Обратная отсылка и отсылка к закону третьей страны

 

365. Обратная отсылка и отсылка к закону третьей страны, именуемые терминами французского происхождения - renvoi первой степени и renvoi второй степени, принадлежат к наиболее сложным явлениям в международном частном праве. Впрочем, вопрос, который должен быть предпослан изучению этого явления, звучит довольно просто и ясно: является ли отсылка коллизионной нормы, действующей в стране суда, к иностранному праву отсылкой не только к материальным нормам этого права, но и к его коллизионным правилам? В последнем случае поиск применимого права должен быть продолжен, но уже в направлении, указываемом иностранным коллизионным правилом, т.е. либо к материальному праву страны, которой принадлежит это правило, либо обратно к закону страны суда (обратная отсылка), либо, наконец, к закону третьей страны. Подлежит ли принятию обратная отсылка (или отсылка к закону третьей страны)? Результатом принятия отсылки является применение материального права страны суда или третьей страны.

Представим себе, что обратная отсылка (или отсылка к закону третьей страны) понимается как отсылка опять-таки в целом к праву страны суда или праву третьей страны, включая его коллизионные нормы. Но тогда... поиск применимого права начинается сначала, и ассоциации его с игрой в пинг-понг не кажутся смелыми. Разумеется, эта "игра" может быть "приостановлена" уже на первом этапе, если определить первичную отсылку к иностранному праву как отсылку исключительно к его материальным нормам. Естественно, что при такой направленности отсылки проблема, обозначенная в названии настоящего параграфа, автоматически снимается.

366. С проблемой обратной отсылки практика впервые встретилась на заре существования международного частного права - в 1841 г., когда кентерберийскому суду (Англия) пришлось обсуждать вопрос о действительности духовного завещания, составленного английским подданным, проживавшим в Бельгии, по форме, отвечавшей английскому закону. Английское коллизионное право подчиняло вопрос о форме завещания закону места жительства завещателя, т.е. бельгийскому закону, тогда как бельгийский закон содержал отсылку к национальному закону завещателя, которым в данном случае являлось английское право. Английский суд признал завещание действительным, приняв обратную отсылку бельгийского права. "С тех пор принятие отсылки явилось прочной традицией английской судебной практики. Напротив, континентальная практика в вопросе об отсылке проявила большие колебания"*(173).

367. Особую известность проблема отсылки приобрела в связи с делом Форго (1878 г.), внебрачным ребенком баварского подданного, оставившим после своей смерти капиталы во французском банке. На оставленное Форго наследство претендовали его кровные родственники по боковой линии, проживавшие в Баварии. Форго не приобрел домицилий во Франции и к моменту своей смерти рассматривался как лицо, сохранявшее домицилий происхождения. Рассматривавший дело французский кассационный суд, руководствуясь французской коллизионной нормой, предписывавшей применение в отношении наследования движимого имущества права домицилия происхождения наследодателя, применил баварское право как право такого домицилия, а затем принял обратную отсылку коллизионного правила баварского права, подчинявшего наследование движимого имущества закону фактического домицилия наследодателя. В итоге принятое решение отвечало интересам казны, которой имущество было передано согласно французскому закону по праву оккупации как выморочное. В последующем, однако, французские суды в вопросе о принятии обратной отсылки не были последовательны.

368. Доктрина обратной отсылки была неоднозначно воспринята практикой, но в итоге многие страны склонились к ее поддержке. М. Вольф исключает из числа европейских стран, поддержавших доктрину, лишь Грецию, Италию и Данию; в США признание отсылки ограничилось случаями рассмотрения вопросов о правовом титуле на землю и действительности решений о разводе*(174).

Отечественная доктрина в прошлом, отвергая возможность обращения к обратной отсылке при разрешении внешнеторговых споров, в остальном благоприятно относилась к ее принятию. Отмечалось, в частности, что в применении иностранного права органы государства во всяком случае не имеют оснований идти дальше того, чем это делают органы соответствующих иностранных государств. "Если советская коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а это последнее содержит обратную отсылку к советскому праву, то подлежит применению советское право"*(175). Но было высказано и иное, исключающее принятие обратной отсылки, мнение*(176).

Разброс мнений в оценке renvoi соответствует сложившимся в разных правовых системах различиям в подходах к пределам и последствиям принятия обратной отсылки (отсылки к закону третьей страны). Особенности правового регулирования проблемы выражаются в неоднозначном отношении к принятию отсылок и к определению круга отношений, в сфере которых допускается их принятие.

369. Один из старейших законов в области международного частного права - Закон Польши 1965 г. исходит из принятия как обратной отсылки, так и отсылки к закону третьего государства. Обратная отсылка подлежит принятию согласно законодательству Венгрии, Вьетнама, Испании, Лихтенштейна, Румынии, Турции и др.

370. Вводный закон к ГГУ, инкорпорировавший соответствующее положение Конвенции стран ЕС о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам, 1980 г., в подразделе о договорных обязательственных отношениях понимает под применимым правом какого-либо государства действующие в этом государстве материально-правовые предписания, что исключает постановку вопроса об обратной отсылке. Но за рамками этих отношений в случае отсылки к праву какого-либо государства применяется также его международное частное право. Если право другого государства отсылает обратно к германскому праву, то подлежат применению материально-правовые предписания германского права.

371. Принятие обратной отсылки закреплено в Законе Австрии 1978 г. Необычно решается в австрийском законе вопрос об отсылке к праву третьего государства: при наличии последующих отсылок применяются материальные нормы того правопорядка, который в конечном счете не отсылает к какому-либо другому, или (если ни один правопорядок не принимает отсылку) материальные нормы правопорядка, к которому относилась первая отсылка.

372. Безоговорочно отвергают принятие обратной отсылки гражданские кодексы Бразилии, Греции, Египта, канадской провинции Квебек, Перу. Закон Великобритании 1995 г. не включает в право, применимое к правонарушению или (по отношению к праву Шотландии) деликту, любые коллизионные нормы, "снимая" таким образом вопрос о принятии как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьей страны.

Заметна тенденция к ограничению принятия обратной отсылки рамками определенных правовых институтов. Так, Закон Италии 1995 г. исключает обращение к обратной отсылке в случаях, когда иностранное право применяется на основе выбора заинтересованными сторонами, а также при применении положений Закона, касающихся формальной действительности правовых актов и внедоговорных обязательств. ГК штата Луизиана не включает по общему правилу в состав применимого права другого штата (как он определяется в Кодексе) его коллизионное право, но оговаривает случаи, когда такое право может быть принято во внимание. Закон Швейцарии 1987 г. обязывает принимать обратную отсылку к швейцарскому праву и отсылку к праву третьего государства лишь в случаях, предусмотренных этим Законом. К таким случаям Закон относит отсылку к швейцарскому праву, регулирующему вопросы гражданского состояния. Сходным образом проблема обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны решается в Модели ГК для стран СНГ и гражданских кодексах Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Молдавии, Узбекистана, а также в Законе Азербайджана 2000 г. Эти подходы восприняты, за исключением возможности принятия в ограниченных случаях отсылки к праву третьей страны, и в ГК РФ. Закон Украины 2005 г. принимает обратную отсылку в случаях, касающихся личного и семейного статуса физического лица.

373. Статья 1190 ГК РФ требует рассматривать любую отсылку к иностранному праву в соответствии с правилами разд. VI как отсылку к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, названных в этой статье. К ним относятся лишь случаи отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195-1200 ГК РФ). При этом обратная отсылка, как сказано в статье, "может приниматься", обращение к ней, следовательно, не является обязательным. В ст. 1195-1200 ГК РФ раскрывается понятие личного закона физического лица, определяется право, подлежащее применению при решении вопросов его право- и дееспособности, вопросов, связанных с правами физического лица на имя, его использование и защиту, с опекой и попечительством, признанием физического лица безвестно отсутствующим, объявлением умершим.

374. Правила о принятии обратной отсылки содержатся в ряде международных договоров, в числе которых - Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях, 1930 г. и Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о чеках, 1931 г. ("Чековая конвенция"). СССР присоединился лишь к первой Конвенции*(177). Конвенция подчиняет способность лица обязываться по переводному или простому векселю его личному ("национальному") закону; если же "национальный" закон отсылает к закону другой страны, то подлежит применению этот последний закон. Определять способность лица обязываться по чеку по "национальному" закону требует "Чековая конвенция". Если "национальный" закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон. Соответствующая норма, относящаяся к способности лица обязываться по чеку, была предусмотрена в Положении о чеках, утвержденном Постановлением ЦИК и СНК от 6 ноября 1929 г.*(178)

375. Правила ст. 1190 ГК РФ, исключая обратную отсылку при решении любых коллизионных вопросов, выходящих за рамки правового положения физического лица, в том числе связанных с договорными отношениями, учитывают распространенную практику неприятия обратной отсылки в этой области. Основополагающим коллизионным началом здесь является принцип автономии воли сторон, позволяющий сторонам подчинять свои отношения по контракту той или иной правовой системе. Истолкование выбора сторон как относящегося не только к материально-правовым, но и к коллизионным предписаниям этой системы делает такой выбор, по существу, беспредметным, лишает его определенности, предсказуемости. Средством, способным предотвратить "опасность" неопределенности в выборе права, которая может возникнуть вследствие обращения к иностранной коллизионной норме, служит квалификация применимого права лишь как материального.

376. Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г. предусматривает применение (в отсутствие соглашения сторон о компетентном законе) материального права страны, определяемого согласно ее положениям. Термин "право" в Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. означает действующее в стране право, за исключением коллизионных норм.

Негативное отношение к renvoi закреплено в ст. 15 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. и ст. 17 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. И первая, и вторая Конвенции не включают в состав норм применимого права его коллизионные нормы.

377. Единственной коллизионной нормой в ОУП СЭВ 1968/1988 гг.*(179) является норма, отсылающая к материальному праву страны продавца. Материальное право страны продавца применяется к отношениям сторон по поставкам товаров по тем вопросам, которые не урегулированы или не полностью урегулированы контрактами или этими Общими условиями (§ 122 ОУП).

378. Вопрос о принятии обратной отсылки возник в практике ВТАК при ТПП СССР в ходе рассмотрения дела по иску английской фирмы "Ромулус Филмс Лтд" к В/О "Совэкспортфильм". Суд не согласился с доводами ответчика о принятии обратной отсылки к советскому праву, мотивировав свое решение, в частности, тем, что советское коллизионное право, в согласии с господствующей доктриной и практикой, не принимает обратной отсылки при разрешении споров по внешнеторговым сделкам, за исключением случаев, предусмотренных в заключенных СССР международных договорах*(180).

379. Линия на ограничение пределов применения обратной отсылки учитывает отношение к ней, характерное для практики международного коммерческого арбитража. Закон о международном коммерческом арбитраже, разработанный на основе Типового закона, принятого в 1985 г. ЮНСИТРАЛ и одобренного Генеральной Ассамблеей ООН, ввел в российское законодательство правило о толковании указания сторон на право (систему права) какого-либо государства, которое стороны избрали в качестве применимого к существу разрешаемого в третейском суде спора. Любое такое указание должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам (ст. 28 Закона). Таким образом, формула Закона исключает возможность принятия международным коммерческим арбитражем обратной отсылки и отсылки к закону третьей страны.

 

Императивные нормы

 

380. В последние десятилетия вопрос о взаимодействии коллизионных и императивных норм материального права, принадлежащих к законодательству одной и той же страны, перешел из области теоретических изысканий в область практики. Обладают ли коллизионные нормы приоритетом по отношению к императивным материально-правовым предписаниям или последние в силу своих особых свойств способны в некоторых случаях ограничивать действие первых? И доктрина, и практика многих стран сходятся во мнении о существовании сверхимперативных норм, которые, не являясь частью "публичного порядка" и функционируя помимо "публичного порядка", действуют независимо от коллизионных правил, практически устраняя их применение.

Сама по себе проблема соотношения коллизионных норм и императивных норм отечественного материального права не является новой, если под императивными понимаются нормы внутреннего гражданского права, не ограничивающие функций коллизионных правил. Нас же интересуют сверхимперативные нормы, обращение к которым способно ограничить или исключить применение коллизионных отсылок.

381. Л.А. Лунц отмечал, что отсылка коллизионной нормы к иностранному закону "как правило, устраняет применение к данному отношению не только диспозитивных, но и императивных норм отечественного правопорядка". Вместе с тем "есть целый ряд материальных норм, действие которых не может быть устранено или ограничено коллизионной привязкой данного отношения к иностранному закону". По мнению Л.А. Лунца, квалификация этих норм как норм публичного порядка в "позитивном" смысле слова*(181) или как норм, действующих вне коллизионного права, "приводит к одинаковым последствиям, и в этом смысле обе точки зрения идентичны"*(182).

382. Теоретическая разработка вопросов, возникающих в связи с действием строго императивных норм, берет свое начало в исследованиях В. Венглера и К. Цвайгерта (Германия), Ф. Францекакиса (Франция), Б. Карри (США).

383. В практическом плане урегулирование проблемы сверхимперативных норм в международно-правовой сфере нашло отражение в Соглашении о Международном валютном фонде 1945 г. (применительно к соотношению "валютных" контрактов "и правил валютного контроля государства - члена Фонда"), а позднее в Гаагских конвенциях, посвященных унификации норм международного частного права: о праве, применимом к дорожно-транспортным происшествиям, 1971 г.; о праве, применимом к ответственности изготовителя, 1973 г.; о праве, применимом к агентским договорам, 1978 г.; о праве, применимом к трастам, и об их признании 1985 г., о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. Согласно последней Конвенции ее нормы не препятствуют использованию тех положений закона суда, которые должны применяться независимо от права, регулирующего договор.

384. Более сложный характер имеют конструкции ст. 7 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., допускающей применение императивных норм не только страны суда (ст. 7 (2)), но и третьей страны, с которой ситуация имеет тесную связь, независимо от права, применимого к договору (ст. 7 (1)). Правила ст. 7 (1) Римской конвенции о силе таких императивных норм вызвали разноречивые отклики в теории и практике, а ряд участвующих в Конвенции государств (Великобритания, Германия, Люксембург и др.) при ее ратификации сделали оговорку о неприменении для них ст. 7 (1). История становления правил о применении императивных норм третьей страны связана с разработкой не вступившего в силу Единообразного закона о международном частном праве стран Бенилюкса 1969 г., ряда Гаагских конвенций, включая упомянутые Конвенцию о праве, применимом к дорожно-транспортным происшествиям, 1971 г. и Конвенцию о праве, применимом к ответственности изготовителя, 1973 г.

Правила, связанные с применением императивных норм при решении коллизионных вопросов договорных обязательств, включены также в Межамериканскую конвенцию о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г.

385. Идея приоритета императивной нормы национального права в отношении иностранной правовой нормы неоднозначно выражена в законах о международном частном праве ФРГ и Швейцарии. Если закон Германии*(183), следуя Римской конвенции 1980 г., ограничил тему приоритета нормами договорного права, то в законе Швейцарии правило об императивных нормах помещено в общих положениях и, следовательно, сфера его применения намного шире.

Согласно ст. 3076 ГК канадской провинции Квебек применение норм, содержащихся в книге десятой, посвященной вопросам международного частного права, не должно противоречить действующим на территории этой провинции нормам права, которые подлежат применению в силу их особой цели.

Модель ГК для стран СНГ в основном восприняла нормы ст. 7 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. Вслед за Моделью к этим нормам обратилась и ст. 1192 ГК РФ с тем, однако, отличием, что в ней раскрыто, хотя и общим образом, значение императивных норм страны суда. Согласно п. 1 этой статьи правила разд. VI ГК РФ не затрагивают действие тех императивных норм законодательства РФ, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.

386. В определенной степени эта тема была "озвучена" в КТМ СССР, а позднее в КТМ РФ. Как указано в п. 2 ст. 414 КТМ РФ, стороны предусмотренного Кодексом договора могут при его заключении или в последующем избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по данному договору. Наличие такого соглашения не может повлечь за собой устранение или уменьшение ответственности, которую в соответствии с Кодексом перевозчик должен нести за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или повреждение груза и багажа либо просрочку их доставки. Еще один пример строго императивного правила обозначен в п. 2 ст. 416 КТМ РФ: выбор сторонами трудового договора права, подлежащего применению к отношениям между судовладельцем и членами экипажа судна, не должен приводить к ухудшению условий труда членов экипажа судна по сравнению с нормами права того государства, которыми должны регулироваться данные отношения при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве. Правила, близкие по своим признакам к определенным в ст. 1192 ГК РФ критериям "сверхимперативных" норм, помещены также в Трудовом, Земельном, Водном, Лесном кодексах, законах РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1"О недрах"*(184), от 15 апреля 1993 г. N 4804-1 "О вывозе и ввозе культурных ценностей"*(185) (далее - Закон о вывозе и ввозе культурных ценностей) и др.

387. Опыт применения КТМ СССР и сложившаяся к 1989-1990 гг. зарубежная и международно-договорная практика были учтены при подготовке в эти годы ВНИИ советского государственного строительства и законодательства проекта закона о международном частном праве и гражданском процессе. В главе, содержавшей коллизионные нормы обязательственного права, указывалось, что они не затрагивают действия положений законодательства, которые ввиду их императивного характера подлежат обязательному применению к договорным отношениям, независимо от избранного сторонами права. Цель такой регламентации состояла в том, чтобы основополагающие нормы действовавшего права "не обходились сторонами при выборе права, применимого к договору"*(186). Обращает на себя внимание то обстоятельство, что в проекте действие императивных норм соотносится с применимым правом лишь в рамках договорных обязательств.

388. Положения п. 2 ст. 1192 ГК РФ, разрешающие суду принимать во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, новые в отечественном законодательстве. В соответствии с этими положениями суд может, но не обязан обращаться к таким нормам, но, применяя их, должен учитывать назначение и характер соответствующих норм, а также последствия их применения или неприменения.

389. О.Н. Садиков, одним из первых в отечественной доктрине исследовавший значение императивных норм в международном частном праве, заметил, что выделение группы строго обязательных национальных норм имеет ряд положительных сторон. К ним он отнес усиление защиты слабой стороны в договоре и охраны социально значимых национальных интересов; кроме того, отпадает необходимость подводить под понятие публичного порядка традиционные нормы гражданского права, что не соответствует сущности и задачам публичного порядка. Слабые стороны такого подхода О.Н. Садиков видит в ограничении рамок автономии воли сторон, смешении норм публичного и частного права, усложнении режима многих международных хозяйственных связей*(187).

Вопросам применения императивных норм в практике международного коммерческого арбитража посвящены работы А.Н. Жильцова*(188) - первые в российской юридической литературе комплексные исследования в этой области.

390. Дискуссионным остается вопрос о круге сверхимперативных норм российского права, исключающих действие отечественной коллизионной нормы и применение на ее основе иностранного права. Началам международного сотрудничества противоречило бы истолкование любой императивной нормы частного права как ограничивающей действие коллизионной нормы "своего права". Такой подход практически исключил бы возможность осуществлять защиту субъективных прав, возникающих под действием иностранного права, и пагубность его для международного частного права не вызывает сомнений. Вместе с тем определить замкнутый перечень строго императивных норм представляется невозможным.

391. Но если не все, то какие именно императивные нормы способны пресекать обращение к иностранному праву, основанное на коллизионной норме? Вопрос осложняется еще и тем, что само по себе выделение императивных норм из общего гражданско-правового массива представляется делом далеко не простым. Разграничение диспозитивных и императивных норм путем введения в текст нормы оговорки о том, что данная норма применяется, если иное не предусмотрено договором, формализует решение проблемы, но вряд ли снимает ее. По мнению С.А. Хохлова, "принятая техника выделения диспозитивных норм по существу основывается на презумпции императивности, противоположной ранее рассмотренной презумпции диспозитивности", а "презумпция императивности автоматически порождает усиление регламентации договорных отношений, особенно через специальное законодательство, принятие которого допускается ГК"*(189).

392. В п. 1 ст. 1192 ГК РФ делается попытка решить проблему: правила раздела не затрагивают действия тех императивных норм законодательства РФ, которые вследствие указания в самой норме или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Как видно, разработчики раздела выделили два критерия для определения круга "сверхимперативных" норм: один основывается на указании об этом в самой норме, другой обозначается с помощью пояснения: "ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота". Термин "особое значение" позволяет, на наш взгляд, отнести к правилам такого рода гражданско-правовые установления, которые, оставаясь частью цивильного права, выражают публично-правовые интересы, выступают как бы продолжением публично-правовых начал в частном праве*(190). В качестве таких правил могут рассматриваться, например, положения п. 3 ст. 1 (о свободном перемещении товаров, услуг и финансовых средств на всей территории России), п. 3 ст. 162 (о последствиях несоблюдения простой письменной формы внешнеэкономической сделки), ст. 208 (о требованиях, на которые исковая давность не распространяется) ГК РФ.

В статье об императивных нормах разд. VII "Международное частное право" проекта части третьей ГК РФ (ред. от 23 октября 1996 г.) к их числу были отнесены, в частности, нормы об основных началах гражданского законодательства (ст. 1 ГК РФ), о пределах осуществления гражданских прав (п. 1 ст. 10), о недействительности сделок, совершенных с целью, противной основам правопорядка и нравственности (ч. 1 ст. 169), о свободе договора (п. 1 ст. 421).

393. В зарубежной литературе к сверхимперативным нормам причислялись, например, некоторые правила о давности, защите прав потребителей, форме сделок, антитрестовского законодательства, об экспортных и импортных ограничениях; отмечалось значение применения сверхимперативных норм для осуществления защиты слабой стороны в частноправовых отношениях.

394. Краткую характеристику сверхимперативных норм могли бы составить следующие данные:

источники норм - lex fori, lex causae, или право третьей страны;

назначение норм - защита особо значимых публичных интересов;

правовая природа - "пограничье" частного и публичного права: нормы частного права, являющиеся продолжением публично-правовых начал; нормы публичного права, воздействующие на частноправовые отношения;

действие сверхимперативной нормы (нормы непосредственного применения) устраняет применение коллизионной нормы.