К манипулированию ценами на рынках электрической энергии

(МОЩНОСТИ)

 

В статье рассматриваются актуальные вопросы, связанные с установлением факта заключения соглашений, которые приводят к манипулированию ценами на рынках электрической энергии (мощности).

 

Ключевые слова: монополистическая деятельность, манипулирование ценами, соглашение, согласованные действия, рынки электрической энергии (мощности).

 

В соответствии с ч. 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

Для манипуляционных соглашений законодатель требует совершения действий по их исполнению, которые приводят к манипулированию ценами на рынках электрической энергии, т.е. отрицательно влияют на конкуренцию, что не характерно для квалификации большинства действий как антиконкурентных, предусмотренных антимонопольным законодательством, которые запрещены не только потому, что действительно привели к антиконкурентному результату, но и содержат в себе потенциальную возможность (угрозу) его наступления.

Это означает, что если манипуляционные соглашения и были заключены, но не исполняются либо не привели к манипулированию ценами, то запрет, предусмотренный ч. 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции, не будет нарушен. Соглашения, которые хотя и могут привести к манипулированию ценами на рынках электрической энергии, но не приводят к этому, не подпадают под действие запрета, предусмотренного ч. 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Как верно отмечает М.А. Егорова, "несмотря на то что данные соглашения обладают правовой формой, их антиконкурентный характер определяется только на основании фактически вызываемых ими антиконкурентных эффектов, а именно в конкретных случаях, когда результатом исполнения таких соглашений фактически является манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности). Акцент на рыночном эффекте критерия антиконкурентности в данном случае объясняется сложной структурой договорных связей в таких соглашениях, которая в большинстве случаев не позволяет точно выявить истинные намерения по манипулированию ценами участников данных соглашений и их связь с возникающими антиконкурентными эффектами" <75>.

--------------------------------

<75> Егорова М.А. Угроза ограничения конкуренции: правовая сущность и функциональное содержание // Юрист. 2018. N 1. С. 10 - 19.

 

Важен внешний исчисляемый эффект манипулирования ценами, в основе которого лежит манипуляционное соглашение. Этот эффект сформулирован в Законе об электроэнергетике в определениях манипулирования ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) и манипулирования ценами на розничных рынках и состоит в том, что действия по манипулированию ценами приводят к существенному изменению цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность на оптовом рынке или к существенному изменению нерегулируемых цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность на розничном рынке.

В юридической литературе все способы манипулирования ценами предлагается разделить на манипулирование объемами реализуемой продукции (незаконный вывод в ремонт или из эксплуатации генерирующего оборудования, изменение его оперативных параметров, изменение объемов выработки электрической энергии) и собственно манипулирование ценами <76>.

--------------------------------

<76> См.: Варламова А.Н., Краснова В.А. Правовые проблемы борьбы с манипулированием ценами на рынке электроэнергии и мощности // Закон. 2014. N 3; СПС "КонсультантПлюс".

 

Для квалификации действий как антиконкурентного соглашения, которое привело к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности), необходимо установить совокупность обстоятельств: факт заключения соглашения, совершение каждым участником соглашения действий по манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии. В свою очередь, установление факта манипулирования ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) включает в себя совокупность отдельных обстоятельств, предусмотренных ст. 3 Закона об электроэнергетике. Для установления факта манипулирования ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) необходимо будет установить, что: 1) совершено, в том числе с использованием своего доминирующего положения на оптовом рынке, хотя бы одно из следующих действий: подана необоснованно завышенная или заниженная ценовая заявка на покупку или продажу электрической энергии и (или) мощности. Завышенной может быть признана заявка, цена в которой превышает цену, которая сформировалась на сопоставимом товарном рынке, или цену, установленную на этом товарном рынке ранее (для аналогичных часов предшествующих суток, для аналогичных часов суток предыдущей недели, для аналогичных часов суток предыдущего месяца, предыдущего квартала); подана ценовая заявка на продажу электрической энергии с указанием объема, который не соответствует объему электрической энергии, вырабатываемому с использованием максимального значения генерирующей мощности генерирующего оборудования участника, определенного системным оператором в соответствии с правилами оптового рынка, установленными Правительством Российской Федерации; подана ценовая заявка, не соответствующая установленным требованиям экономической обоснованности, определенным уполномоченными Правительством Российской Федерации федеральными органами исполнительной власти; 2) указанные действия являются экономически или технологически необоснованными; 3) указанные действия приводят к существенному изменению цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность на оптовом рынке.

Для установления факта манипулирования ценами на розничном рынке электрической энергии (мощности) необходимо будет установить, что: 1) совершены действия; 2) эти действия являются экономически или технологически необоснованными; 3) действия совершены лицом, занимающим доминирующее положение; 4) действия приводят к существенному изменению нерегулируемых цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность. Некоторые из указанных признаков совпадают с теми, которые характерны для манипулирования ценами на оптовом рынке. Вместе с тем обращает на себя внимание указание на субъектный состав манипуляционных действий, который включает исключительно хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение.

Такой подход при его буквальном толковании приводит к выводу, что в манипуляционных соглашениях на розничных рынках могут участвовать только доминирующие хозяйствующие субъекты.

Необходимо учитывать, что действия по манипулированию ценами могут быть совершены на оптовом рынке как лицами, занимающими доминирующее положение, так и лицами, не занимающими доминирующее положение.

В случае участия в таком соглашении хозяйствующих субъектов, не занимающих доминирующее положение, даже при участии в нем доминирующего субъекта, соглашение в целом не рассматривалось бы как запрещенное антимонопольным законодательством.

Однако такое понимание противоречило бы отношениям, которые могут складываться на розничных рынках, когда манипулирование ценами является результатом действий недоминирующих субъектов либо когда участниками соглашений являются как доминирующие, так и недоминирующие хозяйствующие субъекты.

С учетом отмеченного предлагается внести изменение в определение манипулирования ценами на розничных рынках электрической энергии (мощности), предусмотрев, что манипулирование ценами на розничных рынках электрической энергии (мощности) возможно также и при отсутствии доминирующего положения. Тем более что в абзаце восьмом п. 2 ст. 25 Закона об электроэнергетике манипулирование ценами на оптовом и розничных рынках может быть совершено как с использованием, так и без использования доминирующего положения.

При этом важно учитывать, что систематическое толкование положений Закона о защите конкуренции и Закона об электроэнергетике позволяет отнести к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) те формы и виды, которые предусмотрены федеральными законами и отнесены ими к формам и видам монополистической деятельности.

Такой подход основан на легальном определении монополистической деятельности, в котором дан неисчерпывающий перечень действий, относимых к монополистической деятельности: злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (п. 10 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

С учетом этого манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) в соответствии с действующим федеральным законодательством связано со следующими прямо поименованными разновидностями запрещенных действий: 1) манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) как форма злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (п. 11 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции); 2) соглашения хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами (ч. 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции); 3) согласованные действия хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие согласованные действия приводят к манипулированию ценами (ч. 2 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции).

С учетом состава участников рынка электрической энергии (мощности) антиконкурентные соглашения могут быть разделены на те, в которых участвуют хозяйствующие субъекты как занимающие, так и не занимающие доминирующее положение; в которых участвуют только хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение; в которых участвуют хозяйствующие субъекты, не занимающие доминирующее положение. Также отдельную группу манипуляционных соглашений на рынках электрической энергии и мощности составляют соглашения с организациями коммерческой и технологической инфраструктур рынков электрической энергии (мощности).

Также в зависимости от вида рынка электрической энергии (мощности) манипуляционные соглашения могут заключаться как в рамках отдельного уровня рынка (оптового или розничного), так и на двух уровнях рынка, когда в соглашении участвуют представители и оптового, и розничного рынка электрической энергии (мощности).

При классификации манипуляционных соглашений необходимо учитывать, что их заключение возможно исключительно в отношении нерегулируемых секторов рынка, в которых ценообразование является результатом экономического взаимодействия спроса и предложения. Манипулирование ценами в регулируемых секторах невозможно в связи с государственным регулированием порядка ценообразования.

Так как к монополистической деятельности Закон о защите конкуренции относит соглашения и согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, то возникает вопрос об отнесении соглашений и согласованных действий с участием федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, хозяйствующих субъектов (ст. 16 Закона о защите конкуренции) к монополистической деятельности и возможности заключения соглашений и осуществления согласованных действий, которые приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности). Специального упоминания о таком последствии в ст. 16 Закона о защите конкуренции нет. Кроме того, описывая последствия совершения запрещенных соглашений и согласованных действий, Закон о защите конкуренции предусматривает условие для их квалификации в виде последствий для конкуренции, к которым приводят или могут привести такие соглашения или согласованные действия. Также дается примерный перечень конкретных неблагоприятных для конкуренции последствий (например, повышение, снижение или поддержание цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации). В приведенном случае субъекты, наделенные властными полномочиями, могут повлиять на установление регулируемых цен (тарифов) на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности), что позволяет отнести такие соглашения и согласованные действия к монополистической деятельности. Субъекты, наделенные властными полномочиями, заключая указанные соглашения, фактически совмещают функции органа власти и хозяйствующего субъекта, что запрещено ч. 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции.

Все это позволяет предположить, что можно выделить также соглашения с участием субъектов, наделенных властными полномочиями или способствующих их осуществлению, которые приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

Вместе с тем определенную ясность по этому вопросу вносит указание на нерегулируемые цены в определении манипулирования ценами на розничных рынках. В этом случае на уровне розничных рынков можно исключить возможность появления соглашений с участием органов власти, направленных на манипулирование ценами.

Однако такого же вывода, который бы сбалансировал понимание легальной возможности существования манипуляционных соглашений с участием органов власти на оптовом рынке, не следует из определения манипулирования ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности), так как в нем отсутствует указание на характер применяемых цен. Конечно, такая законодательная неточность дает повод вывести путем систематического толкования и такую разновидность соглашений, как соглашения с участием органов власти, которые приводят к манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности).

Как было указано, такие манипуляционные соглашения расходятся с функциями властных органов, приводя к несвойственному для них статусу хозяйствующего субъекта. Имея это в виду и в целях устранения правовой неопределенности в существовании манипуляционных соглашений с участием органов власти, уместно было бы внести уточнение в определение манипулирования ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в части указания на нерегулируемые цены, которые существенно изменились в результате совершения запрещенных действий, являющихся манипулированием.

В результате необходимо сделать вывод, что соглашения с участием органов власти, которые приводят к изменению цен, не могут быть связаны с манипулированием ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии, а представляют собой самостоятельный антимонопольный запрет.

В соответствии с ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции соглашения, которые приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности), могут быть признаны допустимыми, если такими соглашениями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких соглашений, а также если их результатом является или может являться: 1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; 2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате соглашений.

Обязательным условием допустимости соглашения, ограничивающего конкуренцию, является предварительное вынесение антимонопольным органом решения о соответствии проекта соглашения в письменной форме требованиям антимонопольного законодательства (ст. 35 Закона о защите конкуренции).

Антиконкурентное соглашение не должно пониматься с точки зрения гражданского права <77>. Наибольшие сложности представляет доказывание устного соглашения. В этом случае о заключенном устном соглашении свидетельствуют последствия в виде манипулирования ценами на оптовом и (или) розничном рынке. При этом к обстоятельствам, подлежащим доказыванию, относится установление взаимосвязи между манипуляционными действиями различных хозяйствующих субъектов, которые привели к существенному изменению цены.

--------------------------------

<77> Разъяснение N 3 Президиума ФАС России "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах" (утверждено Протоколом Президиума ФАС России от 01.02.2016 N 3); п. 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

 

Действующее регулирование не позволяет отнести действия хозяйствующего субъекта, не занимающего доминирующее положение, к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничном рынке электрической энергии (мощности). Такие действия должны быть связаны с действиями других хозяйствующих субъектов, как занимающих, так и не занимающих доминирующее положение. В этом случае действия таких лиц могут быть квалифицированы как соглашение или как согласованные действия, которые приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности). Вместе с тем можно утверждать, что действия каждого участника соглашения, хотя бы и не занимающего доминирующее положение, являются манипулированием, так как соответствуют всем критериям манипулирования ценами, за исключением наличия доминирующего положения.

Систематическое толкование положений Закона о защите конкуренции приводит к выводу, что манипулирование ценами так или иначе увязывается с доминирующим положением хотя бы одного хозяйствующего субъекта. При этом в случае, когда, например, в соглашении участвует хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, его действия могут быть квалифицированы и как злоупотребление доминирующим положением, и как соглашение, которое приводит к манипулированию ценами <78>. Такая квалификация действий лица, занимающего доминирующее положение на рынках электрической энергии (мощности), возможна не всегда. Если лицо совершает манипуляционные действия в рамках исполнения антиконкурентного соглашения и занимает при этом доминирующее положение, его действия должны квалифицироваться только как заключение соглашения, которое приводит к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности), если доминирующее положение лица как таковое вне связи с заключением антиконкурентного соглашения не могло привести к манипулированию ценами на рынках электрической энергии (мощности).

--------------------------------

<78> См., например: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10.08.2017 по делу N А40-81895/2013.

 

Список литературы

 

1. Егорова М.А. Угроза ограничения конкуренции: правовая сущность и функциональное содержание // Юрист. 2018. N 1.

2. Варламова А.Н., Краснова В.А. Правовые проблемы борьбы с манипулированием ценами на рынке электроэнергии и мощности // Закон. 2014. N 3.