Антифундаменталистские теории права и экономики

Эти теории восходят к Толлкоту Парсонсу и его структурному функционализму, но парадигмальный переход от фундаментализма к антифундаментализму связывается с теорией Лумана. В соответствии с его теорией право характеризуется как операциональная закрытая само-существущая и само-производящая социальная подсистема. Право также может быть определено как систематически и институционально генерализованные ожидания нормативного поведения. Это означает, что право представляет собой род информации о возможных действия, предпринимаемых правовой системой и ее активными субъектами – акторами. В соответствии с этой теорией право обладает лишь сигнальной функцией о том факте, что государственный механизм принуждает или не принуждает к исполнению правового предписания.

С другой стороны, системная теория права не относится только и исключительно к правовой системе.  Право – продукт эмерджентной реальности. То же самое можно сказать и о экономике, которая также закрытая система. Согласно Тебнеру право расшифровывает информацию о превомерности/неправомерности, тогда как экономика концентрирует информацию об утилитарности/не-утилитарности. Обе системы тотально автономны, но интеллектуально определенное влияние возможно в ходе декодирования и трансляции информации. Примером такого перевода правовой информации на экономический язык является санкция. Если идея рациональности заложена в правовую система, она должна неким образом экономизироваться. Не означает, что право зависит от экономики и наоборот. Обе системы операционально закрыты, и влияние возможно только в процессе коммуникации и распространения информации в система социальной коммуникации. В то же время процесс развития права и экономики и процесс эволюции фактически представляют собой вид ко-эволюции социальной системы в целом. Этот процесс требует новых регуляторов: вместо традиционного «команда-контроль» право адаптирует опциональную политику, которая является генеральным типом рефлексивного регулирования.

К новой междисциплинарной парадигме.

Фундаменталистские и антифундаменталисткие теории права и экономики вроде бы противоречат друг другу. Это противоречие может быть объяснено в исторической перспективе. Идея историчности справедливости часто усматривается в концепции Аристотеля. Одна общая ремарка: и экономисты, и юристы часто обращаются к Аристотелю. Фактически, пятая книга Никомаховой этики представляет междисциплинарное рассуждение о праве и экономике. В соответствии с аристотелевской традицией можно выделить три уровня социальной интеракции – подарок, обмен, угроза. Дар работает на уровне дружбы и моральности; обмен – на уровне рыночных операций, угроза – на уровне права и государственных санкций. Возможно, наиболее драматичный процесс в теории экономики стала концентрация одиночества на рынке обмена. Такая идентификация всех возможных социальных связей в рыночным обменам привела к «экономическому империализму». Истинная междисциплинарность проекта должна базироваться на более плюралистических посылках, включая социальные отношения и различие между экономическим обменом, моральными обязательствами и правовой системой.

В соответствии с этим необходимо выявлять разные уровни реальности и дифференцировать аспекты социальных отношений. Таким образом, можно предложить два базовых аспекта права. Во-первых, право может быть определено как централизованная информация в форме познаваемого источника относительно ожиданий поведения других агентов. Во-вторых, право – институционализированный нормативный механизм и в этом смысле он может быть рассмотрен как основание социального порядка.

Можно утверждать, что ограничения рынка идентичны ограничениям в процесс формирования обмена ценностями. Регулярные рыночные обмены проходят без прямой интервенции правовых институтов. Право – это только вид информации. Но если имеет место коллапс в процессе обмена, если стороны не способны определить цену в процессе торговли, когда возникает проблему толкования условий обмена или проблема принуждения или свободы заключения договора, применяется право. Таким образом, юриспруденция становится само-ценным институтом. Суды, конечно, действуют в институционализированной правовой среде и их активность определена предприсанными правилами и принципами, включая правила интерпретации правовых текстов или норм прецедентного права. В соответствии с юридическими правилами и принципами суды устанавливают новые условия и разрешают конфликты между сторонами. Это решение обычно гарантируется силой государственного принуждения.