2018-03-09
191
В современной правовой доктрине нет единой точки зрения по вопросу о понятии «источник права». Преобладающим, однако, является определение источника права как внешней формы выра- жения правовых норм. В соответствии с этим источники конститу- ционного права могут быть определены как различные внешние формы выражения конституционно-правовых норм, специфика ко- торых указана выше. Эти нормы являются результатом либо непо- средственной нормотворческой деятельности государственных ор- ганов, либо складываются без участия государства, которое мо- жет затем их санкционировать. В первом случае конституционноправовые нормы объективируются в нормативно-правовых актах (конституции, законы, нормативные акты органов исполнительной власти, судебные решения и др.). К ним можно отнести также не- которые международно-правовые акты, принимаемые международ- ными или наднациональными организациями.. Во втором случае формами выражения конституционно-правовых норм являются правовой обычай, правовая доктрина, специфические источники ре- лигиозного права (в новейшей истории ряда развивающихся стран ими были также документы единственных правящих партий).
Важнейшим источником конституционного права является закон. Закон — это изданный в установленном порядке акт вер- ховной власти государства, который содержит правовые нормы, регулирующие наиболее важные общественные отношения, и об- ладает высшей юридической силой. Естественно, что не любой за- кон является источником конституционного права, а только тот, который содержит конституционно-правовые нормы.
Вместе с тем следует иметь в виду, что понятие «закон» в от- дельных странах (или группах стран) имеет далеко не одинаковое содержание. Это обусловлено различиями как в распространенных там концепциях закона, так и в сложившейся законодательной практике.
В странах общего права (англосаксонской системы права), а также в странах, испытавших значительное влияние его доктрины и практики, различают закон в узком и широком смысле. В узком[37]смысле закон — это всегда акт парламента (статут), который именуется act (Великобритания, Австралия, Канада, Индия, Нигерия и др.). При этом под парламентом обычно понимается высший представительный орган совместно с главой государства. Так, согласно английскому конституционному праву парламент состоит из монарха, палаты общин и палаты лордов. И законом в узком смысле слова признается акт, получивший одобрение всех трех институ- 1 -
тов. При этом законодательная компетенция парламента предмет но не лимитирована. Аналогичные положения вошли в конституции многих государств — бывших английских колоний. Например, конституция Пакистана 1973 г., устанавливая, что маджлис-а-шура (парламент) состоит из президента и двух палат — Национально- го собрания и сената, определяет «акт парламента» как акт, при- нятый обеими палатами и одобренный президентом[38].
Законом в широком смысле признается любая норма писаного и неписаного права, подлежащая судебной защите. Согласно ст. 13 конституции Индии 1950 г. понятие «закон» (law) включает любой указ, предписание, нотификацию, обычай, обыкновение, имеющие на территории страны силу закона[39]. Следовательно, в этом смысле закон утрачивает особые, только ему присущие признаки и отож- дествляется с более широким понятием «законодательство». Ука- занная концепция и ее практическое применение подрывают вер- ховенство закона как важнейшего источника конституционного права и ведут к расширению пределов регулирования соответству- ющих общественных отношений непарламентскими актами, преж- де всего актами органов исполнительной власти.
В странах континентального права (романо-германской систе- мы права), в том числе и Российской Федерации, преобладает кон- цепция закона как акта, принятого исключительно парламентом. В некоторых конституциях подчеркивается, что парламент — един- ственный законодательный орган (конституции Японии 1947 г., Румынии 1991 г., Монголии 1991 г.). Однако, провозглашая парла- мент высшим или даже единственным органом законодательной власти, конституции подавляющего большинства стран этой груп- пы вместе с тем предоставляют главе государства или правитель- ству право принимать нормативные акты, имеющие силу закона. Кроме того, в ряде этих стран законы могут быть приняты не пар- ламентом, а на референдуме. Аналогичный подход присущ и неко- торым зарубежным странам Содружества независимых государств (Беларусь, Узбекистан и др.).
Следует также отметить, что в небольшой группе стран конституции предусматривают множественность законодательных органов. Так, согласно конституции Китая 1982 г. законодательная власть осуществляется как высшим представительным органом — Всекитайским собранием народных представителей, так и его по- стоянно действующим коллегиальным органом — Постоянным ко- митетом (ст. 58)[40]. В Индонезии конституция 1945 г. учредила на- ряду с парламентом — Советом народных представителей — над- парламентский орган — Народный консультативный конгресс, на- деленный правом принимать законы по ряду вопросов, в том числе и конституционных (хотя эти акты формально именуются поста- новлениями, они обладают большей юридической силой, чем акты парламента)[41].
Множественность законодательных органов была характерна и для бывшего Советского государства до принятия Конституции 1936 г. Она предусматривалась и Конституцией Российской Феде- рации 1978 г. (с последующими поправками), учреждавшей два законодательных органа: Съезд народных депутатов и Верховный Совет (ст. ст. 104, 107). Это законодательное «двоевластие» ликви- дировано Конституцией 1993 г., ст. 94 которой устанавливает, что «Федеральное Собрание — парламент Российской Федерации — является представительным и законодательным органом Россий- ской Федерации»3.
Широкое распространение в странах с континентальной или близкой к ней системой права получила концепция, согласно кото- рой закон рассматривается не только в формальном смысле (акт парламента), но и в материальном. Впервые эта концепция была воплощена в конституции Франции 1958 г., которая предметно ограничила законодательную власть парламента, определив круг вопросов, по которым он может принимать законы (ст. 34). Все иные вопросы регулируются регламентами, то есть нормативными актами исполнительной власти (ст. 37)4. Таким образом, закон— это «акт, принятый парламентом в соответствии с законодательной процедурой в сфере, резервируемой ему ст. 34»[42]. К конституцион- ным вопросам, по которым парламент может принимать законы, отнесены, например, гражданство, избирательное право, основные права и обязанности граждан, местное управление и некоторые другие.
Эта концепция была воспринята новейшими конституциями аф риканских государств — бывших французских колоний (Алжир, Бенин, Мадагаскар, Конго и др.), конституцией Казахстана 1995 г.
Практическим результатом применения концепции закона в формальном и материальном смысле явилась в значительной мере утрата законом как универсального характера, так и высшей юридической силы. Впрочем, среди французских юристов по этому вопросу нет единой точки зрения. Одни из них утверждают, что раз- деление нормотворческой деятельности на область законодатель- ной и регламентарной власти привело к ограничению законода- тельной компетенции парламента и к потере законом, как пишет К. Делаж, «всемогущества», которым он обладал до принятия кон- ституции 1958 r.[43] Другие, ссылаясь на, практику, приходят к выво- ду, что «определение закона не является более материальным, а органическим и формальным: закон — это акт, принятый парла- ментом»[44].
Следует отметить, что многие западные юристы, отстаивая су- веренитет парламента и верховенство закона, отвергают концеп- цию закона в формальном и материальном смысле. Так, немецкий государствовед К. Хессе указывает, что эта концепция «несовме- стима с демократическим порядком...». «Законодательство при демократическом строе... неразрывно связано с парламентом»[45].
Весьма специфична концепция закона в доктрине традицион- ного («классического») мусульманского права (шариата)[46]. Со- гласно этой концепции источниками мусульманского права яв- ляются Коран и сунна, имеющие божественное происхождение. Коран — священная книга, представляющая собой собрание «бо- жественных откровений», ниспосланных Аллахом пророку Му- хаммеду; сунна — собрание имеющих нормативное значение пре- даний (хадисов) о высказываниях, поступках и даже молчании Мухаммеда. Нормы, содержащиеся в Коране и сунне, имеют бо- жественное происхождение; они вечны и неизменны и, как таковые, обладают высшей юридической силой. Государственные органы могут принимать нормативные акты только по вопросам, не урегу- лированным Кораном и сунной. Эти акты (в том числе и законы— «кануны») должны соответствовать нормам Корана и сунны и не могут им противоречить под угрозой недействительности. Указан- ная доктрина в тех или иных модификациях находит практическое применение в ряде современных мусульманских государств. Наи- более последовательно она проводится в тех из них, где нет писа- ной конституции (Оман, княжества Объединенных Арабских Эмиратов). Но идея о высшей юридической силе норм мусульманского права «божественного происхождения» и о вторичности закона как акта, являющегося результатом деятельности людей, получила из- вестное отражение и в писаных конституциях мусульманских госу- дарств (Иран, Йемен, АРЕ, Сирия, Пакистан, Кувейт). Обычно в них говорится, что мусульманское право является основным источ- ником законодательства, что законы должны соответствовать принципам ислама.
Рассмотренные концепции свидетельствуют о различном подхо- де к понятию «закон», что обусловливает особенности этого источ- ника конституционного права в отдельных странах, порядка его принятия, характера законодательных органов, сферы законода- тельного регулирования. А главное — они во многом определяют место, которое он занимает в системе источников конституционно- го права той или иной страны.
Закон как источник конституционного права имеет много раз- новидностей, которые могут быть классифицированы по различ- ным основаниям (по юридической силе, содержанию, способу при- нятия, территориальной сфере действия).
Наиболее общий характер имеет классификация законов по та- кому критерию, как юридическая сила. Она включает следующие разновидности закона: конституции, конституционные законы, ор- ганические законы, обычные законы и чрезвычайные законы. Но прежде чем перейти к рассмотрению этих разновидностей закона, необходимо сделать два предварительных замечания. Во-первых, в ряде стран законы, принимаемые парламентом, не различаются по своей юридической силе. Это страны, где, как считается, нет писаной конституции (Великобритания, Новая Зеландия, Изра- иль, хотя в двух последних есть основные или конституционные законы). Правда, в Великобритании тот или иной закон может быть определен как имеющий «первостепенную конституционную значимость», в связи с чем он принимается в порядке особой проце- дуры (комитетскую стадию билль проходит не в постоянном коми- тете, а комитете всей палаты). Однако такая процедура приме- няется также к финансовым биллям и может быть применена к любому биллю, признанному «бесспорным»[47]. Кроме того, опреде- ление законов как имеющих «первостепенную конституционную значимость» настолько произвольно, что вряд ли на его основе «можно классифицировать их как особую разновидность законода- тельства»[48]. Во-вторых, не во всех странах, имеющих писаную кон- ституцию, существуют все указанные нами разновидности закона.
Первое место в иерархии законов занимает конституция — ос- новной закон государства, обладающий юридическим верховенством. Конституции как главному источнику конституционного пра ва посвящена гл. II, поэтому здесь рассматриваются только другие разновидности закона.
Конституционный закон — это закон, который вносит изменения и дополнения в конституцию, принимается в особом, усложненном порядке, обладает той же юридической силой, что и сама конституция. Предметом регулирования содержащихся в нем правовых норм являются непосредственно объекты конституционного регулирования.
Такое понимание конституционного закона основано на законо- дательной практике большинства зарубежных стран. В одних стра- нах законы, вносящие изменения в конституцию, официально име- нуются конституционными (loi constitutionnel, loi constitutional, Constitutional Amendment Act). В других — сама конституция дает определение конституционного закона как закона, внося- щего в нее изменения (Германия, Замбия, Шри-Ланка, Румыния, Португалия). Так, согласно ст. 72 конституции Румынии 1991 г. «конституционный закон — это закон о пересмотре конституции»[49]. Аналогичное определение содержится в ст. 72 конституции Молдо- вы 1994 г.
Теоретической основой выделения конституционных законов в особую категорию служит доктрина о двух видах власти: учре- дительной и законодательной. В порядке осуществления первой принимаются конституция и поправки к ней, в порядке осуществле- ния второй — все иные законы. Такое различение и выделение на его основе конституционных законов влечет за собой, как будет показано ниже, ряд важных правовых последствий, например, для процедуры пересмотра конституции, осуществления конституцион- ного контроля, законодательной компетенции парламента.
В российской юридической литературе по конституционному праву даются различные толкования понятия «конституционный закон». Однако общим, как правило, является неопределенность характеристик содержания и юридической силы этого вида зако- на. Так, А. Мишин пишет, что конституционные законы, хотя и не являются составными частями конституции, но регулируют важ- нейшие конституционно-правовые вопросы. К ним он относит, на- пример, законы об избирательном праве, о полномочиях парламен- та и правительства, о правовом положении личности[50]. В. Туманов, не раскрывая содержания конституционных законов, указывает лишь на их место в юридической иерархии: они стоят выше обыкновенных законов, но «ниже конституции и частью ее не являют[51]-
1.
ся»
Эти определения не соответствуют ни конституционной доктрине, ни законодательной практике большинства зарубежных государств. Лишь в немногих из них под конституционным законом действительно понимается не закон, вносящий изменение в конституцию (или не только он), а закон, который, дополняя ее, остает- ся самостоятельным (Австрия, Швеция, Нидерланды, Чехия, Сло- вакия). Конституция Австрии, например, выделяет такие катего- рии правовых актов, как конституционные законы и обыкновенные законы, содержащие конституционные положения. Не определяя их содержания, она лишь устанавливает, что они принимаются в том же порядке, что и законы об изменении конституции (ст. 41)[52]. Примером конституционного закона может служить федеральный закон о нейтралитете 1955 г., примером обыкновенного закона, со- держащего ряд конституционных положений — закон о политиче- ских партиях 1975 г. Согласно конституции Чешской Республики 1993 г.3 ранг конституционного имеют не только законы об изменении конституции («конституция может быть дополнена или изменена только конституционным законом»), но и законы, приня- тые по специально указанным в ней вопросам (например, о рефе- рендуме, об изменении границ государства). Конституционные за- коны принимаются 3/5 голосов всех членов обеих палат парламен- та и имеют ту же силу, что и конституция.
Определенную специфику имеет понятие «конституционный за- кон» во французской конституционной доктрине и практике. Как отмечают авторы монографии «Правление во Франции при V Рес- публике», с принятием конституции 1958 г. «конституционный за- кон стал самостоятельной юридической категорией. Это понятие было расширено путем включения в него комплекса принципов, за которыми Конституционный совет признал конституционное зна- чение. Понимаемый таким образом конституционный закон зани- мает первое место в иерархии юридических актов»[53]. На основе практики Конституционного совета французские юристы сформу- лировали понятие «конституционный блок», в который наряду с конституцией 1958 г. включаются нормативные акты и общие прин- ципы, имеющие конституционное значение (Декларация прав че- ловека и гражданина 1789 г., преамбула конституции 1946 г., ряд органических законов и ордонансов, основные принципы, признан
1. ные законами Республики)
Органический закон— это закон, который принимается по пря- мому предписанию конституции в порядке, отличном от порядка принятия как конституционных, так и обычных законов, и зани- мает в юридической иерархии место между ними.
Круг вопросов, которые регулируются органическими законами, как по своей численности, так и по характеру неодинаков в отдель- ных странах. Так, конституция Марокко предусматривает приня- тие органических законов лишь по четырем вопросам, а конститу- ция Румынии — по 25. При этом одни и те же вопросы в одних странах могут быть объектом регулирования органических зако- нов, а в других — обычных. Но по общему правилу органические законы содержат нормы, относящиеся к важным конституционноправовым институтам (законы об избирательном праве, конститу- ционном контроле, гражданстве, режиме чрезвычайного положе- ния, политических партиях, судоустройстве и т. п.). Таковы, напри- мер, французский органический закон 1988 г. о финансовой глас- ности политической жизни, органический закон 1982 г., содержа- щий Избирательный кодекс Сенегала, органический закон 1975 г. о провинциальном управлении в Папуа-Новой Гвинее.
Следует отметить, что органический закон как особый вид за- конов впервые был конституционно признан во Франции (консти- туция 1958 г.), а затем в большинстве франкоязычных стран Афри- ки (Алжир, Бенин, Мали, Сенегал, Тунис и др.). Однако в послед- ние десятилетия он получает признание в конституционном праве и других стран (Испания, Португалия, Кабо-Верде, Румыния, Мол- дова, Папуа-Новая Гвинея). Фактически принятие органических законов предусмотрено и конституцией Венгрии (с поправками 1990 г.)2, хотя она и не использует этот термин. Так, в ней установ- лено, что ряд законов (например, о чрезвычайном положении, о статусе депутата парламента, о конституционном суде) прини- маются большинством 2/3 присутствующих депутатов, в отличие от других законов, которые принимаются большинством присутст- вующих депутатов.
Целесообразность выделения органических законов в особый вид обусловлена рядом причин. Конституция, учреждая основные институты, относящиеся к организации государственной власти, не может детально регламентировать их, ибо такая регламентация неизбежно привела бы к значительному расширению ее содержа- ния, а следовательно, и объема. Поэтому очевидна необходимость издания законов, которые дополняют и развивают соответствую-
1 Favoreu L., Philip L. Les grandes decisions du Conseil constitutionnel. P., 1993. P. 43.
2 Magyar Kozlony. Budapesht, 1990. № 84.
щие конституционные положения. Однако принятие в соответствии с обычной процедурой законов по таким важным вопросам таит в себе опасность. Эта опасность, по справедливому замечанию Ф. Ардана, заключается в том, что «под предлогом дополнения и разъяснения текста конституции законодатель может полностью изменить или даже исказить ее, не прибегая к сдерживающей процедуре внесения конституционных поправок»[54].
Именно поэтому конституции предусматривают особый порядок принятия органических законов. Прежде всего они могут быть при- няты только парламентом, который не вправе делегировать главе государства или правительству полномочие на их издание (напри- мер, Испания, Румыния). Как правило, органические законы при- нимаются квалифицированным большинством, а в ряде стран (Франция, Алжир, Бенин, Сенегал и др.) они до промульгации в обязательном порядке представляются в орган конституционного контроля. Органический закон может быть изменен только органи- ческим законом в том же порядке (в Молдове для изменения ор- ганического закона о статусе населенных пунктов, которым предо- ставлены особые формы автономии, требуется квалифицированное большинство — 3/5 от общего числа депутатов).
Категорию органического закона в российское конституционное право впервые ввела Конституция РФ 1993 г. Это федеральные конституционные законы, принимаемые по вопросам, предусмот- ренным конституцией. Таких вопросов 15, относящихся: к важней- шим государственным институтам (правительство, референдум, судебная система и др.); различным государственно-правовым со- стояниям (чрезвычайное и военное положение); составу федера- ции (принятие и образование нового субъекта федерации); симво- лам государства (гимн, герб, флаг).
В отличие от конституций некоторых стран (например, Испа- нии), которые определяют круг общественных отношений, регули- руемых органическими законами, Конституция РФ содержит, на наш взгляд, исчерпывающий перечень федеральных кон- ституционных законов. Следовательно, этот перечень может быть дополнен и изменен только путем изменения конституции. Такое толкование ст. 108 дают и некоторые другие российские право- веды[55].
Федеральный конституционный закон обладает более высокой юридической силой по сравнению с другими законами, что преду- смотрено ч. 3 ст. 76 Конституции РФ, согласно которой федераль- ные законы не могут противоречить федеральным конституцион- ным законам. Этим обусловлена особая процедура их принятия:
федеральный конституционный закон считается принятым, если он одобрен большинством — не менее 3/4 голосов от общего числа членов Совета Федерации и не менее 2/3 от общего числа депутатов Государственной Думы. В отличие от обыкновенных за- конов на федеральный конституционный закон не распространяет- ся право отлагательного вето, которым располагает президент. Это следует из положения ч. 2 ст. 108 Конституции, согласно которому «принятый федеральный конституционный закон в течение четыр- надцати дней подлежит подписанию Президентом Российской Федерации и обнародованию» (выделено нами. — Авт.).
Хотя в Конституции об этом и не сказано, но федеральный кон- ституционный закон может быть отменен или изменен только феде- ральным конституционным законом, как это практикуется во всех странах, где имеются органические законы. Первое Федеральное Собрание приняло три федеральных конституционных закона (о
Конституционном суде, Высшем арбитражном суде и о референ- думе).
Обычные законы, являющиеся источником конституционного права, составляют часть текущего законодательства и принимают- ся в порядке той же законодательной процедуры, что и иные акты. Это наиболее многочисленная и подвижная разновидность законов.
Обычные законы регулируют самые разнообразные виды обще- ственных отношений, составляющих предмет конституционного права. В большинстве стран область общественных отношений, ре- гулируемых обычными законами, предметно не лимитирована. Вместе с тем в конституции, как правило, имеется ряд отсылочных или бланкетных статей, предусматривающих принятие соответст- вующих обычных законов. Например, ст. 47 конституции Японии 1947 г. устанавливает, что избирательные округа, способ голосова- ния и иные вопросы, относящиеся к выборам членов обеих палат парламента, определяются законом[56]. В соответствии с этим поло- жением были приняты избирательные законы 1950, 1986 и 1994 гг. В ряде случаев конституция не только предписывает издание соот- ветствующего обычного закона, но и подробно определяет предмет и принципы законодательного урегулирования. Так, ст. 118 консти- туции Республики Сейшельские Острова 1993 г. предписывает пар- ламенту издать закон о политических партиях, который должен предусмотреть порядок их регистрации, условия регистрации в ка- честве политической партии, положение об их государственном фи- нансировании, контроль над их финансами, порядок распоряже- ния имуществом при роспуске и т. д.[57]
Значительное число (более 50) отсылочных статей имеется в Конституции РФ 1993 г. (например, ст.ст. 69, 70, 77 и др.).
Чрезвычайные (специальные) законы — это законы, принимае- мые парламентом, как правило, в порядке той же процедуры, что и обычные законы (в некоторых странах, правда, требуется квали- фицированное большинство), но обладающие большей юридиче- ской силой, чем иные законы, включая и саму конституцию. Сле- дует подчеркнуть, что речь идет не о законах, регламентирующих институт чрезвычайного положения и существующих во всех стра- нах, а о «конституционнонарушающих законах», которые согласно конституции могут не соответствовать ее положениям. Этот вид законов распространен главным образом в ряде развивающихся стран, (например, Папуа-Новая Гвинея, Малайзия, Шри-Ланка, Фиджи, Ямайка). Как правило, речь идет о законах, нарушающих конституционные положения об основных правах и свободах граж- дан, хотя, например, конституция Шри-Ланки 1978 г. предусматри- вает, что парламент может квалифицированным большинством принять законы, «несовместимые» с любым ее положением[58]. Специ- альные законы, хотя, как сказано в конституции Ямайки 1962 г., и «превалируют» над конституционными положениями, не рассмат- риваются в качестве поправок к ней[59]. Примерами таких специаль- ных законов могут служить малайзийский закон против подрыв- ных действий 1963 г., закон Шри-Ланки 1979 г. о предотвращении терроризма. В некоторых развитых странах конституции также предусматривают возможность принятия парламентом специаль- ных законов в период чрезвычайного положения (ст. 115 Основного закона ФРГ)[60].
По территориальной сфере действия законы подразделяются на общенациональные и локальные. Последние в свою очередь бы- вают трех видов:
1) законы, принимаемые национальным парламентом, но дей- ствие которых распространяется лишь на часть территории страны. Например, это законы о введении чрезвычайного положения в от- дельных местностях, о статусе определенных административных единиц (столице государства, выделяемой в ряде стран в самостоя- тельную административную единицу, автономных образований — области в Италии, автономные сообщества в Испании, автономные округа в России и т. д.);
2) законы, принимаемые представительными учреждениями субъектов федерации. В федеративных государствах существуют две системы законов: федеральная и субъектов федерации, в связи с чем важное значение здесь приобретает вопрос об их соотноше- нии;
3) местные законы, принимаемые представительными органами автономных образований (Испания, Италия, Португалия, ПапуаНовая Гвинея, Шри-Ланка).
По характеру содержащихся в них правовых норм, то есть по степени обобщенности правового регулирования, законы делятся на обычные, законы-принципы или законы-рамки, программные законы и кодексы. Обычные законы содержат нормы-правила, ре- гулирующие отдельные конкретные общественные отношения (на- пример, закон о конституционном суде, закон о политических пар- тиях и т. п.). Наряду с такими законами конституции ряда стран (Франции, франкоязычных стран Африки, Греции, Казахстана) вы- деляют законы, определяющие «основные принципы» и програм- мные законы. Так, конституция Мадагаскара 1992 г. в ст. 82 уста- навливает, что закон определяет основные принципы по вопросам национальной обороны, использования вооруженных сил и сил по- рядка под руководством гражданской власти, статус государствен- ных служащих, полиции, организации свободных профессий, тру- довых отношений, профсоюзных прав и права на забастовку и т. д.[61] Впрочем, на практике, как свидетельствует опыт Франции, «граница между правилами и принципами настолько расплывчата, что она никогда не соблюдалась парламентом или навязывалась правительством... тем более что она не поддерживалась ни Консти- туционным советом, ни Государственным советом»[62]. Вместе с тем следует подчеркнуть, что независимо от того, существует или нет конституционно признанное различие законов-правил и законовпринципов, на практике во многих странах ряд законов, по сущест- ву, представляют собой законы-рамки, реальное содержание кото- рых определяется нормативными актами исполнительной власти.
Конституция РФ также предусматривает законы-принципы. Так, к совместному ведению Российской Федерации и ее субъек- тов отнесено установление общих принципов организации системы органов государственной власти и местного самоуправле- ния (п. «н» ч. 1 ст. 72). Это, в частности, означает возможность принятия Федеральным Собранием федеральных законов, устанав- ливающих, например, принципы избирательного права, организа- ции представительных органов и органов местного самоуправле- ния в субъектах федерации, которые будут конкретизироваться в принимаемом ими законодательстве (примером может служить Фе- деральный закон «Об общих принципах организации местного са- моуправления в Российской Федерации» от 28 августа 1995 г.).
Законы-программы принимаются, как правило, по вопросам экономического и социального развития. Они устанавливаютцелии определяют содержание деятельности государственных органов на определенный период (например, Франция, Бенин, Индонезия). Возможность принятия таких законов предусмотрена и Конституцией РФ, которая относит к исключительному ведению федерации принятие федеральных программ в области государственного, экономического, экологического, социального, культурного и национального развития страны (п. «е» ст. 71).
Кодексы — это законы, которые обычно содержат нормы, регулирующие комплекс общественных отношений, составляющих ос- нову того или иного правового института. Принятие кодексов по вопросам конституционного права практикуется в ряде стран (на- пример, избирательные кодексы во Франции, Кот-д’Ивуаре, Се- негале, Аргентине, кодекс гражданства в Алжире).
По способу принятия законы подразделяются на принятые го- сударственными органами: парламентом, постоянно действующим коллегиальным органом государственной власти (например, По- стоянным комитетом Всекитайского собрания народных предста- вителей), военным советом, его главой (в условиях военного режи- ма) и принятые на референдуме. Последний вид законов преду- смотрен конституциями многих стран (за исключением «социали- стических» — Вьетнам, Китай, Куба, КНДР). К ним относятся как конституционные, так и обычные законы.
Нормативно-правовые акты органов исполнительной власти — это акты, издаваемые главой государства, правительством, мини- страми и руководителями различных ведомств. К ним могут быть также отнесены акты, принимаемые формально независимыми, но состоящими преимущественно из государственных служащих ко- миссиями (избирательные комиссии, комиссии по делам судебной администрации и т. п.).
Нормативно-правовые акты органов исполнительной власти в подавляющем большинстве стран являются как по своему содер- жанию, так и по количеству одним из важнейших видов источни- ков конституционного права. Объясняется это двумя обстоятельст- вами: во-первых, той значительной ролью, которую в современном государстве играет аппарат исполнительной власти, что проявляет- ся, в частности, и в его широком участии в процессе правотворче- ства; во-вторых, ростом и усложнением этого аппарата, обуслов- ленными активным вмешательством государства в экономическую, социальную, духовную жизнь общества (в странах с авторитарным политическим режимом доходящую и до полной этатизации обще- ства).
Акты органов исполнительной власти, содержащие конститу- ционно-правовые нормы, можно классифицировать по различным основаниям. Главными критериями, однако, являются место, зани- маемое тем или иным органом в аппарате исполнительной власти, и юридическая сила издаваемых этим органом нормативно-правовых актов. Вместе с тем необходимо иметь в виду, что чрезвычайное разнообразие национально-правовых систем значительно за- трудняет создание общей классификации этих актов, одинаково применимой ко всем странам.
Прежде всего следует выделить нормативно-правовые акты, ко- торые издаются главой государства (президентом, монархом), но имеют силу закона. Эти акты, называемые по-разному (декретызаконы, ордонансы, декреты, указы), принимаются главой государ- ства как по прямому предписанию конституции, так и по уполно- мочию парламента. В первом случае акты, имеющие силу закона, принимаются главой государства на основании общей компетен- ции, предоставленной ему конституцией (Италия, Сирия, Индия, Марокко). Например, конституция Италии предусматривает, что президент «издает декреты, имеющие силу закона» (ст. 87)[63]. Во втором случае парламент может делегировать главе государства свои законодательные полномочия на определенный срок и по оп- ределенным вопросам (Казахстан, Мадагаскар, Финляндия). Так, согласно конституции Казахстана 1995 г. парламент по инициа- тиве президента вправе делегировать ему законодательные полно- мочия на срок до одного года (ст. 53)2. Кроме того, в соответствии со ст. 61 президент может объявить рассмотрение законопроекта срочным, что обязывает парламент рассмотреть его в течение меся- ца. При неисполнении этого требования президент вправе издать указ, имеющий силу закона, который действует до принятия пар- ламентом нового закона. Подобное положение — весьма редкое явление в мировой конституционной практике. Следует, впрочем, отметить, что хотя Конституция РФ не содержит аналогичного по- ложения, на практике президент издает указы, фактически подме- няющие по своему содержанию законы, нередко ссылаясь при этом на медлительность законодательной работы Федерального Собра- ния.
Более распространенным является делегирование парламентом законодательных полномочий не главе государства, а правительст- ву (Армения, Испания, Греция, Румыния, Мали, Мадагаскар, Пор- тугалия). По общему правилу акты главы государства и правитель- ства, министров, имеющие силу закона, представляются на утверж- дение парламента. В связи с особенностями принятия и утвержде- ния рассматриваемых актов возникает вопрос об их юридической природе. В французской правовой доктрине они рассматриваются как акты, имеющие гибридный характер. «Если эффект ордонансов тот же, что и законов, то их юридический статус носит гибридный характер. В момент издания — это чисто регламентарные акты (административные. — Авт.). Только утверждение их парламентом
1. придает им юридическую природу закона»
Во Франции и франкоязычных странах Африки близки по своей юридической природе к актам, имеющим силу закона, акты, издаваемые главой государства (правительством) в силу так называемой автономной регламентарной власти. Это нормативно-правовые акты, принимаемые по всем вопросам, не отнесенным конституцией к области закона. Они также не являются подзаконными, ибо издаются не на основе и во исполнение закона, а в соответствии с самостоятельными нормотворческими полномо- чиями, непосредственно предоставляемыми конституцией главе го- сударства и правительству. Автономный регламент не является, по образному выражению французского юриста П. Гонидекса, «ни узником, ни служителем закона... Законы и регламенты равны по своей юридической ценности и практической значимости»2.
В конституции Казахстана акты, принимаемые по всем вопро- сам, не отнесенным к законодательной компетенции парламента, определяются как подзаконные (ч. 3 ст. 61), что нелогично. Эти акты, как и во Франции, принимаются не на основе и во исполне- ние закона, а по вопросам, не входящим в область закона. Таким образом, целостность концепции «рационализированного парла- ментаризма», заимствованной авторами конституций Казахстана, оказалась нарушенной, ибо суть ее как раз и состоит в том, что за- конодательная власть парламента ограничена автономной регла- ментарной властью президента и правительства, акты которой действительно не являются «служителями закона».
Вторую и наиболее обширную группу нормативно-правовых ак- тов исполнительной власти, являющихся источником конституци- онного права, составляют подзаконные акты в собственном смысле слова, то есть издаваемые на основе и во исполнение законов (де- креты, постановления, правила; указы, инструкции и т. д.). Сле- дует, однако, различать нормативные акты так называемого деле- гированного законодательства и акты, издаваемые «на основе и во исполнение законов». Первые — это нормативные акты, прини- маемые по прямому или косвенному уполномочию парламента. Де- легированное законодательство — важный источник конститу- ционного права во всех странах, однако само его понятие имеет различное содержание в зависимости от действующей правовой си- стемы. В странах общего права под делегированным законодатель- ством понимаются «законы, изданные вне парламента — обычно министрами и местными властями... — на основе полномочий, пре-
1 Delage С. Ор. cit. P. 109.
2 Gonidec P. Les droits africaines. T. 1. 1968. P. 119.
1[64] доставленных актом парламента». Таким образом, здесь парла мент уполномочивает соответствующие органы исполнительной власти или местного управления принимать нормативные акты, «облекающие в плоть общие принципы, установленные статута- ми»[65]. Такое уполномочие может быть выражено в общей форме или путем определения предмета правового регулирования. В пер- вом случае этим органом предоставляется право принимать любые нормативные акты «для лучшего осуществления целей настоящего закона», во втором — акт парламента перечисляет вопросы, по которым должны быть приняты соответствующие нормативные акты (например, избирательные законы предписывают министру внутренних дел издать постановления о процедуре регистрации из- бирателей, кандидатов и т. д.). Все эти акты, как уже отмечалось, являются законами в широком смысле слова.
В странах, где действует континентальная система права или сильно ее влияние, под делегированным законодательством обычно понимаются акты, имеющие силу закона, которые принимаются, как мы видели, по уполномочию парламента правительством и гла- вой государства. Но и здесь многие законы устанавливают лишь общие принципы, наделяя органы исполнительной власти правом конкретизировать их в общенормативных актах. Такие акты, одна- ко, формально являются подзаконными. Впрочем, поскольку они содержат нормы общего характера, их следует отличать от актов по исполнению законов. Например, французские исследователи от- мечают, что «в рамках основных принципов, установленных зако- ном, правительство сохраняет право на автономный регламент, а не право на регламент по исполнению законов»[66].
Особой разновидностью нормативных актов органов исполни- тельной власти являются акты, издаваемые в период чрезвычай- ного положения. Они характеризуются двумя специфическими чер- тами: носят временный характер — действуют лишь в период чрез- вычайного положения и обладают, как правило, большей юриди- ческой силой, чем законы, включая конституцию. Последнее прямо предусмотрено конституциями и законами о чрезвычайном поло- жении многих стран, наделяющими главу государства или прави- тельство правом издания нормативных актов, которые могут при- останавливать действие отдельных статей конституции, противоре- чить ее положениям или положениям действующего законодатель- ства. Особенно велико значение этих актов как источников консти- туционного права в развивающихся странах, где чрезвычайное по- ложение вводится часто и на продолжительные сроки.
Акты органов судебного конституционного контроля. Институт судебного конституционного контроля приобрел в последние десятилетия XX в. универсальный характер. Он существует в большинстве современных государств (за исключением социалистических), что обусловило возрастание значения решений органов конституционного контроля как источника конституционного права. Вместе с тем следует иметь в виду, что значение этого источника в отдельных странах далеко не одинаково, ибо определяется различными национально специфическими факторами. Во-первых, во многих странах институт судебного конституционного контроля был учрежден только на рубеже 80—90-х годов и, следовательно, здесь нет сколько-нибудь значительной практики (большинство постсоциалистических стран, кроме Югославии, Польши, бывшие страны социалистической ориентации). Во-вторых, в ряде разви- вающихся стран этот институт действовал спорадически, деятель- ность его неоднократно прерывалась установлением военных ре- жимов, отменявших как саму конституцию, так и предусмотренный ею судебный контроль (Нигерия, Пакистан, Уганда, Филиппины и др.). В-третьих, решение органа конституционного контроля яв- ляется источником конституционного права только в том случае, если содержит правовую норму, то есть, по существу, представляет собой нормативно-правовой акт. Однако далеко не во всех странах, где существует судебный конституционный контроль, решения ор- ганов, его осуществляющих, обладают таким свойством. Юриди- ческая природа этих решений во многом определяется характером механизма конституционного контроля и действующей в стране правовой системы.
В странах, где конституционный контроль осуществляют суды общей юрисдикции и действует система общего права, принимае- мые судами решения по конституционным вопросам действительно содержат не только вывод о соответствии или несоответствии нор- мативного акта (отдельных его положений) конституции, но не- редко также и новую конституционно-правовую норму. Эти реше- ния — конституционные судебные прецеденты — являются важ- ным источником конституционного права, ибо развивают, допол- няют и изменяют конституционные положения. На основе преце- дентов в рассматриваемой группе стран сложилось так называемое казуальное или судебное конституционное право (case law on the constitution), существенно дополняющее нормативные акты, при- нимаемые парламентом и органами исполнительной власти (США, Австралия, Канада, Индия, Малайзия, Папуа-Новая Гвинея и др.). Особенно это относится к таким конституционно-правовым инсти- тутам, как основные права и свободы граждан, федерализм, чрез- вычайное положение, законодательная и исполнительная власть. Без знания этих решений нельзя получить полного представления об отдельных конституционно-правовых институтах, их реальной роли и взаимоотношениях.
Вместе с тем следует иметь в виду, что и в данной группе стран значение этого вида источника не везде одинаково. Если в развитых странах, таких, например, как США, Австралия, Канада судебные прецеденты составляют важную часть конституционного права, то совершенно иное положение в развивающихся странах, восприняв- ших англосаксонскую систему права. Лишь в немногих из них, имеющих относительно стабильные демократические режимы, ре- шения органов конституционного контроля играют значительную роль в формировании и развитии конституционного права (Индия, Малайзия, Папуа-Новая Гвинея). Наиболее ярким примером в этом отношении является Индия, где Верховный суд «функциони- рует как параллельная легислатура, а очень часто и как парал- лельный орган учредительной власти»[67].
В других странах, где на длительные сроки устанавливались военные режимы (Гана, Нигерия, Уганда, Пакистан), конститу- ционные судебные прецеденты немногочисленны и значение их не- велико, ибо они разделяли судьбу конституций, на основе которых создавались. Так, за четырехлетний период действия конституции Нигерии 1979 г. Верховный суд и суды штатов приняли несколько десятков решений по конституционным вопросам, в ряде из кото- рых были сформулированы правовые нормы, относящиеся к выбо- рам президента, делегированному законодательству и т. д. Однако после военного переворота 1983 г. разделы конституции, посвящен- ные президентским выборам, парламенту и легислатурам штатов, утратили силу, а вместе с ними утратили силу и соответствующие судебные прецеденты.
В странах, где действует континентальная или близкая к ней система права и где конституционный контроль осуществляют спе- циализированные органы (конституционный суд, конституционный совет), вопрос об актах этих органов как источнике конституцион- ного права решается не столь однозначно.
В конституционной доктрине, как отечественной, так и зарубеж- ной, существуют различные точки зрения по этому вопросу. В оте- чественной доктрине широко распространен взгляд, согласно кото- рому любые решения органов конституционного контроля, незави- симо от «формальных различий», являются источником права. По- скольку эти органы решают вопрос о судьбе закона, считает, на- пример, М. Нудель, то их деятельность по своему характеру фак- тически является нормотворческой, а «решение органа надзора превращается в источник права»[68]. Ж. И. Овсепян, обосновывая нормативный характер решений органов конституционного контроля в пяти европейских странах (Австрии, Италии, Испании, Германии, Франции), отмечает, что «сама постановка вопроса об осуществляемом посредством судебной конституционно-контрольной деятельности позитивном правотворчестве, то есть новом правовом ре-
1 гулировании, не бесспорна». Впрочем, этот же автор делает вывод, что следствием процесса правотворчества в сфере судебного конституционного контроля «являются источники права в форме: су- дебного прецедента... либо нормативного акта»2.
Что касается западных конституционалистов, то оценка ими юридической природы решений органов конституционного право- судия (в странах, где действует европейская система конституци- онного контроля) не столь однозначна. При этом следует иметь в виду два обстоятельства. Во-первых, в некоторых странах конституция прямо запрещает конституционному суду действовать в качестве законодателя (ст. 153 конституции Турции 1982 г.)3. Однако в большинстве стран этой группы такое запрещение непо- средственно не вытекает из конституционных положений. Само- ограничение органов конституционного контроля в сфере право- творчества декларируется ими в своих решениях. Так, Конститу- ционный совет Франции в решении 1962 г. указал, что он «не со- здает норму объективного права, обязательную для всех, а являет-
4 - ся только судьей». Исходя из этого, некоторые французские юри сты не считают решения Конституционного совета источниками конституционного права. Так, Ф. Люшер полагает, что эти решения не могут рассматриваться как «источники конституционных норм по очень простой причине: конституционная норма обязательна для всех, включая законодателя и судью, а последний не связан решением Конституционного совета, которое он может всегда из- 5 -вторых, ни конституционные положения, ни даже де-
менить». Во
кларируемая самими органами конституционного контроля пози- ция не могут сами по себе служить основанием для вывода о юри- дической природе принимаемых ими актов.
Ответ на этот вопрос дает только практика конституционного правосудия. Ее анализ, несмотря на определенные особенности в отдельных странах, позволяет согласиться с выводом, сделанным Л. Гарлицким: «В современной практике образ «негативного зако- нодателя» уступает место образу суда, действующего не только
1 Овсепян Ж. И. Судебный конституционный контроль в зарубежных стра- нах. Правовая защита конституции. Ростов/на-Д., 1991. С. 30.
2 Там же.
3 Constitutions of the Countries of the World. Turky. N. Y., 1988.
1988.
4 Favoreu L., Philip L. Op. cit. P. 169.
5 Lushaire F. La protection constitutionnelle des droits et libertes. Economica. 1987. P. 4.
как обычный «позитивный законодатель», но и как конституцион 1 ный законодатель». Особенно это характерно для Конституцион ного совета Франции и Федерального конституционного суда ФРГ. Первый, начиная с 70-х годов, своими решениями создал Судебную хартию прав и свобод; «включив основные права в позитивное
2
право». Б. Шантебу делает более категоричный вывод о том, что во Франции «сегодня существует подлинно судебное конституцион- ное право»3. Немецкий политолог К. Сауэхеймер, перефразируя известное положение о роли Верховного суда США, отмечает, что
«основной закон — это то, что говорит Федеральный конститу-
4. ционный суд»
Что касается развивающихся и постсоциалистических стран, воспринявших европейскую модель конституционного правосудия, то пока трудно делать какие-либо выводы о природе решений спе- циализированных органов ввиду относительной ограниченности их юриспруденции. Станут ли они не только «негативными», но и «по- зитивными» законодателями, покажет будущее. Можно, однако, предположить, что и здесь, особенно в постсоциалистических госу- дарствах, как свидетельствует уже имеющаяся практика (напри- мер, в Болгарии, Венгрии), решения этих органов могут стать ис- точниками конституционного нрава.
В России Конституция 1993 г., предоставив Конституционному суду правомочие толковать ее.положения (ч. 5 ст. 125), тем самым открыла возможность принятия им решений нормативно-правового характера (ст. 4 конституции Казахстана прямо относит к дейст- вующему праву нормативные постановления Конституционного
Совета).
Конституционный обычай. Конституционный обычай — это норма, которая регулирует общественные отношения, связанные с осуществлением государственной власти, складывается в резуль- тате длительного и единообразного применения участниками этих отношений и может быть прямо или косвенно санкционирована го- сударством. Как видно из определения, то или иное правило (нор- ма), складывающееся без участия государства, приобретает каче- ство конституционного обычая лишь при наличии определенных условий. В зарубежной конституционной доктрине эти условия оп- ределяются по-разному, но в целом они сводятся к четырем, о ко- торых говорит французский конституционалист Б. Шантебу: повто- рение соответствующего правила в течение длительного времени; постоянство правила (повторяющиеся случаи применения правила
1 Garlicky L. Sadownictwo konstitucyjne w Europe Zachodniej. Warszawa, 1987. S. 282.
2 Favoreu L., Philip L. Op. cit. P. 367.
3 Chantebout B. Op. cit. P. 634.
4 Constitutions in Democratic Politics. Ed. by V. Bogdanor. Aldershot, 1988. P.233.
не должны противоречить друг другу); определенность правила; консенсус заинтересованных конституционных органов по вопросу о юридической природе правила (обычай приобретает юридическую силу только в том случае, если соответствующие стороны считают его правом)[69]. Последнее условие как решающее для определения природы конституционного обычая приводит и польский конституционалист Б. Банашак (правило поведения, которое субъекты конституционных отношений «рассматривают как правовую норму данной правовой системы»)[70]. В целом можно согласиться с этими положениями, но с одним уточнением: юридическую силу обычай приобретает не только в результате выражения воли субъектов со- ответствующих общественных отношений, но также в результате его санкционирования государством.
Конституционный обычай имеет две разновидности: обычай, складывающийся в практической деятельности конституционного механизма, на основе конституционных (законодательных) поло- жений (так называемые конституционные соглашения или конвен- ционные нормы), и обычай, складывающийся вне рамок конститу- ционного механизма и лишь санкционируемый государством (тра- диционный правовой обычай).
Конституционные соглашения играют неодинаковую роль в кон- ституционном праве отдельных стран. Особенно большое значение они приобрели в странах, не имеющих писаной конституции. Так, в Великобритании, где впервые сложилось понятие «конституци- онное соглашение» (conventions), они составляют важнейшую часть ее неписаной конституции. «Наша неписаная конституция в значительно большей мере, чем конституции других стран, осно- вана на соглашениях»[71]. Конституционные соглашения регулируют здесь широкий круг общественных отношений, связанных с осуще- ствлением государственной власти: отношения между монархом, законодательной и исполнительной властями; между членами пра- вительства; министрами и гражданскими служащими. Одни анг- лийские авторы включают в них также отношения между Велико- британией и членами Содружества, другие относят их к сфере ме- ждународного права. Ряд конституционно-правовых институтов (например, кабинет, ответственное правление) целиком порожде- ны конституционными соглашениями, возникшими на основе норм статутного права. Например, статуты устанавливают, что короле- ва: а) утверждает билли, принятые парламентом, то есть обла- дает правом абсолютного вето; б) распускает и созывает парла- мент; в) назначает и смещает министров, которые несут ответст- венность перед ней. Однако на основе этих статутных норм сложились конституционные соглашения, в соответствии с которыми ко ролева должна: а) утверждать билли, то есть не использовать право вето; б) распускать и созывать парламент лишь по совету премьер-министра; в) назначать премьер-министром лицо, пользующееся поддержкой большинства членов палаты общин, а по его совету — других членов кабинета, которые несут коллективную и индивидуальную ответственность перед палатой общин[72][73].
Широкое распространение аналогичные конституционные согла- шения получили в государствах — бывших английских колониаль- ных владениях. Однако между конституционными соглашениями, действующими в этих государствах и в Великобритании, имеется существенное различие. Если в Великобритании соглашения представляют собой, по образному выражению П. Бромхеда, «не-
2 - писаные поправки к неписаной конституции», то в других анг лоязычных странах — это неписаные поправки к писаной консти- туции (за исключением Новой Зеландии). Но именно связанность конституционных соглашений с писаной конституцией во многом определяет различную значимость их в системе источников кон- ституционного права отдельных стран данной группы.
В государствах, имеющих длительную историю конституцион- ного развития, характеризующуюся стабильностью основного за- кона (Австралия, Канада), конституционные соглашения играют более значительную роль, чем в государствах, возникших после второй мировой войны. Для большинства из них характерна кон- ституционная нестабильность, которая проявляется в частых за- менах или существенных изменениях основных законов, а нередко и в полной их отмене или длительном приостановлении их дейст- вия (военные режимы). Все это, естественно, не создает благо- приятных условий для формирования конституционных обычаев. Отдельные прецеденты остаются изолированными, случайными фактами и не приобретают характера обычных норм. «За время действия конституции (Цейлона 1947г.— Авт.) появились значи- тельная практика и прецеденты, которые хотя и не получили силу конституционных соглашений, могут со временем их приобрести»[74]. Однако этого не случилось, ибо в 1972г. была принята новая кон- ституция, замененная в 1978 г. другой, существенно реорганизовав- шей весь конституционный механизм. Поэтому конституционные соглашения имеют значение как источник конституционного пра- ва лишь в немногих англоязычных развивающихся странах, где существует относительная стабильность основного закона (Индия, Малайзия, Багамские острова, Ямайка).
В этом отношении характерен пример Индии, где за годы действия конституции 1950 г. сложились многочисленные конституционные соглашения, особенно по вопросам, связанным с организацией и деятельностью правительства и его отношениями с парламентом. Например, в § 1 ст. 74 конституции говорится, что «учреждается совет министров во главе с премьер-министром». Таким образом, в ней ничего не сказано ни о структуре правительства, ни о роли премьер-министра. Между тем на ее основе сложились сле- дующие дополняющие ее конституционные соглашения: министры подразделяются на министров-членов кабинета и министров, не входящих в кабинет (само понятие «кабинет» отсутствовало в кон- ституции до принятия в 1978г. 44-й поправки); назначение членов кабинета и распределение обязанностей среди министров входит в прерогативу премьер-министра[75].
Конституционные соглашения являются источником конститу- ционного права не только в Великобритании и бывших ее колони- альных владениях. Они складываются в практической деятельно- сти конституционного механизма и в других странах, с иной право- вой системой, составляя часть конституции в материальном смыс- ле. Так, в США соглашения определяют поведение выборщиков на президентских выборах, содержание так называемой привиле- гии исполнительной власти[76][77]. В Швейцарии конституционный обы- чай играет важную роль в процессе формирования правительства: места в федеральном исполнительном совете распределяются меж- ду основными четырьмя политическими партиями по «магической формуле» 2:2:2:1, установленной обычаем3.
Вместе с тем следует отметить, что в странах континентальной системы права или близкой к ней (как развитых, так и развиваю- щихся) конституционные соглашения играют куда меньшую роль, чем в странах общего права..Более того, во многих из них консти- туционная доктрина отрицает само существование конституцион- ного обычая как источника конституционного права. Так, по мне- нию ряда французских ученых, во Франции нет конституционного обычая. «Ни учредитель, ни законодатель, ни судья не освятили существование конституционного обычая как неписаного, но обя- зывающего правила»4. Впрочем, вопрос этот является предметом дискуссии среди французских юристов, которая приобрела особую остроту в связи с осуществленной де Голлем в 1969 г. реформой
5. конституции Не существует конституционных обычаев и в системе источни ков конституционного права социалистических стран, а также франкоязычных стран Африки. Правда, некоторые отечественные государствоведы придерживаются иной точки зрения в отношении бывших социалистических государств (и стран Африки с влиянием континентального права).
Особой разновидностью конституционных обычаев являются обычные нормы, складывающиеся в процессе деятельности парла- мента. Они служат источниками не всего конституционного пра- ва, а его части — парламентского права, отличаясь от иных кон- венционных норм по характеру своего действия и области приме- нения. Эти нормы относятся к «отдельному правопорядку, который является автономным в той мере, в какой он устанавливается со- браниями на основе их полномочий организовывать и регулировать свою внутреннюю жизнь»[78].
Рассматривая конституционные соглашения как один из важ- ных видов источников конституционного права многих стран, необ- ходимо иметь в виду, что вопрос об их юридической природе оста- ется дискуссионным. В работах как зарубежных, так и отечествен- ных авторов существует два подхода к его решению, основанных на различном понимании природы самого права. Одни конститу- ционалисты отрицают правовой характер конвенционных норм, другие — признают. Обе Позиции достаточно полно освещены в отечественной и зарубежной литературе[79]. По нашему мнению, кон- ституционные соглашения — это правовые обычаи.
Правовой характер конвенционных норм обусловлен призна- нием их юридической силы субъектами регулируемых ими обще- ственных отношений, а в ряде стран также и санкционированием их государством. Последнее обстоятельство следует особо подчерк- нуть, ибо отрицание правового характера конституционных согла- шений опирается главным образом на положение об их несанкцио- нированности государством (чаще всего выдвигается аргумент: «они не подлежат судебной защите»). Однако этот довод опровергается конституционной практикой ряда стран, где консти- туционные соглашения получают санкцию государства. Такое санкционирование осуществляется в различных формах.
Во-первых, санкция может содержаться в самой конституции, отсылающей к конституционным соглашениям по определенному вопросу. Такая форма была характерна для первых конституций ряда государств, возникших на месте бывших английских коло- ниальных владений (конституция Индий 1950 г., конституция Цей- лона 1947 г., конституция Ганы 1960 г.). Так, в ст. 4 конституции Цейлона говорилось, что генерал-губернатор осуществляет свои полномочия с соблюдением конституции и других законов, «поскольку они не противоречат конституционным соглашениям, применяемым в отношении осуществления подобных полномочий и
1 функций Его Величеством в Соединенном королевстве». Конститу ционная санкция английских конституционных соглашений, в совокупности относящихся к осуществлению прерогатив короны, превращала их таким образом в источник конституционного права Цейлона.
Во-вторых, сложившиеся на практике конституционные согла- шения затем непосредственно включаются в конституцию, опреде- ляя содержание ее отдельных статей. Например, в Канаде до 1982 г. существовало конституционное соглашение, согласно кото- рому для внесения поправок в конституцию требовалось согласие провинций, входящих в канадскую федерацию. Эта конвенционная норма была включена в акт 1982 г., ст. 32 которого установила, что для внесения поправок требуется согласие 2/3 провинций, пред- ставляющих 50% населения2. Особенно широко такая форма санк- ционирования конституционных соглашений используется в англо- язычных развивающихся странах. Первоначально в конституции этих стран были включены многие конституционные соглашения, которые сложились в Великобритании (Индия, Малайзия, ПапуаНовая Гвинея, Шри-Ланка и др.). Однако в процессе дальнейшего конституционного развития такую санкцию получают и собствен- ные конвенционные нормы. Так, в первоначальной редакции § 1 ст. 74 конституции Индии предусматривалось, что правительство учреждается для оказания помощи и дачи советов президенту при выполнении им его функций. Но на основе этого положения воз- никло конституционное соглашение, согласно которому президент должен действовать в соответствии с такими советами. В 1976 г. это положение было включено в новую редакцию ст. 743. Приве- денные примеры свидетельствуют также о том, что конституцион- ные соглашения нередко выступают и как источник конституцион- ного права в материальном смысле, то есть выполняют правообра- зующую функцию, определяя содержание соответствующих кон- ституционных норм.
В-третьих, то или иное конституционное соглашение может быть косвенно санкционировано законом, который хотя и не ссы- лается на него, но исходит из факта его существования. Так, в Ин- дии до 1978 г. конституция не упоминала о кабинете, который дей- ствовал на основе конституционных соглашений. Однако закон о жалованье министрам 1952 г. фактически санкционировал эти со-
1 Конституции государств Юго-Восточной Азии и Тихого Океана. С. 123. 2 Constitutions in Democratic Politics. P. 158.
3 См.: Басу Д. Основы конституционного права Индии. М., 1986. С. 304.
глашения, ибо в нем говорилось о трех рангах членов правитель[80]
ства: министрах-членах кабинета, государственных министрах и
1. заместителях министров
В-четвертых, все более широкое распространение получает практика признания конституционных соглашений судебными органами. Характерно, например, общее положение, содержащееся в одном из решений Верховного суда Австралии 1958 г. В нем он определил конвенционные нормы как «нормы, которым суд скорее всего будет следовать»[81].
В начале 80-х годов Верховный суд Канады принял ряд реше- ний, касающихся конституционных соглашений. В 1981 г. он при- знал уже упоминавшееся конституционное соглашение о процедуре изменения федеральной конституции. В принятом решении указы- валось, что хотя односторонние действия федерального правитель- ства и «правомерны с точки зрения закона, но нарушают консти- туционную практику Канады». Федеральное правительство вынуж- дено было начать консультации с провинциями, как того требовало конституционное соглашение[82].
Широкое признание конституционные соглашения получи
