2020-01-15
707
В ст. 147 УПК РФ законодатель уточняет порядок возбуждения уголовных дел частно-публичного обвинения. Данная статья гласит, что уголовные дела, указанные в ч. 3 ст. 20 УПК РФ, в том числе по ст. 146. УК РФ, возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего. Производство по таким делам ведется в общем порядке.
Напомним, что в соответствии с ч. 1 ст. 42. УПК РФ потерпевшим могут признаваться не только физические, но и юридические лица в случае причинения преступлением вреда их имуществу и деловой репутации. Изучение уголовных дел о выпуске контрафактной аудио или видеопродукции, а также программного обеспечения показало, что все уголовные дела по ст. 146 УК РФ возбуждались по заявлению от организаций, представляющих права правообладателя.
Таким образом, следователь, решая вопрос о возбуждении уголовного дела рассматриваемой категории должен убедиться в наличии заявления от правообладателя либо его представителя, действующего на законных основаниях.
Также следует достаточно осторожно относится (о чем речь пойдет далее) к самостоятельным проверкам сведений о реализации контрафактной продукции, производимым работниками данных организаций без участия сотрудников правоохранительных органов.
В соответствии со ст. 144 УПК РФ дознаватель, орган дознания, следователь обязаны принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах компетенции, установленной УПК РФ, принять по нему решение в срок не позднее 3 суток со дня поступления указанного сообщения. Согласно ч.3 указанной статьи, руководитель следственного органа, начальник органа дознания вправе по ходатайству соответственно следователя, дознавателя продлить до 10 суток срок.
Выделение фактов выпуска и оборота контрафактной продукции.
Как показывает изучение следственной практики и специальной литературы, основная информация о выпуске и обороте контрафактной продукции определенными лицами стала известной органами расследования[19]:
- в результате оперативно-розыскных мероприятии, проводимых ОБЭП;
- в результате проверок иных подразделений органов внутренних дел;
- от представителей правообладателей той или иной продукции;
- в ходе анализа рекламы различных фирм и частных лиц о производстве услуг по выпуску и обороту продукции, которая может выпускаться контрафактным путем;
- в ходе расследования иных уголовных дел, прежде всего экономической направленности;
- от представителей иных правоохранительных органов и ведомств, прежде всего ФСНП и таможенных органов;
- от зарубежных правоохранительных органов;
- от отдельных граждан и организаций, направивших письма и иные сообщения в правоохранительные органы.
При выявлении фактов выпуска и оборота контрафактной продукции необходимо иметь ввиду, что определенная и наиболее активная часть субъектов, занимающихся указанным видом деятельности, в силу «технической направленности» этой деятельности, все больше используют достижения научно-технического прогресса, в частности компьютерную технику. Особенно это характерно для субъектов, занимающихся незаконным оборотом программного обеспечения, которые зачастую рекламируют свои услуги через Интернет. Это обстоятельство должны использовать работники оперативных подразделений для выявления субъектов, занимающихся указанной преступной деятельностью.
Некоторые авторы выделяют так называемые меры пассивного выявления информации о выпуске и обороте контрафактной продукции. В частности. О.А. Дворянкин к таким мерам относит:[20]
- создание «технических ловушек» для нарушителей (для выявления компьютерных пиратов могут использоваться, например, Интернет серверы и BBS станции);
- публикации в средствах массовой информации объявлений об оптовой продаже-покупке упаковки, а также продукции авторского или смежных прав по демпинговым ценам;
Доследственная проверка.
Анализ уголовных дел рассматриваемой категории, по мнению автора, опровергает сомнения некоторых криминалистов о целесообразности ее проведения и закрепления в уголовно-процессуальном законе[21]. Применительно к данной категории дел доследственная проверка является важным этапом доказывания, на котором закладывается фундамент доказательственной базы обвинения в целом[22]. Общая схема, методика и процессуальный режим проверки по делам исследуемой категории аналогичны проверкам по другим составам преступлений[23].
Почти всегда по делам данной категории производятся проверочные закупки и осмотры мест происшествия и объектов, имеющих признаки контрафактное.
Однако проведению этих действий по общему правилу, когда правоохранительные органы имеют резерв времени, позволяющий провести указанные действия внезапно, должно предшествовать проведение комплекса оперативно-розыскных мероприятий. К сожалению, как показывает изучение следственной и судебной практики, оперативно-розыскные мероприятия, кроме проверочной закупки, редко используются при расследовании данных дел. Между тем, УПК РФ 2001 года в ст.89 предусматривает возможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания если они отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам данным кодексе.
Проверочная закупка.
Одно из основных тактических требований к проведению торговой закупки является ее внезапность. В связи с этим, на наш взгляд, необходимо подчеркнуть важность тесной взаимосвязи и сотрудничества с представителями антипиратских организаций. Иногда работники этих организаций по собственной инициативе проводят проверки точек, где предполагается реализация контрафактной продукции.
К участию в проверочной закупке приглашаются понятые.
Проведению проверочной закупки, осмотру места происшествия и получению объяснений от лица, заподозренного в выпуске или обороте контрафактной продукции, должна предшествовать серьезная подготовительная работа.
В ходе данной работы, используя вес возможности оперативно-розыскной деятельности, необходимо получить информацию о принадлежности тех или иных смежных прав, узнать, как выглядит оригинальный продукт правообладателя; при необходимости провести отбор образцов продукта для сравнительного исследования; исследовать его; в ходе наблюдения произвести разведку местности, получить иную необходимую информацию, в том числе сделать предварительный прогноз о приблизительном размере причиненного правообладателю ущерба.
На основании собранной информации следует выработать тактику конкретной операции по проведению проверочной закупки, осмотру места происшествия и отобранию объяснений от заподозренного лица.
В частности, рекомендуется выбирать объект для проверочной закупки таким образом, чтобы контрафактные диски (кассеты) находились на прилавке произвести систематическое, а не разовое наблюдение, подтверждающее, что заподозренный субъект занимается изготовлением или реализацией контрафактной продукции в виде промысла; зафиксировать возможные средства конспирации, предпринимаемые наблюдаемым лицом.
Поскольку данные мероприятия устанавливают наличие признаков преступления, а протоколы проверочной закупки либо осмотра содержат важную доказательственную информацию, данные действия должны проводиться и оформляться в строгом соответствии с требованиями закона, Федерального закона «Об оперативно розыскной деятельности», Уголовно-процессуального кодекса РФ.
В ходе этих действий оперативные работники и следователь должны четко и полно фиксировать все значимые для дела обстоятельства, при этом, имея ввиду, что значение имеет не только наличие каких либо сопровождающих продукцию документов - накладных, квитанций, лицензионных соглашений и (или) договоров, но и отсутствие таковых у проверяемого лица, о чем делается отметка в протоколе.
Необходимо подчеркнуть, что с точки зрения установления факта нарушения авторских и смежных прав основным юридическим критерием является отсутствие разрешения правообладателя на тот конкретный способ использования, который осуществлялся нарушителем, например, тиражирование (воспроизведение), продажа (распространение) и другие.
Получение объяснения.
При необходимости в ходе проведения проверки следователь вправе получить объяснения. Частности заключаются лишь в том, от кого получать объяснения и что при этом нужно выяснить. Кроме того, следует учитывать, что преступления в сфере выпуска и оборота контрафактной продукции часто сочетаются с иными составами преступлений, такими как: незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ); контрабанда (188 VK РФ), приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем (ст. 175 УК РФ); уклонение гражданина от уплаты налога - уклонение от уплаты налогов с организации (ст. 198,199 УК РФ), обман потребителей (ст. 200 УК РФ) и другие. Разрабатывается план проведения опроса, в котором необходимо отразить вопросы, которые необходимо выяснить у субъекта, заподозренного в выпуске и обороте, контрафактной продукции.
Истребование необходимых материалов.
Истребование материалов как проверочное процессуальное доследственное действие выражается в официальном предложении, адресованном администрации учреждения, предприятия -организации должностному лицу или гражданину, представить определенные письменные документы или же предметы. Прежде всего, следует предложить заподозренному лицу представить документы, подтверждающие законность его действий.
Для выяснения и подтверждения наличия соответствующих прав у организаций либо частных лиц в отношении использования, аудио-видео продукции, либо программного обеспечения также запрашиваются юридические отделы правообладателя.
Кроме того, важными являются сведения о величине, характере и размере ущерба. Они запрашиваются у потерпевшей стороны.
Таким образом, к моменту принятия решения о возбуждении уголовного дела, следователь должны иметь ответы и документальное их обоснование
Следственный осмотр.
Объектами следственного осмотра по делам о расследовании выпуска и оборота контрафактной продукции являются:
1) помещения, в том числе жилые, где производится контрафактная продукция либо устанавливается нелицензионное программное обеспечение;
2)помещения либо иные хранилища, в которых хранится контрафактная продукция;
3)автотранспорт, в котором перевозится контрафактная продукция;
4)место реализации контрафактной продукции, которыми, как отмечалось ранее, являются как помещения (магазины, киоски), так и иные объекты -торговые ряды на рынках, лотки, автотранспорт;
5)предметы преступления - аудио или видеокассеты с признаками контрафакности, их упаковка и маркировка, компакт-диски, их упаковка и маркировка; компьютерная техника, на которой инсталлировано нелицензионное программное обеспечение;
6)орудия и средства совершения преступления - оборудование для изготовления аудио или видеозаписей, компакт-дисков, их упаковки;
7) документы, подтверждающие или опровергающие факт выпуска и оборота контрафактной продукции.
К общим принципам следственного осмотра относятся:
1)неотложность (своевременность);
2) объективность, полнота и всесторонность;
3) целеустремленность;
4) использование научно-технических средств и помощи
специалистов;
5) соблюдение правил обращения с исследуемыми объектами,
разработанными криминалистами;
6) единое руководство осмотром1.
Следственный осмотр производится по общим правилам ст. 164 УПК РФ.
Необходимо обратить внимание на участие понятых в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей.
Поскольку действия по выпуску и обороту контрафактной продукции в труднодоступной местности практически не осуществляются, а производство осмотра по данной категории дел не угрожает жизни и здоровью людей, участие понятых в ходе указанного следственного действия является, на наш взгляд, обязательным. В целях «чистоты» и надежности доказательственной базы нецелесообразно использовать в качестве понятых и сотрудников, общественных организаций, занимающихся противодействием выпуска контрафактной продукции. - Такие лица могут обоснованно расценены стороной защиты как заинтересованные в исходе дела. Как отмечалось ранее, работники указанных организаций могут и должны привлекаться к проведению следственных действий в качестве специалистов.
Специфику проведения следственных осмотров по делам о выпуске и обороте контрафактной продукции предопределяют следующие обстоятельства:
• Объекты осмотра по делам рассматриваемой категории, зачастую бывают рассредоточены по нескольким местам, удаленным друг от друга.
• В ходе осмотров по делам указанной категории часто приходится вторгаться в жилища подозреваемых.
В связи с этим обстоятельством, следует иметь ввиду, что по делам о выпуске и обороте контрафактной продукции случаи проведения осмотров и обысков со вторжением в жилища без санкции суда должны действительно носить исключительный характер. Следует также учитывать и то, что в настоящее время преступление, предусмотренное ст. 146 УК РФ не относится к категорий тяжких, лица, его совершающие не представляют непосредственную угрозы для жизни и здоровья иных граждан, суды, как правило, назначают им наказание не связанное с лишением свободы. Поэтому велика вероятность того, что большинство осмотров, проведенных по делам данной категории без санкции судьи в порядке ст. 165 УПК РФ, будут в дальнейшем признаваться судьями незаконными.
• По делам о выпуске и обороте контрафактной аудио и видеопродукции, а также незаконном обороте программного обеспечения, производство осмотра в помещении, где производится либо хранится контрафактная продукция, либо в жилище, о чем речь шла ранее, в некоторых случаях перерастает в обыск.
При этом следует иметь ввиду, что производство обыска возможно лишь после возбуждения уголовного дела.
Специфику проведения осмотра по делам рассматриваемой категории преступлений также обуславливает многочисленность объектов осмотра. В ходе осмотра обнаруживаются десятки, сотни, а иногда и тысячи экземпляров контрафактной продукции, полуфабрикатов упаковок, множество аудио, видео и компьютерной техники, большое количество документов. Поэтому по делам данной категории следует активно использовать положения УПК РФ, изложенные в ч.3 ст. 177 УПК РФ: Если для производства осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен, то предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписями следователя и понятых на месте осмотра. Изъятию подлежат только те предметы, которые могут иметь отношение к уголовному делу. При этом в протоколе осмотра по возможности указываются индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов.
По делам указанной категории привлекаются специалисты разного профиля, но чаще всего это специалисты в области зашиты авторских и смежных прав; специалисты в области производства аудио или видеопродукции, специалисты в области полиграфии и специалисты в области защиты компьютерной информации.
При подготовке к осмотру помещений, в том числе жилых, где производится либо хранится контрафактная продукция или устанавливается нелицензионное программное обеспечение, необходимо принять во внимание следующие обстоятельства.
Под жилищем законодатель понимает индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение, независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания (ст. 5 п. 10 УПК РФ).
С учетом особенностей помещения (жилое, производственное, склад, офис) следует осуществить подбор- специалистов. Если достоверно установлено, что в жилом помещении находятся лишь предметы преступления, целесообразно привлечение в качестве специалиста работника «антипиратской» организации. В случае если будет - "осматриваться производственное помещение, в котором осуществляется" выпуск контрафактной продукции, целесообразно также приглашение, специалистов в области полиграфии и полиграфического оборудования, а также производства аудио или видеопродукции. При осмотре офисов, в которых установлено нелицензионное программное обеспечение, используется компьютерная техника, необходим специалист в области защиты компьютерной информации.
В соответствии с ч.5 ст. 177 УПК РФ осмотр помещения организации производится в присутствии представителя администрации соответствующей организации.
Особое внимание должно быть уделено моменту проникновения в помещение для производства следственного осмотра. При этом необходимо спрогнозировать меры противодействия, которые возможно будут осуществлять преступники (использование металлических дверей).
Следующим типичным объектом следственного осмотра по рассматриваемой категории дел являются предметы преступления - аудио или видеокассеты с признаками контрафактности, их упаковка и маркировка, компакт-диски, их упаковка и маркировка; компьютерная техника, на которой инсталлировано нелицензионное программное обеспечение.'
В ходе расследования преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ,
возникают следующие типовые следственные ситуации.
1) компьютерные объекты осматриваются с целью получения информации, хранящейся на магнитных носителях, которая имеет отношение к финансовой и иной производственной деятельности субъектов, осуществляющих выпуск и оборот контрафактной продукции;
2) компьютерные объекты осматриваются с целью получения информации о незаконном использовании программных продуктов правообладателей.
В связи с этим, осмотр компьютерной техники должен производиться в любом случае (по крайней мере для получения информации, входящей в первую выделенную нами группу), если таковая обнаружена в ходе осмотра помещения, где предполагается выпуск или незаконный оборот контрафактной продукции.
В соответствии со ст. 180 УПК РФ в протоколах осмотра описываются все действия следователя,
По делам рассматриваемой категории следователь обязан четко зафиксировать какие объекты, документы и где именно он обнаружил, осмотрены ли носители программных продуктов (диски, в том числе и жесткие диски оборудования, дискеты), видео и аудио" кассеты с применением соответствующих технических средств, если да, то каких именно.
0быск и выемка
Обыск - это следственное действие, направленное на принудительное обследование личности, помещений, сооружений, участков местности, находящихся в ведении обыскиваемого лица и членов его семьи, или какой-либо организации, для отыскания и изъятия скрываемых объектов, имеющих значение для дела, а также для обнаружения разыскиваемого лица или трупа.
Различие между обыском и выемкой состоит в том, что при выемке заранее известны искомый объект и его местонахождение.
Согласно ст. 182 УПК РФ, основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.
Обыск производится на основании постановления следователя. Обыск в жилище производится на основании судебного решения,.
При производстве обыска могут вскрываться любые помещения, если владельцы отказываются добровольно их открыть.
К этому следует добавить, что из смысла ст. 146 УПК РФ обыск производится только после возбуждения уголовного уела.
Обыска по делам о незаконном использовании программных, продуктов, (хотя и весьма специфичным) обязательно является компьютерная техника.
В многоэпизодных уголовных делах, и когда расследуется дело о выпуске и обороте контрафактной продукции, совершенном группой лиц, целесообразно в процессе обыска (выемки) производить видеозапись и (или) фотосъемку.
Применение указанных технических средств проводится для запечатления общего вида помещения, а также проводившихся в это время действий, связанных с обнаружением и вскрытием тайников, фиксации индивидуальных объектов и поведения обыскиваемых лиц. Все указанные способы усиливают доказательственную силу обыска или выемки.
Допрос обвиняемого (подозреваемого)
Следователь обязан допросить обвиняемого немедленно после предъявления ему обвинения.
Допрос - это самое распространенное следственное и судебное действие, заключающееся в получении и фиксации непосредственно от допрашиваемого лица, каковым являются потерпевший, свидетель, подозреваемый или обвиняемый, показаний об обстоятельствах, имеющих значение по делу, и производимое в строгом соответствии с уголовно-процесуальным законом.
Общие правила проведения допроса изложены в ст. 189 УПК РФ.
В ходе допроса запрещается задавать наводящие вопросы. В остальном следователь свободен при выборе тактики допроса».
Допрашиваемое лицо вправе пользоваться документами и записями.
Специфика допроса обвиняемого установлена ст. 173 УПК РФ.
В криминалистическом плане ценность признания обвиняемым своей вины заключается в том, что оно дает возможность получить иные доказательства, производные от такого признания. Например, обвиняемый по ст. 146 УК РФ в ходе допроса указывает тайники, в которых он хранил контрафактную продукцию, места производства такой продукции и т.д. Проведенные обыски и осмотры, в случае если они окажутся результативными, не только подтверждают признание обвиняемого, усиливают его доказательственное значение, но и являются самостоятельным доказательством по уголовному делу. В случае, если обвиняемый впоследствии.откажется от сделанного им признания, данные доказательства не утрачивают своей силы, и, кроме того, являются важным средством нейтрализации: ложных оправдательных мотивировок субъектов преступной деятельности.
Подчеркнем, что при получении так называемых «признательных показаний» следователе должен строго выполнять требования ст. 75 УПК РФ. В соответствии с ч.2 указанной статьи, к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.
Интерес представляют сведения о признании своей вины подсудимым, которые были осуждены за выпуск и оборот контрафактной продукции. Признание подсудимыми своей вины (полностью либо частично) характерно для лиц, которые совершили преступление в одиночку. В основном они являлись реализаторами небольших партий контрафактной продукции. Большинство у частников преступных групп, занимающихся указанным видом преступной деятельности, напротив, полностью или частично отрицали свою вину.
Планирование и подготовка к проведению допроса безотносительно категорию расследуемого преступления включает в себя следующие элементы:
а) организационный - обеспечение рационального осуществления допроса (когда и где целесообразно провести его с позиции рационального использования бюджета времени и возможностей следователя;
б) содержательный - определение полноты и взаимосвязи подлежащих выяснению обстоятельств;
в) тактический - установление соответствующих средств и приемов решения конкретных задач допроса.
