Синергетика – методология юридического познания, рассматривающая правовую сферу жизни общества и ее элементы как большие, сложные открытые, неравновесные, нелинейные динамические системы, обладающие обратной связью и существующие лишь в условиях постоянного обмена энергией - информацией с внешней средой; выдвигающая задачу исследования самоорганизации права с целью прогнозирования возможных сценариев его эволюции и предотвращения его деградации. Сам термин, введён немецким физиком Германом Хакеном, образован от греческого слова «сенергея», означающего совокупное, согласованное действие.
Сложившаяся в конце XX века в результате распространения идей философской синергетики в сферу юридической науки. Обращение к синергетике было обусловлено, ее эффективностью как методологии исследования правовой действительности. Методологические идеи синергетики нашли освещение в работах: Дж. Балкина, Дж. Бойла, А. Бозо де Кормона, Г. Гудрича, П. Шлага, А.Б. Венгерова.
Обращение ученых-правоведов к синергетике как мировоззренческо-методологическому основанию исследований юридических явлений обусловлена, по мнению представителей этого подхода, ростом сложности и многообразия социального мира, нарастающим темпом его перемен. В таких условиях традиционные способы управления, регулирования и контроля становятся малоэффективными, а традиционное представление о правовой реальности как закрытой статичной системе - контрпродуктивным.
|
|
Правопорядок - основная на праве такая упорядоченность общественных отношений, которая выражается в правомерном поведении их участников. Правопорядок является непременным атрибутом государства.
Состояние правопорядка, т.е доминирующий способ его бытия, зависит от характера динамического равновесия между взаимодействующими социальными субъектами. Собственно, существование правопорядка и вызвано необходимостью поддержания определенного равновесия между ними, а именно:
● Воспрепятствование стихийно возникающих отклонениям от правовых норм в поведении социальных субъектов;
● Своевременного исправления самих правовых норм;
● Предвидения и оптимального разрешения социальных конфликтов (классовых, этнических, межгосударственных, семейных, возрастных и др.)
● Правопорядок – этот организация общественной жизни, направленная на гармонизацию, согласованность общественных отношений. Правопорядок – это властные отношения, социальное действие права, где государство стремится обеспечить свои интересы.
● Общество стремится поддерживать социальный порядок и правопорядок как его элемент. Неукоснительное следование закону в повседневной реальности – один из путей достижения порядка в обществе.
|
|
Проблема порядка всегда стояла в центре внимания философско-правовой мысли. Хаос, порядок и беспорядок рассматривались как отношения, связи. Порядок предполагает наличие устойчивых и необходимых связей, образующих устойчивые системы. Беспорядок – это нарушение, изменение отдельных связей системы. А хаос – полное исчезновение устойчивых и необходимых связей, разрушение системы, её дезорганизация.
Государство призвано для того, чтобы создать условия для устойчивости социальной системы, ликвидации беспорядка, формирования лучшего порядка.
Мыслители которые говорили про порядок:
Пифагор и его последователи причиной порядка число, что именно в нем заключена упорядоченность. Пифагор учил, что «всё на свете обязательно гармонично. Сама же справедливость обеспечивает гармонию в обществе (полисе). Определение воздаяние равного за равное не что иное, как философская абстракция и интерпретация древнего принципа талиона («око за око, зуб за зуб»).
Протагор в сочинении «О первоначальном порядке вещей» одним из первых высказал идею о необходимости упорядочения отношений между людьми не на основе обычая, а путём создания государственных законов.
Аристотель видел в упорядоченности общества результат политической деятельности, связанной с добродетелями.
В XIX в. категория «порядок» начинает исследоваться в системном ключе. Сам термин «порядок» был введён в научный обиход швейцарским ботаником Огюстом Пирамом Декандолем (1778–1841) как синоним систематики.
22. Право и закон. Понятие правового закона.
Право выступает «духом» закона, его глубинной сущностью. Именно право, посредством закона, содействует установлению и охране правопорядка.
Всю историю своего существования люди стремились создать для себя рамки, или же универсальный регулятор общественных отношений. Они понимали, что без существования подобного механизма, мир будут постоянно раздирать войны и иные междоусобицы. Таким образом, в течение времениморальные нормы в том или ином социуме стали видоизменяться.
С момента создания государственных структур, нормы эволюционировали в правовые. Вначале их отличие было незначительно. Все больше этнические особенности деятельности людей стали вытесняться правом. Уже к началу первого тысячелетия нашей эры на просторах Древнего Рима стали появляться ученые-юристы, которые уделяли много времени изучению права.
На сегодняшний день наиболее корректной формой выражения права является закон. Проблематикой взаимосвязи закона и права ученые занимались еще в древние времена. К числу наиболее известных исследователей этого вопроса можно отнести Сократа, Платона, Демокрита, Аристотеля, Цицерона и массу римских юристов. Конечно, все они выдвигали собственные концепции и теории, однако на одном они абсолютно все сходились – закон нужно рассматривать как совокупность правовых норм.
В научном плане проблема рассматривается в двух аспектах:
1) соотношение понятий по объему
Например, в позитивистском учении о праве понятия права закона равны по объему, отождествляются. Все, что закреплено в законе, есть право, а за пределами закона нет феноменов правовых явлений. В рамках точек зрения некоторых позитивистов (Хард и Остин) в праве главное не закон, а судебное решение. Право – совокупность судебных решений (англо-саксонская система права).
Иное понимание – у естественно-правовой, психологической, социальной теории происхождения права.
Закон – это лишь один из элементов права. Понятие закона уже, чем понятие права. Существуют другие элементы: правоотношения, акты применения права, договоры, обычай и т.д. С точки зрения источников права закон не является единственным.
|
|
В некоторых религиозных правовых системах закон вторичен (как в исламе, где первичен Коран).
В прецедентной системе права закон, пока не обрастет прецедентами, является мертвым.
2) по содержанию
Право и закон почти везде расходятся. Закон может быть правом, а может и не быть. Закон реализуется не в формальном контексте, а в плане содержания идей, ценностей, которые реализуются в нем. Если закон реализуется на практике, то он признается правовым.
С точки зрения либертарной теории закон должен содержать в себе мерило свободы, в то же время выражать справедливость.
Луман: закон – это не правовая, а политическая система. В содержательном смысле закон и право надо разграничивать.
Локк, Гоббс, Монтескьё, Руссо – закон если выражает свободу, запрещает возможность выбора человека, то это правовой закон. Если не обеспечивает реализацию возможностей человека – это неправовой закон.
Другие аспекты. В догматическом представлении закон – это только форма. Закон и норму права нельзя отождествлять – это технический аспект. Закон – это только оболочка.
Критерии, признаки правового закона:
1) это рациональный закон, закон разума. Правовой закон – разум, дорога по которой никто не выдел-ся.
2) это закон всеобщий. Всеобщность и общеобязательность – это разное. Общеобязательность предполагает принудительность и обязательное исполнение. Всеобщность выражает содержательный момент. В законе выражается общая воля – совмещение воли одного с волей другого.
Правовой закон – всеобщий в смысле достижения согласия (многие ссылаются на консенсус).
Всеобщность – это другое – нахождение общего основания.
3) правовой закон выражает свободу субъектов. Маркс: свобода – родовое начало в человеке. Правовой закон – закон свободы.
Законодатель не должен навязывать свою волю участникам правоотношений. Они первыми должны изъявить свою волю. Законодатель должен наладить взаимодействие. Правовой закон может быть создан только профессионалами.
|
|
4) правовой закон есть закон объективный. Это сложный момент, т.к. объективность можно понимать по-разному.
Право – искусственная система, с долей субъективности. Встречается переход субъективности в объективность, или наоборот. Субъективность и объективность не противостоят в праве друг другу, а должны переходить друг в друга.
Критерии правового и неправового в сознании каждого из индивидов (субъектов) различны, их понимание субъективно.
Объективность же здесь равна разумности, рациональности. Законодатель ее не открывает, а только формулирует (находит) в действительности, в закономерностях социального развития. Закон основывается на этих социальных закономерностях, а не идет с ними вразрез.
Закон не может быть рожден вне профессиональной юридической деятельности.
Идея правильного закона – в идее коммуникации, взаимосвязи субъектов.
23. Сущее и должное как категории философии права.
Фраза одного из современных политиков «хотели как лучше, а получилось как всегда» достаточно красноречиво показывает, что многие знают «как должно быть». Но между «должно быть» и «есть» проходит некая черта, отделяющая желаемое от действительного, цель от результата. В правовой сфере дилемма «как должно быть» и «как есть» проявляется в форме взаимосвязи, взаимосогласования сущего и должного.
Сущее в самом широком смысле представляет собой наличное бытие. В контексте права можно сказать, что сущее – это наличная правовая реальность, это то, что есть в действительности.
Должное– это то, что должно быть, это целеполагаемый результат, модель-телеотип, идеальная конструкция будущей необходимой правовой реальности.
Несовпадение, рассогласованность сущего и должного возникает вследствие двойственности права как социального явления. Суть этой двойственности заключается в том, что по своему функциональному предназначению право выступает регулятором целеполагаемых общественных отношений, но одновременно является и формой общественных отношений, результатом их регулирования и формой существования общества как деятельности людей.
Из этого следует не только то, что право создаётся обществом, людьми, но и отсутствие адекватности, полного совпадения между всеобщим регулятивом и фактически складывающимися отношениями в обществе. Деятельность отдельного человека также подвержена внутренней и внешней регуляции, следовательно, и на индивидуальном уровне регулятивы и фактическое поведение человека не совпадают.
В философско-правовой мысли взаимодействие и взаимоотношение сущего и должног о рассматриваются в различных контекстах: как взаимосвязь свободы (сущее) и необходимости (должное); как соотношение нормы (должное) и поступка (сущее); как соответствие ценности (должное) и ценностного отношения (сущее) и т.п. В практическом аспекте проблема сущего и должного выражается как несовпадение целей и результатов деятельности и на социетальном, и на индивидуальном уровнях.
В данном случае взаимодействие сущего и должного рассматривается в контексте взаимосвязи предписания, выраженного правовой нормой, и исполнения нормативного требования, выраженного определённым действием или бездействием. Кроме того, ещё раз подчеркнём, что сущее и должное имеют по крайней мере два аспекта – социальный и личностный. Последний детально рассматривается педагогической этикой и педагогической теорией в целом. Поэтому мы основное внимание уделим общесоциальному, философскому аспекту взаимосвязи сущего и должного.
Должное как социальный феномен изучается деонтологией – наукой о должном и долженствовании. Один из основных вопросов деонтологии сводится к причине возникновения и механизму формирования нормы как должного. Существует несколько подходов к его решению.
Исторически первый подход, связанный с исследованием нормы как общего, блага, предполагает, что люди сначала должны рационально осознать свои потребности и интересы, своё «благо», а затем, на основе этого осознания, сформулировать норму-требование. В действительности же возникновение нормы и осознание её «благости» – события неодновременные. Скажем, запрет на инцест возник задолго до рационального осмысления вреда кровосмешения.
Общее и особенное сущего и должного в морали и праве обусловлены прежде всего наличием общего и особенного в самой природе морали и права как феноменах социальной жизни. Проблема соотношения морали и права с давних времён стояла в центре философско-правовой мысли. Ей посвятили свои труды Аристотель и Ф. Бэкон, Ш. Монтескье и И. Кант, Г. Гегель и Д. Остин, В. Соловьёв и Н. Бердяев, С. Десницкий и А. Куницын.
Следует подчеркнуть, что все классики мировой философско-правовой мысли рассматривали право как низшую ступень (уровень) морали. Право, убеждали они, менее духовно, чем мораль, правовая регуляция всегда принудительна, а посему более ограничена по сравнению с регуляцией нравственной.
24. Юридическая герменевтика: интерпретация должного и сущего.
Как самостоятельное философское учение герменевтика возникла в начале XIX века. Ее родоначальниками считаются немецкие философы. (Шлейермахер (1768-1834) и Шлегель (1772-1829), которые впервые поставили проблему понимания как разновидность искусства.
Герменевтика тесно связано с правом. Однозначность толкования законов, позволяет воспринимать их как нечто обязательное и общее для всех, устраняет их двусмысленность.
Одним из методов познания правовой реальности является герменевтический метод, или герменевтика – теория интерпретации, понимания, истолкования текстов.
Возможности герменевтики в толковании законов довольно значительны и многогранны. Это проявляется:
1. во-первых, герменевтика это философский способ постижения опыта, поиска истины;
2. во-вторых, герменевтика как теория и метод требует, чтобы частное согласовывалось с целым. Применительно к правовой сфере это означает: любой закон, подзаконный акт должны выражать интересы жизненного мира, а не отдельной монополии, холдинга, «семьи», олигарха;
3. в-третьих, теория интерпретации большое внимание уделяет проблеме субъективного в тексте. Любой юридический закон создан людьми и не может не нести в себе элементы субъективного. Другое дело, что эти элементы необходимо свести до минимума, или, по крайней мере, стремится к этому. Именно такой подход и обеспечивает герменевтика;
4. в-четвертых, герменевтика обнаруживает и учитывает мотивы сказанного (сделанного). И здесь юридическая теория и практика располагают большим набором приемов сокрытия (или обнаружения) мотива. Например, чтобы собрать объективные факты при снятии свидетельских показаний, вопросы умышленно формулируются и ставятся таким образом, что самому свидетелю остаются совершенно непонятными. На суде же, наоборот, адвокату или прокурору необходимо мотивировать свою речь, поскольку хорошо мотивированное выступление значительно усиливает фактологическую аргументацию;
5. в-пятых, знать и учитывать ситуацию – также требование герменевтики. В правотворчестве игнорирование экономических реалий приводит к тому, что закон де-юре вступил в силу, а де-факто не выполняется, прежде всего, потому, что не позволяет ситуация. Такое положение сложилось, скажем, с Законами РФ «О ветеранах» и «О статусе военнослужащих». В толковании же законов подверженность интерпретатора ситуативным факторам приводит к нарушению принципа следования букве закона;
6. в-шестых, герменевтика является основной для анализа языка текста. Мир всегда толкуется в языке, любой закон выражен языком, поэтому важно правильно толковать слова, понятия, термины. Убедительным примером важности толкования не только понятия, но даже знака препинания в юридической норме служит известная фраза «Казнить нельзя помиловать».
Категории герменевтики выполняют важную методологическую функцию в толковании законов. Такими категориями являются: предмнение, мнение, предпонимание, понимание, временный интервал, герменевтический круг и др.
Нельзя не учитывать, например того, что предмнение очень мешает принятию закона, поскольку является заранее составленным мнением (часто ошибочным) о его содержании. Не менее вредна и «проекция» как ожидание и желание внести в закон определенную идеологему. Современный процесс законотворчества убедительно демонстрирует, как на базе политических, кастовых, идеологических и лоббистских пристрастий, согласно принципу: этот закон плох уже только потому, что его инициирует несимпатичная мне группа, формируется предмнение.
Центральное место в категориальном аппарате герменевтики занимает герменевтический круг. В своей сути он означает цельное понимание, учитывающее и логические, и исторические, и психологические аспекты текста. Кратко сущность этой категории герменевтика излагает так: только то понятно, что действительно представляет собой единство смысла и содержание текста. Важная категория герменевтики – временной интервал.
Герменевтика утверждает, что тем шире обозрим исторический процесс, т.е. чем больше времени интервал, тем меньше остается места для современных мнений по поводу предмета рассмотрения – текста, события, исторического факта. Субъективность сокращается по мере увеличения отрезка времени, отделяющего исследователя от изучаемого события. Истинное понимание происходит тогда, когда историческое событие вызывает только исторический интерес. Например, тексты законов времен Платона и Аристотеля имеют сегодня лишь исторический интерес, поэтому их анализ и оценка более объективны, чем те, что давались при жизни этих философов.
Герменевтика занимается разными методами интерпретации, в рамках этой теории идет постоянный поиск средств понимания явлений, нуждающихся в объяснении, толковании. К разряду таких явлений, безусловно, относятся юридические документы, правовые нормы, законы и подзаконные акты. В этом отношении все то положительное, что накоплено в теории интерпретации, можно и должно использовать в правовой сфере жизнедеятельности человека.
25-28??????????