);

5. государственная регистрации ведется в Едином государственном ре­естре прав на всей территории России по единой системе (п.1 ст.131 ГКРФ, п.2 ст.2 Закона о регистрации);

6. каждый объект недвижимости идентифицируется в Едином госу­дарственном реестре прав (ст.12 Закона о регистрации);

7. записи в Единый государственный реестр прав вносятся при от­сутствии противоречий между заявляемыми правами и уже зарегистри­рованными правами на данный объект недвижимого имущества (п.1 ст.13 Закона о регистрации).

Государственной регистрации подлежат следующие права на недви­жимость и их ограничения (обременения):

- право собственности,

- право хозяйственного ведения,

- право оперативного управления,

- право пожизненного наследуемого владения,

- право постоянного пользования,

- ипотека, сервитуты,

- доверительное управление,

- аренда,

- а также иные права в случаях, предусмотренных законодательными актами.

При этом регистрация является обязательной, что подтверждается многими нормами Гражданского кодекса РФ.

Государственная регистрация прав, возникших до введения в действие Закона о регистрации, осуществляется по желанию правообладателей. При отсутствии такового правообладатель может не обращаться в уч­реждение юстиции по регистрации прав в целях регистрации.

Недвижимость и юридические дефекты

С точки зрения инвестиционного бизнеса в сфере недвижимости, юри­дические дефекты - это такие дефекты в юридической документации, касающейся недвижимости, которые негативно влияют на нормальное владение, пользование и распоряжение недвижимостью.

Юридические дефекты - это фактор, который косвенно может оказы­вать негативное влияние на текущую инвестиционную стоимость недви­жимости; уровень доходности (особенно в долгосрочной перспективе); продажную или арендную маркетабельность (возможность предлагать недвижимость к продаже или в аренду); ликвидность (как продажную, так арендную и залоговую) продажную цену. Одним словом, юридические дефекты - это фактор, усугубляющий инвестиционные риски.

Условно юридические дефекты инвестиционной недвижимости можно классифицировать следующим образом:

1. По природе возникновения:

- юридические дефекты, вызванные ошибками и опечатками в доку­ментах;

- юридические дефекты, порожденные нарушениями законодательства.

2. По предмету:

- дефекты документации на право собственности на здания и со­оружения;

- дефекты документации относительно земельных прав;

- дефекты арендной документации (имеется в виду, что недвижи­мость сдана в аренду);

- дефекты разрешительной документации, касающейся строитель­ства (реконструкции, ремонта), а также различного оборудования.

3. По возможности устранения дефекта:

- устраняемые;

- неустраняемые.

В качестве типичных примеров можно привести следующие де­фекты:

1. Несоответствие фактического размера и планировки объекта дан­ным, указанным в правоустанавливающей документации и документах БТИ.

2. Ошибки в названиях фирм, именах физических лиц, адресах, раз­личных цифрах.

3. Отсутствие у арендаторов разрешений органов пожарной безопас­ности, органов санитарно-эпидемиологической службы и органов охра­ны труда.

4. Несоответствие фактического объема и типов проведенных строи­тельных работ данным, указанным в разрешительной документации.

5. Отсутствие надлежащих полномочий у лиц, подписавших соответс­твующие документы.

Независимая экспертиза - эффективный инструмент
разре­шения конфликтов между участниками строительства

Рост числа правоотношений между участниками рынка недвижимости ведет к росту количества споров, возникающих меж­ду участниками. Эти споры бывают совершено разными, но большая их часть возникает по поводу качества, объема и стоимости выполненных работ при выполнении инвестиционного проекта (строительство).

Споры разрешаются в суде. Однако для принятия такого решения суд должен опираться на соответствующие доказательс­тва, предоставление которых как раз является обязанностью сторон. Ос­новные факты, которые требуется доказать - это как раз качество (или отсутствие такого), объем и стоимость выполненных работ. Предоставля­емые сторонами спора материалы, как правило, носят прямо противопо­ложный характер. При этом суд не обладает специальными познаниями (согласно закону) и для разъяснения таких вопросов вынужден назначен судебную экспертизу, поручая ее проведение эксперту или экспертной ор­ганизации. Заключение экспертизы фактически и определит результаты рассмотрения спора.

Юридическим фактом, влекущим возникновение всей сис­темы процессуальных отношений по поводу экспертизы, является опреде­ление (постановление) уполномоченного на то органа (суда, следователя, нотариуса, судебного пристава и т.п.) о её назначении. Такое определе­ние может быть вынесено на основании ходатайства заинтересованного лица (стороны в исковом производстве, заявителя в особом производстве и при производстве до судебной экспертизы). В таком случае основанием для возникновения правоотношений будет служить ходатайство заявителя плюс определение судьи. Назначить экспертизу суд (следователь, судеб­ный пристав и т.п.) может и по своей инициативе.

На основании постановления о назначении экспертизы между органом ее назначившим и экспертом складываются процессуальные отношения по производству судебной экспертизы.

Содержание процессуальных отношений по производству судебной экспертизы между органом ее назначившим и экспертом составят, с одной стороны, действия суда, с другой - действия эксперта.

К действиям суда относятся:

- действия по определению и привлечению сведущего лица в качестве эксперта (или по определению экспертного учреждения);

- требование о проведении специального исследования и определение экспертных задач (опосредуются в определении о назначении эксперти­зы);

- истребования заключения эксперта, его оценка, определение доказа­тельной силы (опосредуются обычно в судебном решении);

- вызов эксперта в судебное заседание для разъяснения заключения;

- допрос эксперта.

Эксперт также совершает действия:

- знакомится с материалами дела;

- просит суд (при необходимости) о предоставлении дополнительных материалов;

- участвует в судебном разбирательстве;

- проявляет экспертную инициативу (если эксперт при производстве экспертизы установит обстоятельства, имеющие значение для дела, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение);

- дает объективное заключение по поставленным вопросам в установ­ленной законом процессуальной форме.

В определенных случаях эксперт может отказаться от дачи заключе­ния (если предоставленные ему материалы недостаточны или если он не обладает необходимыми знаниями для выполнения возложенной на него обязанности по даче заключения).

Уяснение существа судебной экспертизы требует раскрытия понятий "специальные знания" и "специальное исследование". Термин " специаль­ные " означает, что в ходе экспертизы эксперт применяет свои професси­ональные знания, т. е. такие, которые не являются общеизвестными, ак­кумулированными в повседневном опыте человека и которые относятся к предмету соответствующей отрасли знания.

Экспертизой является применение специальных знаний не в любой форме, а только в форме специального исследования. Исследование пред­полагает получение таких новых фактических данных, которые до этого суду не были известны и которые иным способом (например, показаниями свидетелей) установить нельзя.

Очень важная особенность, вызывающая трудности у многих адво­катов и юристов, состоит в следующем: действия, составляющие ис­следование (а именно: выбор специального метода и научных методик, применение их для изучения объекта исследования, получение и анализ промежуточных результатов, профессиональная оценка полученных ре­зультатов), процессуальным законом не регулируются и не могут регули­роваться, поскольку сам процесс получения знания о фактах в ходе иссле­дования - не предмет нормотворчества. Цель специального исследования заключается не в простой констатации установленных экспертом новых фактов объективной реальности, а в их профессиональной оценке.

Суд, как правило, в состоянии оценить лишь полноту заключения экс­перта, проверить, на все ли поставленные вопросы даны ответы, оценить соблюдение экспертом необходимых процессуальных требований, нали­чие у заключения всех требуемых реквизитов.

Орган, назначивший экспертизу, не в состоянии оценить ни научную обоснованность выводов эксперта, ни правильность выбора и применения им методов исследования, ни соответствие этих методов современным до­стижениям соответствующей области знания, поскольку для такой оцен­ки этот орган должен обладать теми же познаниями, что и эксперт. Более того, существующая форма экспертного заключения не позволяет оценить даже компетенцию эксперта, проводившего исследование, поскольку со­держит указания лишь на характер образования и стаж работы эксперта. Но ни первое, ни второе еще не свидетельствуют о том, что он достаточно профессионально решил именно эту экспертную задачу: о компетентнос­ти эксперта в вопросах конкретного экспертного задания судить по этим данным достаточно обоснованно невозможно.

При рассмотрении некоторых категорий дел возникает необходимость определить, были ли нарушены стороной специальные правила, регла­ментирующие ту или иную сферу профессиональной деятельности.

Экспертное исследование необходимо постольку, поскольку требуется анализ и профессиональная оценка качества осуществляемой деятельнос­ти (деятельности, которая сама требует специальной подготовки). Зада­ча эксперта - не констатация нарушения специального правила данным субъектом, но выявление объективных причин, повлекших дезорганиза­цию профессиональной деятельности.

Учитывая заключение эксперта, суд определяет, насколько правомер­ным или неправомерным было поведение причинителя вреда, следует ли считать его виновным. Экспертиза здесь необходима для профессионально­го анализа специальной деятельности, а заключение эксперта является важ­ным доказательством, помогающим суду верно оценить поведение субъекта с юридической точки зрения и правильно разрешить дело по существу.

Согласно закону заключение экспертизы для суда необязательно и оно рассматривается судом на равнее с другими доказательствами. Но, если рассматривается спор в области строительства, т.е. в области, где сплошь и рядом нужны специальные познания, где фигурируют сложные расчеты и лабораторные исследования (это касается любых отраслей промышлен­ности), какие другие доказательства суд должен признать как основные и положить в основу судебного решения. Ответ один - результаты экспер­тизы. Если экспертиза не удовлетворяет суд, то он назначит дополнитель­ную, повторную, еще раз повторную, но в любом случае основой судебно­го решения станут результаты экспертизы.

Из всего вышесказанного следует, что, результат рассмотрения спора в области строительства в суде в большей части будет определяться именно результатами судебной экспертизы, а, следовательно (фактически), экспертами её проводящими. В таком случае, принимая во внимание решающую доказательную силу экспертизы, учас­тникам рынка целесообразно решать споры, не входя в изнурительный су­дебный спор, а путем проведения досудебной экспертизы и на основании её результатов. Процессуальный порядок проведения такой экспертизы также существует - постановление нотариуса или соглашение сторон.

В мировой практике проведение таких экспертиз поручается специа­лизированным организациям, действующим при профессиональных объ­единениях участников рынка.

В России в настоящее время такая система находится в стадии станов­ления.