2018-03-09
266
1. Коллизионный и материально-правовой
способы регулирования: динамика и перспективы
683. Концептуальное видение основных направлений развития в обозримом будущем российского законодательства в сфере международного частного права не может не учитывать общих тенденций, определяющих эволюцию данной области права за рубежом, результатов ее обновления во многих странах мира. Эти тенденции и результаты являются по существу ответом на вызовы времени, обусловленные процессами глобализации мировой экономики, нарастающей потребностью в совершенствовании единообразных правил международного гражданского оборота, в расширении единого правового пространства.
684. Отзвуком глубоких изменений, затронувших в последние десятилетия минувшего века коллизионное право, стала постановка в доктрине вопроса о судьбе коллизионных норм и основанного на этих нормах способа правового регулирования. Перманентно расширяющаяся область применения унифицированных материально-правовых предписаний, обращение к ним в поисках оптимального в каждой конкретной ситуации применимого права понуждают доктрину задумываться над проблемой: не уготована ли коллизионному праву участь "шагреневой кожи". Пищу для размышлений на извечную тему quo vadis? (камо грядеши?) дает и правоприменительная практика, особенно практика международного коммерческого арбитража. Отмечалось, например, что "процесс сравнения материально-правовых норм для отыскания единственно необходимой не новый для МЧП, однако, если раньше он использовался как исключение, то в настоящее время применяется весьма широко. Такая динамика развития позволяет предположить, что в дальнейшем этот процесс будет развиваться и в отдаленном будущем может вообще вытеснить классический коллизионный метод"*(344). Была высказана и иная точка зрения: "...даже в очень далекой перспективе говорить об исчезновении коллизионного регулирования: столь же наивно, сколь и утверждать о неизбежности отмирания права при коммунизме. Бесспорно, и lex mercatoria, и унификация права международного гражданского и торгового оборота должны всемерно поощряться, но только в сочетании с правом коллизий законов и правом коллизий юрисдикций"*(345). Одновременно был выдвинут тезис о появлении третьего, дополнительного метода регулирования отношений с иностранным элементом - "экстраординарно-одностороннего материально-правового метода", основанного на использовании материально-правовых норм, но в то же время направленного на нейтрализацию в порядке исключения иностранного права (либо на дополнение применения последнего еще и другими нормами) за счет расширения сферы действия leqe fori или третьего иностранного права*(346).
|
|
|
685. Как представляется, вопрос "быть или не быть?" в отношении коллизионных норм навеян не в последнюю очередь происходящими в области международного частного права процессами, меняющими традиционные представления о свойственных ему способах регулирования и их соотношении. Речь идет о процессах, выражающихся прежде всего в усиливающемся взаимодействии этих способов, адаптации их к требованиям современного международного гражданского оборота, обретении ими новых, гибких средств реагирования на такие требования. На необходимости сопоставления материально-правовых предписаний, принадлежащих коллидирующим правопорядкам, выявления его результата строятся правила о тесной связи частноправового отношения с определенным правом, о "сверхимперативных" нормах, о более "благоприятном" праве и т.д. Но даже и тогда, когда состав арбитража, руководствующийся Регламентом Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма, принадлежащим к регламентам "последнего поколения", следует, в отсутствие соглашения сторон о применимом праве, закону или правовым нормам, которые он считает наиболее подходящими (не прибегая, таким образом, к коллизионным нормам), определение такого закона или таких норм не носит произвольного характера. Как было справедливо замечено, и в этих случаях арбитрам, очевидно, не избежать обращения к понятиям международного частного права хотя бы для внутреннего мыслительного процесса*(347).
|
|
|
686. Не будет излишним замечание о том, что жизнь нередко противопоставляет прогнозам неожиданные возражения. Можно было бы привести в качестве одного из них положения Гаагской конвенции о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника, 2002 г., которые широко обращаются к специализированным коллизионным привязкам, адаптируя их к потребностям международного обращения ценных бумаг.
О том, сколь существенным может быть потенциал современной коллизионной нормы, свидетельствует характеристика разработчиками проекта упомянутой Конвенции ее ключевого правила как призванного снижать риск, способствовать формированию капитала и инвестиций, отражать существующую и предсказуемую рыночную практику, позволять участникам рынка заблаговременно определять, какое право регулирует все вопросы, относящиеся к сфере действия Конвенции, заранее обеспечивая правовую определенность и предсказуемость применительно к максимально большому числу сделок. Отмечается, что предусматриваемая Конвенцией основная коллизионная норма одинаково эффективно действует во всех ситуациях, связанных с ценными бумагами, которые находятся во владении посредника, независимо от природы прав, возникающих в результате зачисления ценных бумаг на счет ценных бумаг, и независимо от того, может ли данное право быть принудительно реализовано в отношении соответствующего посредника, любого посредника более высокого уровня или эмитента*(348).
687. Сведение характеристики коллизионных норм к их "отсылочным" свойствам, встречающееся, к сожалению, в некоторых исследованиях, представляется ошибочным, и корпус коллизионных предписаний, представленный в разд. VI ГК РФ, - яркое тому подтверждение. Слишком общим выглядит и обозначение регулятивной функции коллизионной нормы как установление вместе с материально-правовым предписанием, которое подлежит применению на ее основе, правила поведения для участников международного гражданского оборота. Процесс преодоления коллизионной проблемы носит далеко не механический характер, сами же коллизионные нормы - и в этом одна из важнейших особенностей современного коллизионного права - перестают быть нейтральными, "безразличными" по отношению к выбору с их помощью применимого права, подчиняя его выбор запрограммированным в коллизионных нормах, их содержании и структуре приоритетам. Приоритеты, о которых идет речь, общеизвестны, это определенность и предсказуемость коллизионного решения, придание ему "точечного" характера, т.е. адекватности каждой конкретной ситуации, исключение шаблонной, формализованной оценки, достижение справедливого по отношению к сторонам частноправового отношения результата, защита интересов "слабой стороны", особо значимых общественных интересов. И еще одно существенное замечание. Если верно, что "право следует рассматривать как открытое миру, а не замкнутое в себе явление, поскольку ему внутренне присущи качества, с необходимостью приводящие его во взаимодействие с другими правовыми системами, существующими в мире"*(349) (а опыт, накопленный в области международного частного права, подтверждает обоснованность этого постулата), то коллизионные нормы, отсылающие к любой правовой системе, формируют один из наиболее мощных ресурсов такой "открытости".
|
|
|
688. Существенные изменения претерпевает и материально-правовой способ регулирования отношений, осложненных иностранным элементом. Перемены в этой области связаны не только с расширяющимся кругом международных договоров, унифицирующих материальное право, воздействующее на такие отношения, с разработкой новых модельных законов, но и с так называемой частноправовой, неконвенционной унификацией*(350), примером которой являются Принципы УНИДРУА. Принципы, как и иные подобные документы факультативного характера (унифицированные правила, типовые договоры, общие условия, руководства и др.), разрабатываемые межправительственными и неправительственными организациями, обращены не к государствам, а к субъектам частного права, реализующим их в своей практике, "своей волей и в своем интересе".
|
|
|
689. Вместе с тем из ряда других подобных документов Принципы УНИДРУА выделяются беспрецедентно широким кругом объединяемых ими материально-правовых норм: речь идет о нормах, являющихся общими для существующих национальных правовых систем и потому способных служить моделью для национального и "международного законодательства", быть востребованными в целях толкования и восполнения иных международных унификационных документов и применяться в случаях, когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться общими принципами права, lex mercatoria или иными подобными положениями. Представляется, что именно Принципы УНИДРУА, более чем какие-либо иные унификационные акты, близки сегодня к выполнению высказанного немецкими компаративистами пожелания "принять энергичные меры по включению основных цивилистических понятий в процесс унификации права, разработать необходимый минимум общих норм договорного и деликтного права, которые смогут рассчитывать на поддержку в международном плане и облегчить применение действующего унифицированного права путем устранения различий при толковании"*(351).
690. В этой связи нельзя не отметить, что "новые главы Принципов 2004, посвященные уступке прав и передаче обязательств, зачету, исковой давности, выходят за традиционные рамки общей части обязательственного права и затрагивают отношения из обязательств, носящих недоговорный характер"*(352). Впрочем, положения новых глав "предназначены в основном, если не исключительно, для практического применения в контексте международных коммерческих договоров"*(353).
Резюме, обобщающее прогнозные оценки касательно будущего, ожидающего свойственные международному частному праву способы воздействия на частноправовые отношения, включает, по нашему мнению, следующее. В XXI в. международное частное право вступило во "всеоружии" материально-правовых и коллизионных средств преодоления "столкновения" законов. "Прямолинейное", основанное на формальной логике истолкование грядущих в этой области перемен подсказывает, казалось бы, бесспорное: по мере расширения пределов применения материального права "правовое поле", подконтрольное коллизионным предписаниям, будет все более и более сокращаться и в конце концов, быть может, вообще исчезнет. Между тем все обстоит не так просто и ясно, чтобы прогнозировать, хотя бы и в отдаленном будущем, "апокалипсис" в коллизионном праве. Во-первых, универсализация процессов мирового развития далеко не всегда способна к преодолению цивилизационной дифференциации, проявлением которой являются отчасти и различия в правовых системах. Существуют области материального права, "не поддающиеся" или "слабо поддающиеся" унификации (например, в сфере наследственных, семейных отношений). Во-вторых, расширение влияния материально-правового способа регулирования не обязательно тождественно сужению сферы применения коллизионных норм. Прямой зависимости здесь может и не быть, если унификация материального права осуществляется на "ничейном" правовом поле, т.е. в области, не подчиненной действию каких-либо коллизионных предписаний в силу отсутствия их в национальном законодательстве или международных договорах государства. В-третьих, международно-договорная унификация материального права зачастую небеспробельна, и это свойственно даже такому выдающемуся унификационному акту, как Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Фрагментарный, "заплаточный" характер отдельных унификаций не является их единственным недостатком. Выяснилось, что "...унификация права в какой-либо определенной узкой сфере невозможна без использования общих основополагающих цивилистических понятий договорного и деликтного права. Одинаковая формулировка этих понятий в правовых системах многих стран может породить иллюзию легкости их использования для унификации. Однако национальная судебная практика свидетельствует о существенных различиях в понимании сути этих понятий, скрываемой за внешне одинаковой словесной формой"*(354). В-четвертых, именно последние десятилетия ознаменованы "взрывом" в коллизионном праве, выразившимся в принятии многими странами законов о международном частном праве и соответствующих структур гражданских кодексов, в которых классические коллизионные нормы стали неотъемлемой частью обновленного инструментария коллизионного права, обрели как бы вторую жизнь. "Комбинаторика" гибких и традиционных коллизионных норм расширяет пределы обращения к коллизионному методу регулирования, разнообразит средства и приемы выражения коллизионных начал, усиливает их жизнеспособность. Коллизионное регулирование оказывается востребованным в таких сферах международного оборота, которые еще недавно рассматривались для них как едва ли не заповедные. Новые конфликтные ситуации возникают в условиях противостояния универсальной и региональных унификаций международного частного права.
Процесс обновления коллизионного права не обошел стороной и отечественное законодательство о коллизиях законов, наиболее высокая (к настоящему времени) точка в развитии которого была достигнута с принятием части третьей ГК РФ. Завершая тему, заметим, что без учета всех факторов обновления международного частного права, всех аспектов взаимодействия коллизионного и материально-правового способов регулирования картина изменений, происходящих в данной области права, будет, очевидно, неполной.
2. О проекте закона о международном частном праве
и международном гражданском процессе
691. Проект, которому не суждено было стать законом, зачастую обречен на забвение. Но случаются и счастливые исключения, и одно из них - упомянутый выше проект закона о международном частном праве и международном гражданском процессе, подготовленный в 1989-1990 гг. ВНИИ советского государственного строительства и законодательства*(355). Первоначальный вариант проекта, вышедший из-под пера Л.А. Лунца, в последующем был изменен и дополнен учениками, коллегами и последователями выдающегося ученого.
Было бы ошибкой полагать, что единственным поводом, оживившим память об этом проекте, стал отмечавшийся в октябре 2005 г. юбилей Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, с которым неразрывно связаны имена основных его разработчиков. Ведь известно, что проект послужил важным (хотя, конечно, далеко не единственным) ориентиром при последней кодификации коллизионных норм российского законодательства, регулирующих гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом. Но и с введением в действие разд. VI ГК РФ, вобравшего в себя эти нормы, интерес к некоторым положениям названного законопроекта не угас.
692. Введение в действие разд. VI ГК РФ и связанный с этим выход международного частного права в своем развитии на новые рубежи не означает, что все проблемы, связанные с его совершенствованием, остались в прошлом. К тому же любое продвижение вперед открывает новые горизонты, выдвигает очередные задачи, требующие теоретического осмысления, прежде всего на концептуальном уровне. Высокая степень диверсификации российского коллизионного права, последние преобразования его, осуществленные параллельно с новацией процессуальных норм, регламентирующих судебное разбирательство дел с участием иностранных лиц, позволяют рассматривать разработку и принятие федерального закона о международном частном праве и международном гражданском процессе как выполнимую задачу.
693. В отечественной литературе приводились различные варианты возможного решения указанной задачи*(356). Один из них связан с обращением с этой целью к структуре и некоторым фрагментам упомянутого законопроекта. Предлагалось также остановить выбор на варианте, основу которого составит сравнительно небольшой по объему нормативный материал, объединяющий общие положения международного частного права и основные положения международного гражданского процесса при сохранении отраслевого регулирования соответствующих институтов в ГК РФ, СК РФ, АПК РФ и ГПК РФ*(357).
694. Принятие федерального закона о международном частном праве и международном гражданском процессе позволяет, во-первых, наиболее полно и последовательно определить и разграничить общие и специальные институты в этой сфере и, во-вторых, достичь целей, которые в суммированном виде могут быть обозначены как:
1) восполнение пробелов;
2) устранение дублирования;
3) исключение противоречий.
Наряду с принятием такого акта потребуется внести и некоторые изменения в действующее законодательство, включая СК РФ и ТК РФ. Предложение о разработке такого закона не исключает необходимости совершенствования законодательства на ряде "участков" международного частного права и решения связанных с этим задач - будь то законодательство об иммунитете государства и его собственности, об иностранных инвестициях или о вопросах авторского права и смежных прав.
695. Но, пожалуй, самым важным результатом принятия федерального закона о международном частном праве и международном гражданском процессе станет определение на его основе общих институтов и понятий коллизионного права, ядро которых составят начала "наиболее тесной связи", автономии воли, lex benignitatis и др. Не будучи в этом случае ограниченными в применении рамками отраслевого закона, даже столь важного, как ГК РФ, они смогут воздействовать на любые частноправовые отношения, возникающие в условиях международной жизни. Если в разд. VI ГК РФ общие институты и понятия рассчитанные на применение к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, представлены достаточно широко и полно, то в разд. VII СК РФ "представительство" общих институтов и понятий, принадлежащих к коллизионному праву семейных отношений, ограничено, а в ТК РФ коллизионное регулирование трудовых отношений вообще отсутствует. Под общими институтами и понятиями, о которых идет речь, имеются в виду прежде всего институты и понятия, представленные в гл. 66 "Общие положения" разд. VI ГК РФ, но не только они. Так, ст. 1195-1199 ГК РФ, включенные в гл. 67 "Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц", определяют сферу действия личного закона физического лица, ограничивая ее гражданско-правовыми отношениями. Раздел же VII СК РФ, используя коллизионные привязки к законодательству государства гражданства лица или государства его места жительства, о личном законе не упоминает. Между тем отечественная доктрина раскрывает содержание понятия "личный закон" в увязке с решением некоторых вопросов семейных отношений. Л.А. Лунц, перечисляя вопросы, которые доктрина международного частного права относит к области действия личного закона, называет, в частности, вопросы семейного права, и "в первую очередь вопросы... условий брака и развода"*(358).
696. Заслуживает внимания помещение в общие положения Модели ГК для стран СНГ правила о том, что соглашение сторон о выборе права должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и обстоятельств дела, рассматриваемых в совокупности (в ГК РФ соответствующее правило включено в состав коллизионного права гражданско-правовых договоров). Учитывая, что ГК РФ допускает (в ограниченных пределах) соглашение о применимом праве не только для договорных отношений, но и в сфере внедоговорных обязательств (обязательств, возникающих вследствие причинения вреда, неосновательного обогащения), позиция Модели представляется предпочтительной. В законе о международном частном праве и международном гражданском процессе эта позиция будет, очевидно, соотносима с соглашениями о применимом праве, которые могут быть заключены в области семейных отношений (брачный договор, соглашение об уплате алиментов) и трудовых отношений (трудовой договор).
697. Разработка темы "общие и специальные положения", "общие и специальные структуры закона" имеет для международного частного права, иногда ошибочно определяемого как часть гражданского права или международного права, особое, можно сказать, стратегическое значение. Отмечалось, что наличие "...системы, и прежде всего, деление норм на общую и особенную части само по себе является свидетельством существования отрасли права, иначе говоря, критерием отрасли права. Там, где нормативный материал поддается систематизации, там, где он распределяется по институтам, где выделяются общая и особенная части, можно определенно сделать вывод, что мы имеем дело с отраслью права"*(359).
698. Как справедливо заметили М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, исследуя соотношение разноотраслевых договоров, "...воссоединение в будущем трудового договора с гражданским, как и в целом трудового права с гражданским правом, стало бы одним из важных шагов на пути формирования подлинно частного права. Не затрагивая существующего набора норм трудового права, оно позволило бы, среди прочего, добавить к гарантиям, созданным в трудовом праве, некоторые из тех, которые существуют в праве гражданском"*(360).
699. Принятию федерального закона о международном частном праве и международном гражданском процессе должен, очевидно, предшествовать период накопления опыта по применению судами положений разд. VI "Международное частное право" ГК РФ, а также АПК РФ и ГПК РФ (производство по делам с участием иностранных лиц), практической проверки выраженных в них подходов. К сожалению, до настоящего времени отсутствуют разъяснения Пленумов ВС РФ и ВАС РФ, которые могли бы сократить время на поиски оптимальных решений в данной области.
700. ТК РФ, указав на распространение установленных им правил, а также правил законов, иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, на трудовые отношения иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учреждаемых ими либо с их участием, работников международных организаций и иностранных юридических лиц (если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором РФ), отказался от какого-либо последующего развития этой актуальнейшей темы, что представляется, по меньшей мере, сомнительным. К решению вопросов в сфере трудовых отношений иностранцев обращается Закон о правовом положении иностранных граждан, в котором этим вопросам посвящаются, в частности, статьи об условиях участия иностранных граждан в трудовых отношениях, об отношении иностранных граждан к государственной или муниципальной службе и к отдельным видам деятельности.
701. В ТК РФ, как было отмечено, отсутствуют правила, позволяющие решать коллизионные вопросы трудовых отношений, осложненных иностранным элементом. Не было таких норм и в Кодексе законов о труде РСФСР 1971 г. Между тем еще в законопроекте, указанном в начале настоящей главы, предлагалось восполнить этот пробел и формулировались коллизионные предписания, отражавшие подходы, принятые в современном международном частном праве и учитывавшие практику отечественных организаций и юрисдикционных органов. Необходимо отметить, что коллизионные нормы, предназначенные для применения к трудовым отношениям, возникающим в условиях международной жизни, известны законодательству о международном частном праве многих стран, включая Австрию, Венгрию, Германию, Италию, канадскую провинцию Квебек, Лихтенштейн, Польшу, Румынию, Швейцарию. Следует также иметь в виду, что возможность применения к указанным отношениям норм разд. VI ГК РФ осложнена тем, что в ТК РФ не предусмотрены правила, которые, как это имеет место в СК РФ, допускали бы субсидиарное обращение к соответствующим положениям гражданского законодательства, а также обращение к ним по аналогии. С принятием предлагаемого закона о международном частном праве и международном гражданском процессе все эти проблемы могли бы быть сняты.
702. Коллизионные нормы СК РФ охватывают практически все основные виды семейных отношений. Иначе обстоит дело с общими институтами этого права, ограниченными в СК РФ вопросами, касающимися установления содержания иностранного права и применения оговорки о публичном порядке. Вместе с тем Кодекс не исключает возможности восполнения пробела в общих институтах посредством субсидиарного применения положений разд. VI ГК. Согласно ст. 4 СК РФ к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений. В ст. 5 СК РФ определяются условия, при которых к семейным отношениям применяются по аналогии семейное законодательство и гражданское законодательство.
703. Издержки отраслевого законотворчества, которые, как представляется, могут быть преодолены на основе закона о международном частном праве и международном гражданском процессе, не обошли стороной кодификацию как коллизионных норм, так и норм процессуального права. Так, порядок установления содержания иностранного права регламентируется нормами ГК РФ, СК РФ и АПК РФ (в ГПК РФ подобных норм нет), причем в СК РФ несколько иначе, чем в ГК РФ и АПК РФ, и в случаях, не связанных с особенностями семейных отношений. В ГК РФ и СК РФ определяются основания обращения к оговорке о публичном порядке, при этом новеллы, изменившие редакцию соответствующей нормы в ГК РФ, не затронули, понятно, правила СК РФ.
704. Развитие международного гражданского оборота теснейшим образом связано с укреплением двух опор правопорядка - права и процесса. Принятие почти одновременно с частью третьей ГК РФ новых российских ГПК РФ и АПК РФ позволяет исходить из общепринятых в мировом сообществе начал международного общения, защиты прав и законных интересов его участников. И ГПК РФ, и АПК РФ содержат правила о применении судами норм иностранного права, о процессуальных правах иностранных лиц, международной подсудности, признании и исполнении решений иностранных судов, о судебных поручениях. "Параллельное" обновление двух важнейших для частноправовых отношений процессуальных законов открывало возможность преодолеть имевшиеся несоответствия, нестыковки в регламентации разбирательства дел с участием иностранцев судами общей юрисдикции и арбитражными судами. К сожалению, эта задача оказалась реализованной далеко не полностью.
705. Различия в компетенции государственных арбитражных судов и судов общей юрисдикции, особенности рассматриваемых ими дел не могут оправдывать разночтений в формулах ГПК РФ и АПК РФ, определяющих позицию соответствующих судов по вопросам иммунитета иностранного государства, признания процессуальной право- и дееспособности иностранных граждан и лиц без гражданства, процессуальной правоспособности иностранных организаций, оснований отказа в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда, иностранного арбитражного решения и др. Так, согласно ст. 399 и 400 ГПК РФ гражданская процессуальная правоспособность и дееспособность иностранных граждан, лиц без гражданства определяются их личным законом, на основе личного закона регламентируется процессуальная правоспособность и иностранной организации. Но ст. 254 АПК РФ, посвященная процессуальным правам и обязанностям иностранных лиц, о личном законе не упоминает. Согласно ст. 244 АПК РФ арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда, если исполнение решения противоречило бы публичному порядку РФ. В то же время, как следует из ст. 412 ГПК РФ, отказ в принудительном исполнении решения иностранного суда допускается, если исполнение решения может нанести ущерб суверенитету РФ или угрожает безопасности Российской Федерации либо противоречит ее публичному порядку. Одно из расхождений между нормами ГПК РФ и АПК РФ, решающими вопросы судопроизводства по делам с иностранным участием, касается судебного иммунитета иностранного государства. Если начальное правило ст. 251 АПК РФ ("Иностранное государство, выступающее в качестве носителя власти, обладает судебным иммунитетом по отношению к...") выражает позицию, основанную на доктрине функционального иммунитета, то нормы ч. 1 ст. 401 ГПК РФ сохраняют приверженность концепции абсолютного иммунитета, хотя и допускают иное регулирование в международном договоре или федеральном законе. Понятие "иностранное государство, выступающее в качестве носителя власти", к которому обращается ст. 251 АПК РФ, нуждается, очевидно, в толковании.
706. В случае обращения к варианту проекта, объединяющему общие положения международного частного права и основные положения международного гражданского процесса (при сохранении специального регулирования в отраслевых кодексах) в блок норм, формирующих сферу международного гражданского процесса*(361), можно было бы включить: основополагающие правила ведения судопроизводства по делам с участием иностранных лиц, в том числе об обеспечении свободного доступа к правосудию и о равенстве всех перед законом и судом; об осуществлении правосудия на основе состязательности и равноправия сторон; о процессуальной правоспособности и дееспособности иностранных лиц, основные положения о подсудности с учетом разграничения ее на исключительную, альтернативную и договорную; об исполнении судебных поручений; о признании и приведении в исполнение судебных и арбитражных решений. "Процессуальный раздел" могли бы завершить нормы отсылочного характера, указывающие на круг соответствующих вопросов, разрешаемых в отраслевом законодательстве - ГПК РФ, АПК РФ, Законе о международном коммерческом арбитраже и др.
707. Наряду с разработкой законопроекта следовало бы предпринять усилия по расширению участия России в гаагских конвенциях, а также по дальнейшему сближению законодательства стран СНГ в области международного частного права.
В.П. Звеков
─────────────────────────────────────────────────────────────────────────
*(1) См.: Бернаскони Кр., Сигман Х.К. Гаагская конвенция о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника (Гаагская конвенция по ценным бумагам) // Государство и право. 2006. N 12.
*(2) См.: Жильцов А.Н., Муранов А.И. Национальные кодификации в современном международном частном праве. Тенденции и противоречия в его развитии на пороге третьего тысячелетия // Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; Сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2000. С. 28.
*(3) Казанский П.Е. Учебник международного права публичного и гражданского. Одесса, 1904. С. 505-506, примечание. По словам В.Э. Грабаря, "Казанский наравне с термином "международное гражданское право" пользовался и термином "международное частное право", считая, по-видимому, оба термина равнозначащими" (Грабарь В.Э. Материалы к истории литературы международного права в России (1647-1917). М., 1958. С. 464).
*(4) Корецкий В.М. Очерки международного хозяйственного права. Харьков, 1928. Вып. 1. С. 32, 313.
*(5) Крылов С.Б. Международное частное право: Пособие к лекциям. Л., 1930. С. 13.
*(6) Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1940. С. 11, 18.
*(7) Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002. С. 33.
*(8) Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М., 2005. С. 26.
*(9) Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. М., 2004. С. 36. (Автор главы I - Г.К. Дмитриева.)
*(10) См.: Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. М., 1999. С. 5-8; Он же. Международное частное право: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 25-28.
*(11) См.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2002. С. 84-85.
*(12) См.: Lando O., Clive E., Prum A., Zimmerman R. Principles of European Contract Law. P. III. The Hague; London; N.Y., 2003; Вестник ВАС РФ. 2005. N 3. С. 124-177; 2005. N 4. С. 152-177; Амиров А.Т. Принципы Европейского договорного права - основа частного права Европейского союза // Вестник Моск. ун-та. (Серия 11 "Право"). 2006. N 2.
*(13) См.: Маковский А.Л. Международные договоры об унификации морского права // Многосторонние международные соглашения о морском транспорте. М., 1983. С. 5.
*(14) Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 30.
*(15) См.: Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч. С. 7-8.
*(16) См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 36.
*(17) Маковский А.Л. Международные договоры об унификации морского права. С. 4.
*(18) См.: Раапе Л. Международное частное право / Пер. с нем. М., 1960; Kegel G., Schuring K. Internationales Privatrecht. Munchen, 2000; Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение / Пер. с нем. М., 2001; Шак Х. Международное гражданское процессуальное право / Пер. с нем. М., 2001.
*(19) Kegel G. Internationales Privatrecht. Munchen, 1995. S. 3. Об изменениях в некоторых подходах доктрины см.: Богуславский М.М. Указ. соч. С. 26-27.
*(20) См.: Batiffoll H., Lagard P. Droit international prive. 8 ed. Vol. 1-2. P., 1993; Loussouarn Y., Bourel P. Droit internationale prive. 8 ed. P., 2004.
*(21) Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. М., 1982. С. 22-23.
*(22) См.: Commission of the European Сommunities. Green Paper on the conversion of the Rome Convention of 1980 on the law applicable to contractual obligations into a Community instrument and its modernization. Brussels, 14.1.2003 COM (2002) 654 final.; Лазарева Ю.В. Унификация международного частного права в рамках Европейского союза // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2006. N 1. С. 94.
*(23) См.: Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. С. 25.
*(24) Яковлев В.Ф. Гражданский кодекс и государство // Вестник ВАС РФ. 1997. N 6. С. 136.
*(25) Там же.
*(26) Яковлев В.Ф. Экономика. Право. Суд. М., 2003. С. 200.
*(27) См.: Batiffol Н., Lagarde P. Указ. соч. P. 566.
*(28) Изложению мнения М.И. Бруна по этому вопросу посвящена вышедшая в свет в 1915 году его работа "Введение в международное частное право", недавно воспроизведенная в журнале "Вестник гражданского права" (N 2, 2006) в рубрике "Цивилистическая мысль прошлого". "Коллизионная норма, - пишет, в частности, М.И. Брун - содержит в себе императив, обращенный только к органам государственной власти, уполномоченным делать выбор между разноместными гражданскими законами..." (С. 182-183.) И далее: "Совокупность коллизионных норм или международное частное право образует особую ветвь публичного права" (С. 184).
*(29) Раапе Л. Указ. соч. С. 15-16.
*(30) Там же. С. 16.
*(31) См.: Асланян Н.П. Основные начала российского частного права. Иркутск, 2001. С. 128; Поленина С.В. Взаимодействие системы права и системы законодательства в современной России // Государство и право. 1999. N 9. С. 9; Дорохин С.В. Деление права на публичное и частное: конституционно-правовой аспект. М., 2006. С. 2-3.
*(32) Асланян Н.П. Указ. соч. С. 169.
*(33) Дорохин С.В. Указ. соч. С. 3. О связующей силе идей частного права пишет М.И. Брагинский: "Самые разнообразные тенденции в развитии современной экономики и права подтверждают стремление к слиянию земельного, семейного и трудового права с правом гражданским и воссозданию единого частного (гражданского) права. Приведенное решение отнюдь не отвергает того, что и при превращении семейного, земельного и трудового права в институты права гражданского сохранит значение особое регулирование соответствующих отношений, включая потребность в трех существующих кодексах: семейном, земельном и трудовом" (Брагинский М.И. О месте гражданского права в системе "право публичное - право частное" // Проблемы современного гражданского права: Сборник статей / Отв. ред. В.Н. Литовкин, В.А. Рахмилович. М., 2000. С. 75-76).
*(34) Лебедев С.Н. О природе международного частного права // Советский ежегодник международного права 1979. М., 1980. С. 75.
*(35) Международное право: Учебник / Под ред. Г.И. Тункина. М., 1994. С. 10.
*(36) См.: Международное право: Учебник / Под ред. Л.Н. Шестакова. М., 2005. С. 17.
*(37) Лукашук И.И. Международное право. Общая часть: Учебник. М., 2001. С. 13-14.
*(38) Международное публичное право: Учебник / Под ред. К.А. Бекяшева. М., 2001. С. 29.
*(39) Международное право: Учебник для вузов / Отв. ред. Г.В. Игнатенко и О.И. Тиунов. М., 2004. С. 21-22.
*(40) Международное право: Учебник / Отв. ред. В.И. Кузнецов. М., 2001. С. 39-40.
*(41) См.: Звеков В.П., Марышева Н.И. Закон Украины 2005 года "О международном частном праве" // Хозяйство и право. 2006. N 5.
*(42) (Лазарева Ю.В. Унификация международного частного права в рамках Европейского союза // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2006. N 1. С. 93.
*(43) Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы / Отв. ред. Н.И. Марышева. М., 2004. С. 12. (Автор коммент. к ст. 1186 - А.Л. Маковский.)
*(44) Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. М., 2002. С. 43. Вызывают сомнение следующие замечания: "...если иностранец - физическое лицо на территории какого-либо государства совершает бытовую сделку, последняя не будет регулироваться нормами международного частного права, а подлежит регулированию с помощью гражданского права данной юрисдикции" (Там же. С. 42). Между тем в российском коллизионном праве, как и в коллизионном праве зарубежных стран, содержатся нормы, применимые к договору с участием потребителя - физического лица, использующего, приобретающего или заказывающего либо имеющего намерение использовать, приобрести или заказать движимые вещи (работы, услуги) для личных, семейных и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Предтечей этих правил явились, как известно, нормы Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. Прямое отношение к данной теме имеют и некоторые положения о правовом статусе иностранцев, также принадлежащие к международному частному праву. В частности, согласно абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. О соотношении вопросов гражданской правоспособности иностранцев и коллизионных вопросов см.: Лунц. Л.А. Курс международного частного права. С. 30.
*(45) Раапе Л. Указ. соч. С. 44-45.
*(46) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Т. 3. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М., 2005. С. 402.
*(47) В отечественной литературе было высказано, в частности, следующее понимание природы иностранного элемента: "...нет оснований для включения иностранных характеристик в ткань гражданских правоотношений, выделения их таким способом из всей остальной массы правоотношений и для того, чтобы ставить "цивилистический участок" в особое положение с точки зрения возможности применения норм иностранного права" (Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984. С. 93-94). При таком подходе принадлежность физического или юридического лица к иностранному государству, местонахождение вещи за границей рассматриваются как характеристики социального отношения, не входящие в состав, "ткань" гражданского правоотношения.
*(48) Рубанов А.А. Вопросы общей теории права в новой книге по международному частному праву // Правоведение. 2002. N 4. С. 3.
*(49) Lagarde P. Developpements futurs du droit international prive dans une Europe en voie d'unification: quelques conjectures. Rabels Zeitschrift fur auslandisches und internationales Privatrecht. Band 68 (2004), Heft 2 (April). P. 229.
*(50) Семейный кодекс Российской Федерации (краткий комментарий). М., 1996. С. XXXIX.
*(51) Symeonides S.C. The American Choice-of-Law Revolution in the Courts. Today and Tomorrow. Martinus Nejhoff Publishers. 2003. Р. 422.
*(52) Основные теории в этой области рассмотрены А.А. Рубановым. См.: Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984.
*(53) Лунц Л.А. Указ соч. С. 128.
*(54) Марышева Н.И. Семейные отношения с участием иностранцев: правовое регулирование в России. М., 2007. С. 281-282.
*(55) Теория государства и права: Учебник для юридических вузов / Под общ. ред. А.С. Пиголкина. М., 2003. С. 154.
*(56) Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 144-145.
*(57) См.: Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 87.
*(58) См.: Ходыкин Р.М. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 4, 9.
*(59) Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 184.
*(60) Ходыкин Р.М. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве. С. 10-11, 22.
*(61) Муранов А.И. Права человека и международное частное право // Российский ежегодник международного права. 2003. СПб., 2003. С. 168.
*(62) Корецкий В.М. Очерки международного хозяйственного права. С. 94. Об этом пишет и Л. Раапе: "Насколько близко соприкасаются друг с другом коллизионные и материальные нормы, видно хотя бы из того, что по поводу некоторых правил идет спор, относятся ли они к материальным или же к коллизионным нормам" (Раапе Л. Указ. соч. С. 16). См. также: Звеков В.П. К вопросу о соотношении материально-правового и коллизионного способов регулирования в международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1973. М., 1975.
*(63) См.: Тихомиров Ю.А. Коллизионное право: Учебное и научно-практическое пособие. М., 2003. См. также: Тихомиров Ю.А. О коллизионном праве // Журнал российского права. 1997. N 5; Он же. О коллизионных нормах // Право и экономика. 1999. N 5; Он же. Юридическая коллизия. М., 1994.
*(64) Тихомиров Ю.А. Коллизионное право. С. 34.
*(65) Там же. С. 35.
*(66) Там же. С. 36.
*(67) Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 64.
*(68) Жильцов А.Н., Муранов А.И. Указ. соч. С. 28-29.
*(69) Там же.
*(70) См.: Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. М., 2005. С. 29, 32.
*(71) См.: Там же. С. 29-32.
*(72) Международное право: Учебник для вузов / Отв. ред. Г.В. Игнатенко, О.И. Тиунов. М., 2004. С. 144.
*(73) Тихомиров Ю.А. Юридическая коллизия. М., 1994. С. 3.
*(74) Так, внимание XV Международного конгресса сравнительного правоведения, состоявшегося на стыке веков, в июле 1998 г. в Бристоле (Великобритания), было обращено к актуальным проблемам современного частного международного права. Озвученный проф. С. Симеонидесом основной доклад на тему "Частное международное право в конце двадцатого столетия: прогресс или регресс?" выделил ряд базовых тем: соотношение методов преодоления коллизионной проблемы (multilateral, unilateral and substantive methods); преодоление напряженности между стремлением к правовой определенности (legal certainty) и потребностью в гибком регулировании (flexibility); антагонизм или сосуществование критериев, определяющих выбор применимого права; дилемма "коллизионная справедливость" - "материальная справедливость"; разрешение конфликта между целью достичь единообразия на международном уровне и желанием защитить национальные интересы. В докладе сопоставлены способы решения указанных проблем, реализованные в праве США и стран Европейского континента, особенности обновления коллизионного инструментария, в том числе обращение к "сверхимперативным" нормам, презумпциям, "факторам", формулам типа escape clauses и т.д. (XVth International Congress of Comparative Law. General Report on Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? By prof. Symeon C. Symeonides. Bristol. 30 July 1998).
*(75) Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве // Международное частное право: современная практика: Сборник статей. М., 2000.
*(76) Symeonides S.C. The American Choice-of-Law Revolution in the Courts: Today and Tomorrow. 2003.
*(77) Жильцов А.Н., Муранов А.И. Указ. соч. С. 28.
*(78) Асосков А. Возможен ли выбор иностранного права для "внутренних" договоров? // ЭЖ-Юрист. 2005. N 42.
*(79) Кабатова Е.В. Модернизация коллизионного регулирования деликтов // Хозяйство и право. 2004. N 1.
*(80) См.: Базедов Ю. Процесс всеобщей гармонизации частного права и региональная экономическая интеграция: общий обзор // Московский журнал международного права. 2006. N 2.
*(81) Там же. С. 215.
*(82) См.: Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного права. 1992. N 2; Жильцов А.Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 2.
*(83) См.: Cavers D. A Critique of the Choice of Law Problem. 47, Harward Law Review, 1933; Он же. Choice-of-Law Process, 1965 (A Conflict-of-Laws Anthology. By Gene R. Shrave. 1997. Р. 49-54); Hаy P., Weintraub R.J., Borchers P.J. Conflict of Laws. Cases and Materials. 11th ed. 2000. Р. 514-523; Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 146-154; Монастырский Ю.Э. Господствующие доктрины коллизионного права в США: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 1999; Международное частное право. Современные проблемы. Кн. II. С. 120-129.
*(84) Symeonides S.C. Choice of Law in the American Courts in 2000. The American Journal of Comparative Law. 2001. Vol. 49. N 1.
*(85) См.: Симеонидес С. Выбор права американскими судами в 2000 г. // Социальные и гуманитарные науки. Отечественная и зарубежная литература. Серия 4. Государство и право. Реферативный журнал. 2002-2. М., 2002.
С. 205-209.
*(86) См.: Брун М. Международное частное право; см. также: Он же. Очерки истории конфликтного права. I. Конфликтное право постглоссаторов (XIII-XV вв.). II. Теория статутов (XVI-XVIII вв.). М., 1915.
*(87) Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994. С. 133.
*(88) Вольф М. Международное частное право / Пер. с англ. М., 1948. С. 25.
*(89) Нольде Б.Э. М.И. Брун (1860-1916) и наука международного частного права в России // Вестник гражданского права. 1917. N 3-5. С. 17.
*(90) Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов. М., 1996. Т. 2. С. 170.
*(91) Пиленко А.А. Очерки по систематике частного международного права. Предисловие. СПб., 1911.
*(92) См.: Абдуллин А.И. Очерки истории науки международного частного права в России. Казань, 2004. С. 55.
*(93) Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 25; Cheshire and North's Private International Law. 13th ed. Oxford University Press. 2004. P. 9. См. также: Dicey and Morris on the Conflict of Laws. 13th ed. L., 2000. Vol. 1-2. Р. 3.
*(94) М.И. Брагинский и В.В. Витрянский считают, что закрепление исключительной компетенции Российской Федерации в области гражданского законодательства "прежде всего не исключает ситуации, при которой федеральный орган поручает субъекту Федерации издать определенный акт. В конечном счете принятый таким образом акт опирается на компетенцию именно федерального, а не местного органа". Далее, соотнеся правила ст. 71 и 72 Конституции РФ, они приходят к выводу: "...гражданское законодательство является исключительной компетенцией РФ, кроме случаев, которые охватываются ст. 72 Конституции РФ" (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 89, 92).
*(95) СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3493 (с послед. изм.).
*(96) Согласно ст. 3 СК РФ законы субъектов РФ регулируют семейные отношения, указанные в Кодексе, по вопросам, отнесенным к их ведению, и по вопросам, непосредственно не урегулированным Кодексом. При этом нормы семейного права, содержащиеся в законах субъектов РФ, должны соответствовать Кодексу. Законами субъектов РФ могут быть установлены, в частности, порядок и условия, при наличии которых вступление в брак в виде исключения с учетом особых обстоятельств может быть разрешено до достижения возраста 16 лет. В соответствии со ст. 5 ТК РФ законы субъектов РФ, содержащие нормы трудового права, не должны противоречить ТК РФ, иным федеральным законам.
*(97) См.: Международное частное право: современные проблемы. Кн. 2. С. 164-165; Мишин А.А., Власихин В.А. Конституция США: политико-правовой комментарий. М., 1985.
*(98) См.: Международное частное право: иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; Сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2001. С. 142.
*(99) См.: Бендевский Т. Международное частное право / Пер. с македонского. М., 2005. С. 351.
*(100) См.: Международное частное право: иностранное законодательство. С. 686.
*(101) Бергманн В. Введение к пониманию германского Гражданского уложения. Гражданское уложение Германии - Deutsches Burgerliches Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz: Вводный закон к Гражданскому уложению / Пер. с нем.; Науч. ред. А.Л. Маковский [и др.]. 2004. С. ХII. О действии в Германии с момента вступления в силу Договора о воссоединении единого межобластного частного права см.: Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 23.
*(102) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 43-44.
*(103) См.: Тилле А.А. Время, пространство, закон. М., 1965. С. 39-40.
*(104) Бахрах Д.Н. Три способа действия во времени новых правовых норм и три способа прекращения действия старых норм // Государство и право. 2005. N 9. С. 11.
*(105) См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. М., 2000. С. 67-70; Комаров А.С. Разрешение внешнеэкономических споров международным арбитражем // Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности. М., 2001. С. 567; Кабатов В.А. Выбор применимого права // ЭЖ-Юрист. 2001. N 42.
*(106) См.: Бардина М.П. Определение применимого права в решениях МКАС при ТПП РФ // Третейский суд. 2005. N 4 (40). С. 103.
*(107) Там же.
*(108) Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб., 2004.; Медведев И.Г. Международное частное право и нотариальная деятельность. 2 изд. М., 2005.
*(109) Талалаев А.Н. Венская конвенция о праве международных договоров. Комментарий. М., 1997. С. 79.
*(110) См.: Розенберг М.Г. Некоторые актуальные вопросы применения иностранного гражданского права российскими судами // Хозяйство и право. 2003. N 2. С. 126.
*(111) Об иерархии международных договоров применительно к Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. см.: Розенберг М.Г. Актуальные вопросы практики разрешения споров в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП РФ // Хозяйство и право. 2003. N 12. С. 112-114. Как отмечено в этой публикации, данная формулировка ст. 90 упомянутой Конвенции "была предложена делегациями стран - членов СЭВ с целью избежать применения ее положений вместо заключенных этими странами многосторонних и двусторонних соглашений, развернуто регулировавших в рамках СЭВ внешнеторговую поставку с учетом ряда присущих ей специфических особенностей. А такие международные соглашения заключались, как правило, в специфической форме, вытекающей из Устава СЭВ, на межправительственном уровне либо на двусторонней основе на межведомственном уровне" (Там же. С. 113). МКАС неоднократно затрагивал в своих решениях вопросы применения ст. 90 Конвенции 1980 г. [например, решение от 22 марта 2002 г. по делу N 252/2000 по иску российской организации к китайской компании, которым признан приоритет ОУП СССР - КНР в отношении данной Конвенции (Хозяйство и право. 2002. N 11. С. 3-6)].
*(112) Базедов Ю. Процесс всеобщей гармонизации частного права и региональная экономическая интеграция: общий обзор // Московский журнал международного права. 2006. N 2. С. 190.
*(113) Там же. С. 214.
*(114) См.: Садиков О.Н. Коллизионные нормы в современном международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1982. М., 1983. С. 207.
*(115) Там же. С. 209.
*(116) См.: Брагинский М.И. О нормативном регулировании договоров // Журнал российского права. 1997. N 1; Садиков О.Н. Императивные и диспозитивные нормы в гражданском праве // Юридический мир. Июль. 2001.
*(117) См.: Ходыкин Р.М. Критерий наиболее тесной связи // Московский журнал международного права. 2002. N 4.
*(118) Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском коллизионном праве капиталистических стран. М., 1948. Гл. 2. § 9 и 10; Он же. Курс международного частного права. С. 231-232. См. также: Муранов А.И. Российское валютное право: регулирование статуса и деятельности адвокатов. М., 2006. С. 10-20.
*(119) Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 232.
*(120) Там же.
*(121) Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. С. 99.
*(122) См. с. 84-85 настоящей книги.
*(123) См.: Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве. С. 9; Ходыкин Р.М. Критерий наиболее тесной связи в международном частном праве.
*(124) Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 157.
*(125) См.: Hay P., Weintraub R.J., Borchers P.J. Conflict of Laws / Cases and Materials. P. 523-528; Williams, James T. Tennessee's Rejection of the lex loci delicti: Hataway v. McKinley. 60 Tennessee Law Review 609; McDougal, Luther L. The real legacy of Babcock v. Jackson: lex fori instead of lex loci delicti and now it's time for a real choice-of-law revolution (Simposium on Conflict of Laws: Celebrating the 30th Anniversary of Babcock v. Jackson). 56 Albany Law Review 795.
*(126) См., в частности: A Conflict-of-Laws Anthology. By Gene R. Shrave. 1997 (P. 43-56: Chapter Three B: Classical Theory Under Attack; P. 57-70: Chapter Four: Conflicts Revolution - The Watershed Case of Babcock v. Jackson).
*(127) См.: Ходыкин Р.М. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве: Автореф. дис.: канд. юрид. наук. М., 2005. С. 26.
*(128) См.: Hay P., Weintraub R.J., Borchers P.J. P. 521-523, 540-541.
*(129) См.: Symeonides S.C. Exception Clauses in American Conflicts Law, 42 Am. J. of Comp, L., 1994. P. 813, 825-830.
*(130) См.: Symeonides S.C. Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? XVth International Congress of Comparative Law. General Report. Bristol. 30 July 1998.
*(131) Монастырский Ю.Э. Указ. соч. С. 9-10.
*(132) См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 157.
*(133) Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Марышева. М., 2004. С. 444.
*(134) Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 411.
*(135) В этом плане представляет интерес следующее замечание А.Н. Макарова: "При долгом отсутствии отчетливо формулированных норм конфликтного права (государственного или международного), при почти сплошных пробелах конфликтного положительного права, догматической разработки международного частного права, подобной догматической разработке римского или германского гражданского права, естественно, быть не могло, и наука конфликтного права сводилась почти исключительно к разрешению различных конфликтных казусов на основании более или менее жизненных априорных положений. С тех пор как конфликтные нормы стали включаться в гражданские кодексы или в специальные международные конвенции, открылось широкое поле для догматической обработки положительного конфликтного права" (Макаров А.Н. Указ. соч. С. 46).
*(136) Обращение к категории "статут" заставляет вспомнить о теории статутов, преобладавшей в доктрине на европейском континенте до конца XVIII в. Несмотря на различия в толковании ее основных постулатов итальянскими постглоссаторами Бартолом и Бальдом, французскими правоведами Дюмуленом и д'Аржантрэ, голландскими коллизионистами Губером и Вутом, общее в их учениях состояло в поиске (на универсальной, "для всех времен и народов", или территориальной основе) и обосновании коллизионных принципов, которые выводились из классификации материальных норм гражданского права. Видный представитель российской доктрины международного частного права М.И. Брун, посвятивший монографическое исследование истории конфликтного права, писал: "Сущность теории статутов может быть передана в немногих словах. Одни обычаи или законы имеют силу только на территории освятившего или создавшего их законодателя, другие имеют силу и вне территории. Какие обычаи или законы принадлежат к первой группе, какие ко второй, сказать нетрудно: нужно только справиться, о чем закон постановляет: если о вещах, то он реальный или территориальный, т.е. за границей силы не имеет: если о лицах, то он личный или экстерриториальный, т.е. сопутствующий лицу за границу" (Брун М.И. Очерки истории конфликтного права. С. 52). Еще один коллизионный принцип в виде "смешанного статута" был назван д'Аржантрэ, а затем голландскими юристами XVII в. Характеризуя метод теории статутов и общее в учениях его последователей, Л.А. Лунц заметил: "Они стремились установить классификацию материальных норм гражданского права по определенным категориям и для каждой категории найти подходящий коллизионный принцип" (Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 130). Резкая критика учения статуариев, строивших конфликтные нормы на основе понятий реального, личного и смешанного статутов и ограничивавших коллизионное право этими тремя началами, прозвучала в трудах последующих поколений исследователей проблем международного частного права.
"В старом же трехчленном делении, - пишет Л. Раапе, - на statutum personale - reale - mixtum (статут личный - реальный - смешанный) слова statutum personale имеют чисто материальный смысл и обозначают именно материальные нормы, касающиеся лиц, в противоположность материальным нормам, касающимся вещей и действий, то есть обозначают statutum de personis (статут о лицах) в противоположность statutum de rebus (статуту о вещах) и т.д." (Раапе Л. Указ. соч. С. 47). Было бы, однако, ошибкой недооценивать положительные стороны научного поиска статуариев. Одна из наиболее точных его характеристик принадлежит выдающемуся российскому ученому и дипломату Ф.Ф. Мартенсу. Признавая недостатки теории статутов, он вместе с тем усматривает в этой теории первую попытку "научного формулирования и систематизации начал международного частного права". Теория статутов, продолжает он, послужила основанием для Прусского земского уложения, Code civil и Австрийского гражданского уложения 1811 г., дала толчок к изучению вопросов международного частного права, а положение locus regit actum, которое она установила, "не подлежит спору и на практике имеет силу обычного права" (См.: Мартенс Ф.Ф. Указ. соч. С. 173-174). В середине XIX в. теория статутов уступает свои позиции новым конфликтным принципам, выдвинутым Ф.К. фон Савиньи, К.-Г. Вехтером, П.С. Манчини и другими выдающимися юристами.
*(137) Н.Г. Вилкова пишет о "позитивном", "негативном" и "смешанном" вариантах конструкции правил, определяющих сферу действия права, подлежащего применению к международным коммерческим контрактам. В упомянутых законах и международных конвенциях преобладает "позитивный" вариант конструкции таких правил. [См. об этом: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части третьей (постатейный) / Отв. ред. Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко. М., 2004. С. 510-512. (Автор коммент. к ст. 1215 ГК РФ - Н.Г. Вилкова.)]
*(138) Иногда о природе статута судят по привязке коллизионной нормы, на основе которой определяется статут. Между тем привязка, принадлежащая к одной и той же формуле прикрепления, может участвовать в формировании разных статутов (и в этом смысле является "величиной переменной"). Так, отсылка к праву страны, где физическое лицо имеет место жительства, известна не только личному закону физического лица, но и статуту договора, статуту односторонней сделки, статуту обязательства, возникающего вследствие причинения вреда, статуту наследования. К праву страны, где находится недвижимое имущество, обращается как статут вещных прав, так и статуты договора, формы сделки, наследования.
*(139) Как было справедливо замечено, "...этот статут наследования в российском коллизионном праве является не единственным, а лишь одним из двух статутов, поскольку из него сделано очень важное изъятие: право, применимое к отношениям по наследованию недвижимости, определяется иной коллизионной нормой и может не совпадать с основным статутом наследования..." [Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. С. 485. (Комментарий к ст. 1224 - А.Л. Маковский)].
*(140) Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 425. (Комментарий к ст. 1210 - И.С. Зыкин.)
*(141) Там же.
*(142) См.: Sandrock O. Die Multinationale Kooperationen im internationalen Privatrecht // Berichte der deutschen Gesellshaft fur Volkerecht. 1978. N 18; Kollisiоnsrecht der Kapitalgesellshaften, RabelsZ, 1978.
*(143) См.: Суворов Л.Л. Проблема отделения личного статута юридического лица от его государственной принадлежности в современном международном частном праве // Журнал международного частного права. 1995. N 3 (9). С. 7.
*(144) См.: Кадышева О.В. Унификация и гармонизация норм международного частного права в отношении определения государственной принадлежности иностранных юридических лиц // Вестник МГУ (Серия 11, "Право"). 2002. N 3. С. 47.
*(145) Кадышева О.В. Определение национальности юридических лиц и Договор об учреждении Европейского сообщества // Вестник МГУ (Серия 11, "Право"). 2002. N 5. С. 82.
*(146) Simeonides S.C. Louisiana`s new law of choice of law for tort conflicts: an exegesis. Tulane Law Review. 1992. Volume 66. N 4. P. 694. Вступивший в силу 1 января 1992 г. Закон Луизианы о коллизионном праве, включающий нормы, посвященные определению права, применимого к деликтным и квазиделиктным обязательствам, был инкорпорирован в ГК Луизианы. Общее коллизионное правило для таких обязательств подчиняет вопросы этих обязательств праву штата, устремления (policies) которого, если право данного штата не будет применено, окажутся ущемленными наиболее существенным образом.
*(147) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой и К.Б. Ярошенко. М., 2004. С. 490. (Комментарий к ст. 1211 - М.Г. Розенберг.)
*(148) Розенберг М.Г. Практика разрешения споров в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП // Хозяйство и пра
