Структура и содержание договора международного аутсорсинга

Унифицированная международная нормативно-правовая база заключения контрактов международной купли-продажи услуг на сегодняшний день представлена такими нормативными актами, как:

- Руководство по составлению международных договоров на консультационный инжиниринг (ЕЭК ООН, 1982 г.);

- Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге»
(1988 г.);

- Руководство на составление международных договоров на услуги, связанные с материально-техническим обслуживанием, ремонтом и эксплуатацией промышленных и других сооружений (ЕЭК ООН, 1987 г.);

- Руководство по составлению международных договоров между сторонами, объединяющимися для осуществления конкретного проекта (ЕЭК ООН, 1979 г.);

- Руководство по составлению международных договоров о промышленном сотрудничестве (ЕЭК ООН, 1976 г.) и др.

Важной особенностью договора между покупателем и поставщиком аутсорсинговых услуг является тот факт, что аутсорсинговые отношения по своей сути подразумевают гораздо более плотный и постоянный контакт между контрагентами, чем при заключении контрактов международной купли-продажи товаров или услуг. Как правило, аутсорсинговые контракты являются среднесрочными или долгосрочными. Данные взаимоотношения должны характеризоваться регулярными контактами между представителями аутсорсера и поставщика, что требует гармонизации процессов управления аутсорсинговым контрактом с обеих сторон.

Учитывая специфику международного аутсорсинга с его высоким уровнем неопределенностей и рисков, потенциальные контрагенты для оформления своих отношений могут использовать один из нижеперечисленных видов договоров:

1. Краткосрочные – которые, по нашему убеждению, не являются в полном смысле отражением аутсорсинговой концепции, т.к., как правило, не позволяют получить дополнительную «ценность» от их использования, а лишь дают возможность приобретения каких-либо краткосрочных выгод. Подобного вида соглашения являются, по сути, способом опробирования возможности использования международного аутсорсинга на практике. Сотрудничество сторон в рамках данного договора не носит продолжительного характера, т.к. необходимость в оказываемой услуге повторно не возникает (например, проектные работы, наладка сложного оборудования и т.д.).

2. Долгосрочные – предполагающие длительное взаимодействие сторон в определенной ими сфере. Их можно, в свою очередь, классифицировать следующим образом:

a. постоянные договорные отношения – выполнение обязательств в рамках заключенного договора о международном аутсорсинге относительно заранее установленного объема работ;

b. смешанные договорные отношения – предусматривающие помимо долгосрочного сотрудничества в определенной сфере еще и выполнение одноразовых работ, что находит свое отражение либо в заключении отдельных договоров, либо в заключении дополнительных соглашений к договору, уже существующему.

Необходимым условием при заключении международного контракта между сторонами аутсорсинговой сделки будет являться соблюдение законодательства стран контрагентов, в том числе и в части требований и порядка оформления международных сделок. На сегодняшний момент в мире прослеживаются две разнонаправленные тенденции, одна из которых заключается в поощрении со стороны государства использования международного аутсорсинга, а другая – в стремлении к его максимальному ограничению. Особо явно различие проявляется при рассмотрении данных процессов со стороны иностранных поставщиков, предлагающих свои услуги предприятиям-резидентам, и местных поставщиков, стремящихся выйти на внешний рынок (см. табл. 1).

 

Таблица 1 – Законодательные инициативы, регулирующие использование международного аутсорсинга для покупателей / поставщиков аутсорсинговых услуг в различных странах

Страна	Основные законы, регулирующие аутсорсинговые отношения, в т.ч. международные	Краткое содержание законов и законодательных актов, стимулирующих / ограничивающих использование международного аутсорсинга для иностранных аутсорсеров	Краткое содержание законов и законодательных актов, стимулирующих / ограничивающих использование международного аутсорсинга для местных аутсорсеров
США	Свод законов США U.S.C. §§ 1681, 6801-6827 Thomas-Voinovich Amendment Fair and Accurate Credit Transactions Act of 2003, Pub. L. No. 108-159, 117 Stat. 1952 American Manufacturing Jobs Retention Act of 2003, H.R. 3134, 108th Cong.	В целом, ограничения отсутствуют	Более 100 законодательных актов в 36 штатах Основные ограничения: запрет использования для предприятий, получающих государственную помощь; при необходимости передачи конфиденциальной информации (напр., данные о пациентах); прозрачность функционирования иностранных call-центров - предоставление информации об их местонахождении и переадресация вызовов на американских операторов по первому требованию властей В отдельных штатах предоставляются дополнительные льготы для
			компаний, не использующих международный аутсорсинг (напр., Северная Каролина, Теннесси)
ЕС		В целом, ограничения отсутствуют Информация по всем крупным контрактам в государственной сфере должна быть опубликована в Официальном журнале ЕС	В целом, ограничения отсутствуют Информация по всем крупным контрактам в государственной сфере должна быть опубликована в Официальном журнале ЕС
Индия	Agreement on trade related intellectual property right Indian Civil Procedure Code, Sections 13, 15, 44A Indian Evidence Act, Section 41	Очень хорошее законодательство в области защиты прав интеллектуальной собственности Абсолютная свобода в праве выбора, законодательство какой страны будет применяться, а также в выборе местоположения суда	В целом, ограничения отсутствуют
Китай	Письмо Канцелярии Государственного Совета КНР «по вопросам содействия развитию услуг аутсорсинга», № 9, 2009 от 15.01.2009г.	Принято решение о выделении с 01.01.2009г. 20 городов страны в качестве образцовых для развития аутсорсинга: Пекин, Тяньцзинь, Шанхай, Чунцин, Далянь, Шэньчжэнь, Гуанчжоу, Ухань, Харбин, Дацин и др., в которых будет оказываться финансовая и страховая поддержка, материальная поддержка из бюджета, возможность установки особого рабочего времени, субсидирование расходов на обучение новых сотрудников, налоговые льготы	В целом, ограничения отсутствуют
Украина	Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV (гл. 61, 63) Закон Украины от 28.12.94 г. № 334/94-ВР «О налогообложении прибыли предприятий» (в редакции Закона от 22.05.97 г. № 283/97-ВР) Закон Украины от 03.04.97 г. № 168/97-ВР «О налоге на добавленную стоимость»	Проблемы защиты информации личного и коммерческого характера, в т.ч. и в информационно- коммуникационных системах; слабое распространение электронного документооборота и электронной цифровой подписи и др. Включение в некоторых случаях в цену аутсорсинговой услуги НДС Несоответствие законодательной базы Украины в сфере внешнеэкономической деятельности правовым нормам, принятым в Европе и в мире	Несоответствие законодательной базы Украины в сфере внешнеэкономической деятельности правовым нормам, принятым в Европе и в мире
Россия	Гражданский кодекс РФ, гл. 39	Проблемы защиты информации личного и коммерческого характера Отсутствие понятия аутсорсинговых отношений в основных законах страны Неотрегулированная законодательная база в сфере внешнеэкономической деятельности, в т.ч. инвестиционной	Отсутствие понятия аутсорсинговых отношений в основных законах страны Возможное возникновение необходимости уплаты НДС в случаях неполного отражения в договоре всех аспектов сути аутсорсингового соглашения

 

Как следует из таблицы, в российском законодательстве к договору об оказании аутсорсинговых услуг, в силу отсутствия на него прямой ссылки в законе, относят, как правило, договор возмездного оказания услуг, согласно которому поставщик аутсорсинговой услуги обязуется по заданию заказчика (аутсорсера) оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (п. 1 ст. 779 ГК РФ).

Правила гл. 39 ГК РФ применяются к договорам оказания аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по подбору кадров и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам:

- подряда;

- выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ;

- перевозки;

- транспортной экспедиции;

- банковского вклада;

- банковского счета;

- расчетов;

- хранения;

- поручения;

- комиссии;

- доверительного управления имуществом.

Одно из главных преимуществ международного аутсорсинга, возникающее у российского заказчика аутсорсинговых услуг, заключается в том, что в случаях, когда иностранная организация является поставщиком аутсорсинговой услуги, у него отменяется обязанность по удержанию и уплате НДС в качестве налогового агента (пп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ). Данное право подтверждается наличием у аутсорсера следующих документов (п. 4 ст. 148 НК РФ):

1) контракт, заключенный с иностранной организацией;

2) документы, подтверждающие факт оказания услуг.                                              

В случае же, если иностранная организация, выполняя свои обязательства в рамках договора о международном аутсорсинге, предоставляет свой персонал для работы на территории России, то, хотя обязанность по уплате НДС в бюджет и возникает, он, тем не менее, может быть принят к вычету (пп. 1, 2 ст. 161, п. 3 ст. 174, п. 3 ст. 171 НК РФ).

Учитывая тот факт, что объем гражданских прав и обязанностей, их реализация, а также соотношение частных и публичных интересов, возникающих в рамках договоров, подразумевающих переход на аутсорсинговое взаимодействие, до сих пор вызывают много споров, а налоговые органы в большинстве случаев склонны рассматривать данные договоры как элемент схемы, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды, необходимо очень внимательно подходить к процессу составления контракта на оказание аутсорсинговых услуг.

Отсутствие общепринятых рекомендаций по составлению контракта в данной области приводит к тому, что, во-первых, осложняются переговоры контрагентов в силу необходимости проведения изучения законодательства страны-контрагента, во-вторых, остро встает проблема урегулирования расхождения в национальных законодательствах стран и, в-третьих, возникает возможность навязывания более сильной и опытной в сфере аутсорсинга стороной своих условий контрагенту.

В этой связи отметим, что широкое разнообразие процессов и функций, подлежащих к передаче на аутсорсинг, требует дифференцируемого подхода не только к каждому выделяемому нами предметному виду аутсорсинга, но и к подвидовым его разновидностям. Данное замечание требует от нас рассмотрения содержания аутсорсингового контракта в двух плоскостях:
1) определение общих для всех видов аутсорсинга пунктов соглашения и
2) выделение специфичных статей для каждого отдельно взятого предметного вида / подвида аутсорсинга.

Стандартное внешнеторговое соглашение в сфере аутсорсинга, как правило, содержит в себе следующие пункты:

- Преамбула – в которой указывается название и номер контракта, место и дата его заключения, полное и сокращенное наименование сторон, ФИО представителей сторон, ссылка на основание их полномочий на заключение договора и др.;

- Предмет контракта – содержит определение предмета договора (полная характеристика и описание всех специфических черт передаваемых на аутсорсинг процессов / функций), а также в зависимости от предмета может включать: требования к технической документации, к маркировке и упаковке, предоставляемых в рамках аутсорсинга услуг / товаров, возможность внесения усовершенствований и изменений в предмет контракта и т.п., ссылку на применяемые при разработке договора национальные законодательства, порядок оформления любых документов, касающихся договора, и т.д.

В силу комплексности предмета контракта в сфере аутсорсинговых взаимодействий возможно вынесение некоторых требований в отдельные статьи соглашения (например, включение пунктов Соглашение об уровне предоставляемых услуг (Service Level Agreement), условия передачи обязательств по договору третьей стороне и др.);

- Обязанности сторон – обязательства (гарантии) заказчика и поставщика аутсорсинговых услуг на протяжении аутсорсингового взаимодействия, включая обязанность предоставления информации, обязанности по уплате налогов, сборов и пошлин и др.;

- Срок контракта – указывается длительность аутсорсингового контракта;

- Период перевода процессов на аутсорсинг – устанавливаются конкретные сроки и условия передачи процессов / функций, выполнявшихся в рамках компании поставщику, требования к возможным изменениям данных процессов и др.;

- Цена и общая стоимость контракта – включает в себя указание цены / платежей по контракту и общей стоимости контракта, методы расчета цены (с расчетом, чтобы при реализации всех огово­ренных условий можно было однозначно установить цену товара / услуги и сумму контракта), а также объем возможных налогов, пошлин и сборов, суммы возврата денежных средств в случае несоответствия уровня оказываемых услуг установленному и др.;

- Порядок расчетов – раскрывает валюту, формы, способы, сроки и основания платежа, способы фиксации валютного курса и т.д.;

- Ответственность сторон – установление ответственности сторон за неисполнение договорных обязательств во всем объеме или по некоторым пунктам согласно законодательству определенной ими страны, условия ограничения размера ответственности и др., а также раскрытие последствий невыполнения договорных обязательств;

- Документы обслуживания – приведение перечня, форм, сроков предоставления документов, необходимых для осуществления перевода процессов / функций на международный аутсорсинг и их исполнения поставщиком, и др.;

- Изменение обстоятельств и адаптация договора – закрепление любых событий и обстоятельств, которые могут привести к уточнению, изменению или расторжению договора, с закреплением максимально допустимых отклонений от уровня рассчитываемых показателей (качество оказываемых услуг, сроки и т.д.);

- Форс-мажор – перечень обстоятельств непреодолимой силы и порядок уведомления сторонами друг друга об их возникновении. Отметим, что данные обстоятельства включают в себя не только природные катаклизмы и чрезвычайные обстоятельства общественной жизни, но и возможные запретительные и ограничительные акты государственных органов, изменение законодательства и др.;

- Арбитраж – способы и порядок урегулирования споров с указанием местоположения арбитражного суда, окончательности выносимого им решения и возможности его обжалования, а также сроки предъявления претензий сторонами друг другу;

- Прочие условия – включают, как правило, констатацию принципа неразглашения коммерческой информации и необходимость письменного согласия обеих сторон на ее передачу третьей стороне, подтверждение факта того, что вся предыдущая переписка теряет силу, а изменения и дополнения для приобретения юридической силы должны быть подписаны обеими сторонами
и др.

В случаях, когда в рамках осуществления аутсорсинга возникает необходимость передачи или использования прав интеллектуальной собственности, данный вопрос следует выносить в отдельный пункт контракта;

 - Порядок вступления в силу, изменения и прекращения контракта – определение срока взаимодействия сторон по договору, момент вступления его в силу, условия и порядок продления или прекращения договора, а также запись о том, на каких языках составлен договор, и определение юридической силы каждого из вариантов;

- Юридические адреса сторон – указание реквизитов сторон, наличие подписей, печатей и др.

Особое внимание стоит обратить на стоимостную составляющую контракта, которая без сомнения относится к пунктам наибольшей важности, так как долгосрочность аутсорсинговых отношений ставит вопрос справедливого установления цены в условиях, когда ее долговременное прогнозирование не представляется возможным, особо остро. Наиболее эффективное решение данного вопроса возможно при использовании методики бенчмаркинга (benchmarking) – установления «контрольных» параметров по различным направлениям сотрудничества и их мониторинга в оговоренные сроки, что позволит провести наиболее объективную оценку стоимости контракта на протяжении всего срока его действия.

В рамках бенчмаркинга можно выделить два основных метода установления цены: «сопоставление цен» и «калькуляция затрат».

Первый метод предполагает сопоставление цены, уплачиваемой аутсорсером, с реальной рыночной ценой, которую платят другие аутсорсеры за схожие виды услуг, и наиболее применим в тех случаях, когда информация о стоимости предоставляемых услуг имеется в открытом доступе. В рамках второго метода справедливая цена рассчитывается путем «воссоздания» финансовой модели поставщика услуги на основе имеющейся информации о возможных затратах на их осуществление и среднерыночной стоимости данных услуг. Данный подход наиболее широко используется при аутсорсинге в страны, не имеющие обширного опыта в предоставлении аутсорсинговых услуг, а также широко практиковался во всем мире на начальном этапе развития международного аутсорсинга, когда сам рынок аутсорсинговых услуг не был еще достаточно зрел и схемы ценообразования значительно отличались друг от друга в различных компаниях.

Международная практика показывает, что, как правило, чем более распространенным, унифицированным и однотипным является процесс / функция, передаваемая на аутсорсинг, и чем больше количество поставщиков данной услуги, тем в большей степени приемлем метод снижения цены, и наоборот, чем более уникален и сложен процесс, тем в большей степени вероятно применение метода калькуляции затрат. В кратком изложении условия целесообразности использования каждого из методов ценообразования при проведении бенчмаркинга представлены в табл. 2.

 

Таблица 2 – Условия применения методов сопоставления цены и калькуляции затрат в международном аутсорсинге

Метод сопоставления цены	Метод калькуляции затрат
Имеется детальная информация о ценообразовании поставщика	Комплексные многопредметные контракты, в которых может быть наложение аутсорсинговых услуг
Имеются ценовые значения, по которым можно проводить сравнение	Недостаточная ценовая база для проведения сравнения и расчета
Аутсорсинг процессов/функций данного вида широко распространен и ценовая политика в отношении его у большинства поставщиков одинакова	В стоимости контракта высокую долю занимают внутрифирменные издержки на проведение аутсорсинга Поставщик услуги использует слишком сложную схему определения стоимости аутсорсинговой услуги

 

Обращение к специфике каждого вида аутсорсинга в отдельности, исходя из его предметной классификации, показывает, что контракты в области международного аутсорсинга могут включать в себя элементы следующих видов договоров:

1. в сфере аутсорсинга производственных процессов – элементы контракта международной купли-продажи, договора подряда, договора о материально-техническом обслуживании производства, договора о международной производственной кооперации, соглашения о промышленном сотрудничестве, комбинированного международного договора о поставке оборудования и лицензий и др.;

2. в сфере аутсорсинга бизнес-процессов – элементы договора подряда, договора о материально-техническом обслуживании производства, договора перевозки и др.;

3. в сфере аутсорсинга познавательных процессов и знаний – элементы лицензионных соглашений (на изобретение, ноу-хау, товарный знак), комбинированного международного договора о поставке оборудования и лицензий, договора о выполнении НИОКР и др.

В связи с этим сторонам при разработке аутсорсингового соглашения целесообразно в том числе руководствоваться рекомендациями международных принципов и конвенций применительно к перечисленным видам договоров. К ним прежде всего необходимо отнести:

- конвенции и соглашения, регламентирующие вопросы международной торговли товарами и услугами: Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская Конвенция), Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС), Принципы международных коммерческих договоров (УНИДРУА), общие условия контракта на поставку оборудования и машин для экспорта ЕЭК ООН, общие условия экспортных поставок машинного оборудования ЕЭК ООН, общие условия экспортных поставок и монтажа машинного оборудования ЕЭК ООН и др.;

- конвенции и соглашения, регламентирующие международное инвестиционное сотрудничество: Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам, Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств и др.;

- документы, регулирующие вопросы права на интеллектуальную собственность: Евразийская патентная конвенция, Конвенция по охране промышленной собственности и др.;

- документы, регулирующие международные перевозки: Конвенция ООН о международных смешанных перевозках грузов, Конвенция ООН о морской перевозке грузов, Международная конвенция по безопасным контейнерам (КБК), Конвенция для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок, Конвенция о договоре международной дорожной перевозки грузов и др.;

- конвенции и соглашения в области международных коммерческих споров: Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, Арбитражный регламент Международной торговой палаты, Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, Европейская конвенция о введении Единообразного закона об арбитраже и др.