Законопроект о введении механизма ликвидационного неттинга в Российской Федерации

Федеральная служба по финансовым рынкам разработала и направила на рассмотрение Правительства России проект федерального закона “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации” (в части введения механизма ликвидационного неттинга).

Ликвидационный неттинг — это особая форма неттинга (взаимозачет требований и обязательств. — Прим. ред.), используемая при наступлении определенных событий, к примеру при дефолте одного из участников; применяется для снижения риска по неисполненным контрактам в случае, если с одной из сторон до наступления даты исполнения сделки произойдут определенные события, оговоренные в контракте (к примеру банкротство).[iv]

Сделки с финансовыми инструментами получили широкое распространение на международных финансовых рынках. Участниками сделок с финансовыми инструментами являются частные и институциональные инвесторы, торговые и промышленные предприятия, органы государственной власти, а также финансовые организации и посредники. Все большее число предприятий используют эти инструменты в целях управления рисками.

Такое развитие срочного рынка обусловлено его макроэкономическим значением, которое состоит в выявлении и распределении рисков, а также в его воздействии на процесс ценообразования на рынке базисного актива – товаров, ценных бумаг, процентных ставок и т.д. Участники рынка базисного актива могут получить достоверную информацию относительно его будущей цены, необходимую для решения своих производственных, торговых или стратегических задач.

Формирование российского финансового рынка также идет по пути внедрения сделок с финансовыми инструментами, позволяющих расширить рынок, повысить его стабильность, способствовать этим обращению и сохранению капиталов в стране.

Тем не менее, в настоящее время российский рынок с финансовыми инструментами в значительной степени не соответствует требованиям его участников, а также уровню развития таких рынков в странах с развитой экономикой. Именно поэтому российскому рынку производных финансовых инструментов производители часто предпочитают иностранные финансовые рынки.

Например, для страхования рисков на цветные металлы российские производители используют Лондонскую биржу металлов, а рисков на нефть нефтепродукты – Нью-Йоркскую товарную биржу и Международную нефтяную биржу.

При этом одной из основных причин следует признать недостатки российского законодательства, регулирующего данный сегмент финансового рынка. Подтверждением данной точки зрения может служить положительная динамика срочных сделок, имевшая место после принятия поправок в статью 1062 Гражданского кодекса РФ в части предоставления по ним судебной защиты.

Одним из главных факторов, серьезно сдерживающих развитие срочного рынка, является отсутствие однозначной возможности использования механизма ликвидационного неттинга в отношении всех финансовых сделок, заключенных в рамках единого договора, в случае введения процедур банкротства в отношении одной из сторон по договору. Использование в отношении соответствующих финансовых сделок общих норм законодательства о несостоятельности (банкротстве), регулирующих режим исполнения обязательств должника и порядок отказа от исполнения сделок должника, не позволяет обеспечить максимально возможное снижение системных и кредитных рисков при совершении российскими хозяйствующими субъектами сделок с производными финансовыми инструментами и тем самым повысить устойчивость и надежность национальной финансовой системы в целом.

На развитых финансовых рынках вышеизложенная проблема решается путем заключения генеральных соглашений, которые предусматривают обязательность определения нетто обязательства из всех существующих или будущих обязательств между двумя сторонами в случае наступления определенных соглашением обстоятельств, препятствующих надлежащему исполнению таких обязательств.

Аналогичные условия включаются в договоры и российскими участниками финансового рынка. Российское законодательство не содержит ни прямого запрета, ни прямого указания на возможность заключения соответствующих договоров. В то же время действительность соответствующих соглашений в рамках российского законодательства, в целом, не вызывает сомнений и может рассматриваться как новация (статья 414 ГК РФ), сложное обязательство под условием (статья 157 ГК РФ), альтернативное обязательство (статья 320 ГК РФ) или их комбинация. Однако судебная практика не поддерживает вышеизложенную позицию и, в случае возникновения споров, рассматривает каждое из обязательств как отдельный самостоятельный договор, не связанный с другими обязательствами, существующими между теми же сторонами. Особенно категорична соответствующая точка зрения судебных органов в рамках конкурсного производства, что обусловливается необходимостью защиты прав иных кредиторов должника.

Отсутствие правовой определенности в отношении возможности использования процедуры определения нетто обязательства по финансовым сделкам, заключенным в рамках единого договора, снижает привлекательность использования таких сделок на российском финансовом, товарном и валютном рынках и препятствует их активному использованию, в том числе в целях хеджирования экономических рисков. Несовершенство регулирования срочного рынка в Российской Федерации приводит к дисбалансу в развитии национального финансового рынка.

В связи с этим представляется необходимым внесение изменений в законодательство о несостоятельности (банкротстве), легализующих институт «ликвидационного неттинга», то есть механизма определения нетто обязательства по финансовым сделкам в рамках процедур банкротства.

Законопроектом устанавливаются основные требования к порядку определения нетто обязательства. В частности, законопроектом установлен порядок расчета денежных обязательств, связанных с неисполнением обязательств по финансовой сделке, связанных с поставкой товара, ценных бумаг, валюты или иного имущества. При определении нетто обязательства будет применяться общая процедура, в соответствии с которой определение нетто обязательства будет осуществляться кредитором путем заявления соответствующих требований в рамках процедуры банкротства должника, либо арбитражным управляющим путем предъявления к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании.

В то же время с целью исключения злоупотреблений данным инструментом в ходе конкурсного производства, необходимо в законодательстве о несостоятельности (банкротстве) установить признаки и характеристики соответствующих договоров, категорию сделок, в отношении которых допустимо проводить ликвидационный неттинг, а также порядок определения нетто обязательства. Учитывая то обстоятельство, что согласно статье 1062 ГК РФ судебная защита по срочным сделкам ограничена субъектным составам и предоставляется только в случае, если хотя бы одной из сторон по такой сделке является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций, операций на рынке ценных бумаг, аналогичный подход должен быть использован и при регулировании аналогичных сделок в ходе процедур банкротства.

Кроме того, при регулировании процедур ликвидационного неттинга необходимо также регламентировать право конкурсного (внешнего) управляющего в части отказа от исполнения финансовых сделок должника (от исполнения договоров и иных сделок), заключенных в рамках единого договора. Так, согласно действующему законодательству, используя право отказа от исполнения сделок, конкурсный (внешний) управляющий может отказаться от части заключенных в рамках единого договора сделок с финансовыми инструментами, которые с точки зрения должника находятся «вне денег». Это приведет к нарушению целостности механизмов определения нетто обязательства. Для устранения отмеченного противоречия предлагается явно установить, что управляющий вправе отказываться от исполнения срочных сделок, заключенных в рамках единого договора, только в отношении всех существующих между кредитором и должником обязательств, объединенных таким соглашением.

Законопроектом также предполагается устранить техническую ошибку, допущенную в пункте 6 статьи 512 ФЗ «О рынке ценных бумаг», установив, что данной нормой определяется понятие «финансовых инструментов», как это и предусмотрено пунктом 5 статьи 3 названного закона.

При разработке законопроекта разработчиками был учтен опыт, наработанный международными организациями и ведущими иностранными государствами в сфере регулирования процедур ликвидационного неттинга. В настоящее время положения о неттинге финансовых обязательств действуют практически во всех странах с развитой экономикой.

Внесение предлагаемых законопроектом изменений позволит создать условия для развития национального биржевого и внебиржевого рынка финансовых инструментов. Российские компании и банки, а также госпредприятия и другие организации госсектора получат более широкие возможности для осуществления операций хеджирования (страхования рисков). Становление данного сегмента финансового рынка и снижение рисков вложения в российские активы, в свою очередь, создаст новые благоприятные возможности инвестирования на российском рынке капитала. В целом, считают авторы, принятие соответствующих законодательных норм, направленных на снижение системных и кредитных рисков, будет способствовать углублению, расширению и повышению устойчивости российского финансового рынка.[v]

Заключение

 

Рынок производных финансовых инструментов позволяет снижать риски при совершении сделок с базисными активами, а также создает дополнительную возможность справедливого ценообразования на базисные активы.

В действующем российском законодательстве нет четкого определения производной ценной бумаги, но многие инвесторы вкладывают свои деньги в этот вид ценных бумаг, так как рынок производных ценных бумаг развивается по законам и принципам рынка «основных» ценных бумаг.

В настоящее время рынок производных ценных бумаг активно развивается, основными причинами его бурного развития является плавающий курс большинства мировых валют, высокий уровень развития информационных технологий, а также ослабление влияния государства на работу большинства финансовых органов.

Литература

[i]  www.finance-rus.com

[ii]  «Основные направления налоговой политики РФ на 2010 год и на плановый период 2011 и 2012 годов» (одобрено Правительством РФ 25.05.2009)

[iii] http://worldbiz.ru - Зарубежное законодательство на русском языке

[iv] МОСКВА, 16 ноября. /ПРАЙМ-ТАСС/

[v]   «Разработан законопроект о введении механизма ликвидационного неттинга» 27 Март 2009 в 10:16, рубрики: Гражданское право и процесс. allpravo.ya1.ru