2020-04-07
254
§ 1. Возмещение убытков как способ защиты гражданских прав
при нарушении антимонопольного законодательства
Норма п. 4 ст. 37 ЗоЗК возможна для применения только в отношении конкретных прямых убытков, поскольку она предполагает исчисление размера компенсации исходя из стоимости реализованного товара. В этом отношении такая норма является достаточно "мелкомасштабной", поскольку частные иски, основанные на ней, могут существенно увеличить количество дел в судах. Но, с другой стороны, эта норма приобретает практическую значимость в отношении дел, возбуждаемых по коллективным искам. Однако в делах, основанием для возникновения которых явился, например, отказ от заключения договора или злоупотребление доминирующим положением, то есть в ситуациях, когда точное исчисление размера убытков затруднительно или невозможно, а также в случаях, где предметом нарушения является не товар, а работы или услуги, применение компенсации становится невозможным, так же как и возникают затруднения с реализацией нормы п. 3 ст. 37 ЗоЗК.
|
|
|
Часть 3 ст. 37 ЗоЗК предоставляет лицам, права и интересы которых поражены в результате нарушения антимонопольного законодательства, право в установленном порядке обратиться в судебные инстанции с исками, в том числе о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу. Эта новелла антимонопольного законодательства, введенная третьим антимонопольным пакетом изменений в ЗоЗК, впервые легально связала административное правонарушение в виде нарушения антимонопольного законодательства с гражданско-правовыми последствиями в виде нарушения прав и имущественных интересов лиц, которые были нарушены вследствие антимонопольного (публичного) правонарушения.
Необходимо обратить внимание на то, что в ч. 3 ст. 37 ЗоЗК законодатель сознательно ограничивает число способов защиты гражданских прав лиц, пострадавших в результате нарушения антимонопольного законодательства, только восстановлением нарушенных прав, возмещением убытков и возмещением вреда имуществу. Буквальное толкование данной нормы позволяет заключить, что иные способы защиты прав, поименованные в ст. 12 ГК РФ, такие как пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, самозащита права, взыскание неустойки, компенсация морального вреда, а также прекращение или изменение правоотношения, не подлежат применению в отношении последствий нарушения антимонопольного законодательства. Такой подход законодателя, по всей видимости, связан с тем, что он пытается не устранить все возможные виды нарушений прав и интересов потерпевших лиц, а ограничить действие данной нормы лишь случаями, связанными с необходимостью восстановления имущественной сферы лиц, которая была затронута антимонопольным правонарушением.
|
|
|
Кроме того, указанная норма не предполагает никакого иного вида защиты кроме судебной защиты прав. Таким образом, гражданско-правовые последствия антимонопольного нарушения могут подлежать защите только в судебном порядке. Вместе с тем ряд гражданско-правовых последствий нарушений антимонопольного законодательства может быть частично компенсирован путем применения мер административной защиты, установленной в полномочиях ФАС России ст. 23 ЗоЗК. В частности, данной нормой предусматривается возможность применения способов защиты, аналогичных (а следовательно, и настолько же действенных как в отношении административного, так и отношении гражданско-правового нарушения) гражданско-правовым способам защиты. Например, прекращение ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершение действий, направленных на обеспечение конкуренции, входящее в компетенцию ФАС России на основании пп. "а" п. 2 ч. 1 ст. 23 ЗоЗК, по правовым последствиям должны быть аналогичны такому способу защиты гражданских прав, как признание сделки недействительной (ст. 12 ГК РФ), поскольку он связан с прекращением действия соглашения (договора, сделки (п. 1 ст. 425 ГК РФ)). Изменение или расторжение договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство (пп. "и" п. 2 ч. 1 ст. 23 ЗоЗК), по гражданско-правовым последствиям приближается к такому способу защиты гражданских прав, также поименованному в ст. 12 ГК РФ, как изменение и прекращение правоотношения.
Другими словами, защита гражданских прав, пораженных в результате нарушений антимонопольного законодательства, опосредованно возможна не только в судебном, но и в административном порядке даже без участия судебных инстанций, поскольку эта защита может осуществляться в пределах компетенций ФАС России, установленных законодательством. Однако существеннейшим фактором в данном случае является то, административная защита прав, приводящая к эффекту гражданско-правовой защиты, не решает главного вопроса, составляющего предмет гражданско-правового регулирования, а именно вопроса о восстановлении имущественной сферы лиц, которая была нарушена в результате антимонопольного нарушения. Для устранения этого недостатка и была предназначена ч. 3 ст. 37 ЗоЗК, устанавливающая право лиц, имущественные интересы которых были ущемлены антимонопольным нарушением, на возмещение убытков и возмещение вреда.
Вместе с тем введение данной нормы "третьим антимонопольным пакетом", направленное на развитие практики обращения как хозяйствующих субъектов, так и граждан в суд с частными (или коллективными) гражданско-правовыми исками по фактам нарушения антимонопольного законодательства, по существу не содержит в себе нового подхода в правовом регулировании последствий антимонопольных нарушений, так как на основании общих положений ГК РФ и ЗоЗК подача гражданско-правовых исков была легитимно возможна и без специальной нормы, содержащейся в антимонопольном законодательстве. Практически норма ч. 3 ст. 37 ЗоЗК явилась легитимацией правовой позиции ВАС РФ, который указал, что "право выбора судебного или административного порядка защиты своего нарушенного или оспариваемого права принадлежит субъекту спорных правоотношений. Закон не содержит указаний на то, что защита гражданских прав в административном порядке (путем рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушениях антимонопольного законодательства) исключается при наличии возможности обратиться в арбитражный суд или, наоборот, является обязательным условием обращения лиц, чьи права нарушены, в суд. Следовательно, если лицо за защитой своих прав обратится в арбитражный суд, не подавая до этого соответствующего заявления в антимонопольный орган, суд не может со ссылкой на п. 2 ст. 148 АПК РФ оставить такое заявление без рассмотрения" <214>. Иначе говоря, защита гражданских прав в судебном порядке может осуществляться автономно от административной защиты гражданских прав путем прямого осуществления компетенций антимонопольным органом. Но в случае если потерпевшим лицом одновременно подано заявление о нарушении и в суд, и в ФАС, то вопрос о характере возмещения убытков должен решаться судом на основании заключения ФАС о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства. Однако проблема возмещения имущественных потерь не входит в компетенцию ФАС России, а является исключительной компетенцией суда.
|
|
|
--------------------------------
<214> Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" // Вестник ВАС РФ. 2008. N 8. Август.
Административная ответственность нарушителя антимонопольного законодательства имеет выраженный публично-правовой характер. Однако в соответствии с позицией Конституционного Суда РФ это совершенно не означает, что применение административной ответственности к нарушителю может приводить к снижению "гарантий защиты конкуренции в сфере предпринимательской деятельности в качестве частноправового института, опосредующего реализацию права собственности и свободу экономической деятельности" <215>. На этом основании в литературе имеется мнение, что включение в ст. 37 ЗоЗК ч. 3 было связано с необходимостью уравновешивания публичных и частных интересов <216>. Представляется, что в данной норме нет направленности на установление баланса частных и публичных интересов. Она необходима лишь в качестве инструмента правоприменения, обеспечивая гарантию беспрепятственного судопроизводства по гражданскому иску в связи с нарушением антимонопольного законодательства <217>.
|
|
|
--------------------------------
<215> См.: п. 4.3 Постановления Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 N 11-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим" // СЗ РФ. 13.07.2009. N 28. Ст. 3581.
<216> Комментарий к Федеральному закону "О защите конкуренции" (постатейный) / А.М. Баринов, О.А. Городов, Д.А. Жмулина и др.; Под ред. В.Ф. Попондопуло, Д.А. Петрова. М.: Норма; Инфра-М, 2013 (автор комментария - Макарова О.А.). С. 225.
<217> Этот же аргумент содержится и в Особом мнении судьи Конституционного Суда РФ С.М. Казанцева к Постановлению от 24 июня 2009 г. N 11-П: "Любые меры юридической ответственности должны быть четко определены в законе, причем таким образом, чтобы исходя из текста соответствующей нормы - в случае необходимости с помощью толкования, данного ей судами, - каждый мог предвидеть правовые последствия своих действий (бездействия). Неточность, неясность и неопределенность закона порождают возможность неоднозначного истолкования и, следовательно, произвольного применения его норм".
Необходимо подчеркнуть, что компенсация, предлагаемая антимонопольным органом в качестве альтернативы возмещения убытков, является сугубо восстановительной, а не карательной (штрафной) мерой ответственности, даже несмотря на то, что она применяется в ответ на нарушение антимонопольного законодательства. Это, однако, не исключает возможности в дальнейшем расширения диапазона использования данной меры в качестве не только восстановительной, но даже и штрафной санкции.
Если бы компенсация не была связана только с необходимостью возмещения неблагоприятных имущественных последствий на стороне потерпевшего, то в этом случае она должна была бы рассматриваться как штрафная мера воздействия, по гражданско-правовой природе аналогичная, например, штрафной неустойке (п. 1 ст. 330 ГК РФ) или взиманию процентов за пользование чужими средствами (ст. 395 ГК РФ), то есть могла бы квалифицироваться как вид гражданско-правовой штрафной санкции, что в принципе не противоречит системе гражданского права. Вместе с тем компенсация предполагает необходимость формализации критериев точного определения ее размера, что оказывается невозможным без установления определенного эквивалента, который должен приниматься за основу расчета размера штрафной санкции. В качестве такого эквивалента может выступать не только размер имущественных потерь (ущерб, упущенная выгода), но также и 1) объем (степень, масштаб) антимонопольного нарушения, определяемый на основании процента от оборота хозяйствующего субъекта, осуществившего нарушение антимонопольного законодательства; 2) размер неосновательного обогащения, полученного нарушителем в результате совершенного правонарушения; 3) доля рынка, на территории которого было совершено антимонопольное нарушение, и др.
§ 2. Основания возникновения гражданско-правовых убытков
при нарушениях антимонопольного законодательства
Вопрос о содержании и составе имущественных последствий нарушения антимонопольного законодательства непосредственно связан с основаниями возникновения убытков. Здесь возникает вопрос о точке соприкосновения административного правоотношения, следующего из требований антимонопольного законодательства, и гражданского правоотношения по возмещению убытков. В данном случае возможны несколько вариантов.
Первым критерием является признак связанности факта административного правонарушения в виде нарушения антимонопольного законодательства и факта существования гражданско-правового отношения, в котором возникает нарушение имущественных прав или основание для возмещения убытков. По этому критерию можно классифицировать два вида отношений: 1) нарушение антимонопольного законодательства непосредственно связано с гражданским правоотношением; 2) антимонопольное нарушение не имеет прямой связи с гражданским правоотношением и имущественный ущерб возникает косвенно (опосредованно).
Антимонопольное нарушение, связанное с существованием гражданского правоотношения, может возникать как до, так и после возникновения гражданского отношения.
2.1. Злоупотребление доминирующим положением
(злоупотребление правом)
Во-первых, антимонопольное нарушение может возникать до момента возникновения гражданского правоотношения, однако наличие первого может повлечь возникновение убытков либо у контрагента нарушителя, либо у третьего (заинтересованного) лица, не связанного с нарушителем непосредственно, но опосредованно имеющего отношение к его антиконкурентному действию. Примерами таких правонарушений в большинстве случаев являются действия по злоупотреблению доминирующим положением, ограничивающие конкуренцию, не допускающие или устраняющие ее, а также нарушающие интересы третьих лиц. К числу таких нарушений, в частности, относятся: изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара (пп. 2 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК); создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (пп. 9 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК); экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства (пп. 4 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК); экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара (пп. 5 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК). В этих случаях основаниями возникновения убытков являются преддоговорные нарушения, сами убытки формируются, с одной стороны, за счет расходов, произведенных в связи с потребностью заключения договора, а с другой стороны, за счет упущенной выгоды в виде недополученных доходов от заключенного договора. Так, в одном из случаев судебной практики в качестве злоупотребления правом судом было расценено прекращение организацией-монополистом энергоснабжения организаций-должников, приведшее к нарушению прав добросовестных граждан-потребителей <218>.
--------------------------------
<218> См.: Определение Верховного Суда РФ от 23.03.2005 N 10-Впр04-15 // СПС "КонсультантПлюс".
Злоупотребление доминирующим положением, в соответствии с п. 1 ст. 10 ЗоЗК, признается антимонопольным нарушением только в случае, если оно приводит к возникновению правовых последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц. При отсутствии таких последствий доминирующее положение не должно признаваться нарушением антимонопольного законодательства, и деятельность лица (или лиц), обладающего признаками доминирующего положения на рынке, не подпадает под действие нормы ст. 10 ГК РФ. Противоправность действия доминирующего субъекта, таким образом, ставится в зависимость от последствий его деятельности <219>.
--------------------------------
<219> Из этого же исходит и судебная практика (см., напр., Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.02.2011 по делу N А45-14030/2010 // СПС "КонсультантПлюс").
Во-вторых, административное правонарушение может возникать "в недрах" гражданского правоотношения. Ярким примером является установление в договоре купли-продажи дискриминационных условий, прямо предусмотренных законом (например, ст. 9 ФЗ о ГРТД <220>). Характерными примерами антимонопольных нарушений, непосредственно связанных с гражданским правоотношением, также являются отдельные случаи злоупотребления доминирующим положением: установление или поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (пп. 1 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК), приводящее к упущенной выгоде конкурентов; навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (пп. 3 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК), увеличивающее расходы контрагентов; экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар (пп. 6 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК), снижающее возможную прибыль; установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги (пп. 7 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК); нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пп. 10 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК); манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) (пп. 11 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК).
--------------------------------
<220> Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2010. N 1. Ст. 2.
В этих случаях факт административного правонарушения как односторонний или коллективный акт, в связи с тем что он предусмотрен в качестве правонарушения нормой права, влечет возможность признания этого действия недействительным на основании ст. 168 ГК РФ (недействительность сделки, нарушающей требования закона или иного правового акта) с последующим применением последствий недействительности в соответствии с правилами § 2 гл. 9 ГК РФ, включая реституцию. Например, если установлено злоупотребление правом в виде согласованного манипулирования ценами на торгах, суд вправе признать недействительными как торги, так и заключенный по их результатам договор купли-продажи имущества должника <221>. В некоторых случаях последствием нарушения антимонопольного законодательства может стать применение последствий недействительности ничтожной сделки в виде возбуждения кондикционного иска <222>.
--------------------------------
<221> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 24.06.2014 N 3894/14 по делу N А36-408/2013 // СПС "КонсультантПлюс".
<222> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 02.02.2010 N 4158/09 по делу N А40-64377/08-77-496 // Вестник ВАС РФ. 2010. N 5.
2.2. Недобросовестная конкуренция
Антимонопольное нарушение может вызывать возникновение убытков не непосредственно, а косвенно через создание неблагоприятных условий для деятельности хозяйствующих субъектов - конкурентов. Как правило, такие нарушения имеют все признаки недобросовестной конкуренции, предусмотренные ст. 14 ЗоЗК: 1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; 2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей, следствием которого может стать упущенная выгода или несение расходов в большем количестве; 3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, также наносящее вред деловой репутации; 4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; 5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну. Убытки, причиняемые подобными нарушениями, как правило, имеют косвенный характер и причиняют имущественный вред чаще всего в виде упущенной выгоды.
Согласно п. 9 ст. 4 ЗоЗК под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), направленные на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащие законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, которые причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Таким образом, всякое действие (одностороннее, двухстороннее или многостороннее), имеющее признаки недобросовестной конкуренции, с точки зрения гражданского права должно квалифицироваться в качестве правонарушения на основании того, что такое действие имеет противоправный характер, осуществляется намеренно и его последствием является возникновение имущественных потерь на стороне контрагентов или третьих лиц.
Поскольку имущественные потери при недобросовестной конкуренции возникают в большинстве случаев у прямых конкурентов нарушителя, с которыми он в силу специфики рыночного взаимодействия не связан ни договорными, ни хозяйственными отношениями, постольку и убытки, возникающие в результате антимонопольного нарушения, могут быть компенсированы только в рамках обязательства из причинения вреда или путем предъявления кондикционного иска. Возможность возникновения обязательств из возмещения вреда подтверждается подведомственностью споров по этим делам арбитражным судам и Суду по интеллектуальным правам <223>. Основу гражданско-правовой ответственности за совершение актов недобросовестной конкуренции составляет принцип генерального деликта, регламентированный в п. 1 ст. 1064 ГК РФ, согласно которому вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Применение этого принципа в отношении гражданско-правовой ответственности за недобросовестные конкурентные действия обусловлено общей формулой недобросовестной конкуренции, предполагающей противоправность указанных действий и нанесение вреда, причиненного совершением акта недобросовестной конкуренции (п. 9 ст. 4 ЗоЗК).
--------------------------------
<223> См.: п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 60 "О некоторых вопросах, возникших в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам" // Вестник ВАС РФ. 2012. N 12. Декабрь.
2.3. Соотношение обязательств из причинения вреда и норм
о злоупотреблении правом при определении
гражданско-правовых способов защиты в результате
нарушений антимонопольного законодательства
Статья 1512 ГК РФ дифференцированно относится к категориям "недобросовестная конкуренция" и "злоупотребление правом". Устанавливая правовые последствия нарушений интеллектуальных прав, указанная норма полностью или частично в течение всего срока действия правовой охраны исключительного права на товарный знак предполагает возможность признания действий правообладателя, связанных с предоставлением правовой охраны товарному знаку или сходному с ним до степени смешения другому товарному знаку, либо злоупотреблением правом, либо недобросовестной конкуренцией. Такой подход законодателя вполне объясним тем, что недобросовестная конкуренция в соответствии с п. 9 ст. 4 ЗоЗК должна расцениваться в качестве правонарушения, в то время как злоупотребление правом (в виде злоупотребления доминирующим положением (п. 1 ст. 10 ЗоЗК)) представляет собой одну из форм недобросовестной реализации прав. Очевидно, что при недобросовестной конкуренции у лица, совершающего правонарушение, субъективное право просто отсутствует (поскольку закон определяет недобросовестную конкуренцию как правонарушение), а при злоупотреблении доминирующим положением речь идет о недобросовестном способе реализации существующего субъективного права <224>. В этом смысле нельзя согласиться с авторами, квалифицирующими злоупотребление доминирующим положением в качестве одного из видов нарушений антимонопольного законодательства <225>.
--------------------------------
<224> См.: Дерюгина Т.В. Недобросовестная конкуренция и злоупотребление правом: теоретико-правовые проблемы соотношения понятий // Сборник научно-практических статей Международной научно-практической конференции "Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом" / Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ; Юридический факультет им. М.М. Сперанского (23 апреля 2014 года, г. Москва) / Под общ. ред. д. ю. н. С.Д. Могилевского; д. ю. н. М.А. Егоровой. М.: Издательская группа "Юрист", 2014. С. 195.
<225> Еременко В.И. Недобросовестная конкуренция и интеллектуальная собственность // Законодательство и экономика. 2014. N 6. С. 14.
В отношении вопроса об основаниях возмещения убытков при нарушении антимонопольного законодательства этот вывод имеет принципиальное значение. Из него следует, что в отношении недобросовестной конкуренции должны применяться меры гражданско-правовой ответственности, предусмотренные законом за гражданские правонарушения, в частности положения ст. 15 и 401 ГК РФ. При злоупотреблении доминирующим положением возможно также применение нормы п. 4 ст. 10 ГК РФ. Установление оснований для возмещения гражданско-правовых убытков при нарушении антимонопольного законодательства имеет не только теоретическое, но и сугубо практическое значение. Статья 15 ГК РФ применяется в качестве универсального способа защиты прав и нарушенных имущественных интересов потерпевших лиц. Статья 10 ГК РФ, используя в механизме защиты универсальный способ, предусмотренный ст. 15 ГК РФ, в дополнение к нему предполагает отказ в защите права, предусмотренный п. 2 ст. 10 ГК РФ. В одном из случаев суд, признав факт злоупотребления правом в виде согласованного манипулирования ценами на торгах, обязал недобросовестных участников аукциона возместить убытки, не только связанные с организацией и проведением торгов, которые были признаны недействительными, но также и убытки, причиненные другим участникам аукциона, отказав ответчику в праве на встречный иск <226>.
--------------------------------
<226> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 24.06.2014 N 3894/14 по делу N А36-408/2013 // СПС "КонсультантПлюс".
Применение нормы ст. 10 ГК РФ, устанавливающей правовые последствия нарушения запрета злоупотребления правом, находит отражение в практике антимонопольного органа. В решении по одному из дел территориальное УФАС России указало, что "с точки зрения запретов, установленных антимонопольным законодательством, следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав... для состава правонарушения по пункту 1 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции требуются такие условия, как соглашение хозяйствующих субъектов, наличие лица, в отношении которого осуществляется реализация соглашения, и наступление или угроза наступления одного из перечисленных последствий" <227>.
--------------------------------
<227> Решение по делу N 180-ФАС52-05/12 по признакам нарушения КБ "ЮНИАСТРУМ БАНК" (ООО), ООО "СК "Согласие", ОСАО "Ингосстрах" пункта 1 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // ULR: http://solutions.fas.gov.ru/to/nizhegorodskoe-ufas-rossii/ss-05-5912.
Здесь важно отметить, что антимонопольный орган использует в качестве вспомогательного средства защиты от антимонопольного нарушения гражданско-правовой способ защиты в виде установления факта не злоупотребления доминирующим положением, которое является лишь частным случаем злоупотребления правом, а применения самого принципа запрета злоупотребления правом, который в качестве общего правила презюмирует добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий (п. 5 ст. 10 ГК РФ). Такой подход видится очень перспективным, поскольку обновленный вариант Гражданского кодекса РФ существенно изменил правовое регулирование последствий злоупотребления правом. Используя норму ст. 10 ГК РФ, теперь можно не только отказать неисправному поставщику в судебной защите (п. 2 ст. 10 ГК РФ), но также и возместить убытки потерпевшему лицу (например, упущенную выгоду неавторизованному дистрибьютору) на основании п. 4 ст. 10 ГК РФ.
Как указывалось выше, универсальный характер нормы ст. 15 ГК РФ позволяет применять ее практически по всем основаниям антимонопольных нарушений. В этом смысле вызывала сомнение необходимость введения "третьим антимонопольным пакетом" правила ч. 3 ст. 37 ЗоЗК, устанавливающего право на возмещение имущественных потерь и восстановление имущественных прав, возникших в результате нарушений антимонопольного законодательства. В отличие от нормы ч. 2 ст. 37 ГК РФ, имеющей выраженный карательный характер, норма ч. 3 ст. 37 ЗоЗК по своей правовой природе является мерой компенсаторной, а не карательной. Не случайно, что ч. 3 ст. 37 ЗоЗК толковалась в правоприменении достаточно широко. Ссылаясь на нее хозяйствующие субъекты, мотивируя возникшие у них убытки в связи с нарушением антимонопольного законодательства, предъявляли иски о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу даже без учета специального законодательства, в соответствии с которым право на полное возмещение убытков, включая упущенную выгоду, может быть ограничено (ст. 400 ГК РФ), а также не принимали во внимание приоритет специальных норм перед общими <228>. Вместе с тем норма ч. 3 ст. 37 ЗоЗК как специальная имеет приоритет перед общей нормой ст. 15 ГК РФ, поэтому она предоставляет возможность, не доказывая наличие факта злоупотребления правом, непосредственно указывать на административное нарушение как на основание возмещения гражданско-правовых убытков. В литературе отмечается, что положительное значение нормы ч. 3 ст. 37 ЗоЗК заключается в том, что в законодательстве был создан "каркас для частного иска: порядок подачи, основания, доказательства причинно-следственной связи между убытками и действиями монополиста, виды компенсируемых убытков" <229>. Норма ч. 3 ст. 37 ЗоЗК должна стать основой системы частных и коллективных исков, основанных на решениях и предписаниях антимонопольных органов, несмотря на то, что право на защиту своих частных интересов у заинтересованных лиц существовало и до внесения дополнений в Закон о защите конкуренции <230>.
--------------------------------
<228> См., например: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 4 февраля 2013 г. N Ф08-8079/12 по делу N А53-20302/2012; Постановление ФАС Московского округа от 30 сентября 2013 г. по делу N А40-143297/12; Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2012 г. N 15АП-13433/2012 // СПС "КонсультантПлюс".
<229> См.: Пантюхина Н. К вопросу о частных исках... // Конкуренция и право. 2013. N 5. С. 25.
<230> См.: Башлаков-Николаев И.В. Гражданско-правовая ответственность в сфере защиты конкуренции. Система частных и групповых исков // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013. N 7. С. 79.
При этом в соответствии с позицией ВАС РФ одним из важнейших условий реализации данной нормы является необходимость представления суду доказательств прямой или косвенной причинно-следственной связи между нарушением антимонопольного законодательства и фактом возникновения убытков <231>. При отсутствии представления доказательств причинно-следственной связи между заявленными убытками и нарушением антимонопольного законодательства суды отказывают в удовлетворении требований о возмещении вреда и взыскании убытков <232>. Кроме того, в соответствии с позицией ВАС РФ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных в ч. 1 ст. 10 ЗоЗК последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц <233>. Такого подхода судебная практика придерживается систематически <234>.
--------------------------------
<231> См.: Определение ВАС РФ от 30.06.2008 N 8484/08 по делу N А11-5841/2006-К1-17/194 // СПС "КонсультантПлюс".
<232> См.: Определение ВАС РФ от 19.08.2013 N ВАС-10482/13 по делу N А40-82507/12-82-758 // СПС "КонсультантПлюс".
<233> См.: п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" // Вестник ВАС РФ. 2008. N 8. Август.
<234> См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 20.06.2013 N 17786/12 по делу N А19-507/2012 // Вестник ВАС РФ. 2014. N 1; Постановление Президиума ВАС РФ от 15.02.2011 N 12221/10 по делу N А56-62505/2009 // Вестник ВАС РФ. 2011. N 5. Май.
§ 3. Недостатки нормы ч. 3 ст. 37 ЗоЗК
С момента принятия "третьего антимонопольного пакета", легализовавшего правило о возможности предъявления иска о возмещении гражданско-правовых убытков как последствия нарушения антимонопольного законодательства, практика применения нормы ч. 3 ст. 37 ЗоЗК продемонстрировала проблемность данного участка правового регулирования. Сложность применения данной нормы в первую очередь определяется трудностью обоснования прежде всего причинно-следственной связи нарушения антимонопольного законодательства и факта возникновения имущественных потерь у лиц, права и имущественные интересы которого были нарушены.
Общие подходы к определению порядка и состава убытков были изложены в единой правовой позиции высших судов РФ, в соответствии с которой предполагаемый размер расходов должен быть подтвержден обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено <235>. Кроме того, согласно правовой позиции ВАС РФ расходы лица по обеспечению доказательств, а также привлечению представителя для ведения дела в антимонопольном органе тоже должны расцениваться в качестве убытков <236>.
--------------------------------
<235> См.: п. 10 - 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.
<236> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 17.12.2013 N 9837/13 по делу N А67-8238/2012 // Вестник ВАС РФ. 2014. N 4.
Вместе с тем иски по восстановлению нарушенных прав в сфере антимонопольного регулирования в настоящее время не подаются из-за отсутствия четких и понятных методик оценки ущерба, причиненного в результате нарушения антимонопольного законодательства, а судебная практика зачастую ориентируется на документально подтвержденный размер возмещения, что в большинстве антимонопольных дел обеспечить достаточно сложно <237>.
--------------------------------
<237> См.: пояснительная записка к проекту Федерального закона "О внесении изменений в статью 37 Федерального закона "О защите конкуренции" // СПС "КонсультантПлюс".
Наибольшие сложности связаны с доказыванием причинно-следственной связи между антимонопольным нарушением и возникновением убытков. Судам необходимы прямые доказательства связи нарушения антимонопольного законодательства с имущественными потерями потерпевшего. В одном из случаев суд отказал ОАО во взыскании с компании убытков, причиненных продажей по контракту товара (пивоваренного ячменного солода) по монопольно завышенной цене, поскольку в связи с отсутствием нормативно-правового регулирования цен на солод заключение сторонами контракта по цене выше рыночной являлось правом сторон, а факт приобретения ОАО продукции по цене, отличной от рыночной, сам по себе не свидетельствовал о возникновении у общества убытков <238>. Здесь необходимо отметить, что с учетом позиции ВАС РФ, если бы в данном случае иск о возмещении убытков был подтвержден решением антимонопольного органа об установлении факта нарушения антимонопольного законодательства <239>, сопоставление факта нарушения требований ЗоЗК и факта возникновения убытков могло бы существенно изменить представление суда о наличии причинно-следственной связи между антимонопольным нарушением и фактом возникновения гражданско-правовых убытков.
--------------------------------
<238> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.04.2010 по делу N А56-32803/2009 // СПС "КонсультантПлюс".
<239> Пункт 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" // Вестник ВАС РФ. 2008. N 8. Август.
В соответствии с позицией ВАС РФ в российской правоприменительной практике в качестве общего правила размер убытков подсчитывается исходя из средней рыночной цены на товар <240>. При этом в некоторых случаях определение размера убытков становится практически невозможным. В подобных ситуациях единственным ориентиром остаются принципы справедливости и соразмерности размера возмещаемых убытков размеру антимонопольного нарушения. Вместе с тем отсутствие возможности точного определения размера убытков не должно служить основанием для отказа суда в удовлетворении иска об убытках <241>.
--------------------------------
<240> Постановление Президиума ВАС РФ от 02.02.2010 N 4158/09 по делу N А40-64377/08-77-496 // Вестник ВАС РФ. 2010. N 5.
<241> Постановление Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 N 2929/11 по делу N А56-44387/2006 // Вестник ВАС РФ. 2012. N 3.
§ 4. Европейская модель возмещения убытков, сопутствующих
нарушениям антимонопольного законодательства
Вопросы возмещения убытков, причиненных нарушениями антимонопольного законодательства, постоянно являются объектом правоприменительной практики, что обусловлено рядом причин. Во-первых, активная динамика экономического оборота обусловливает постоянное изменение рыночных политик компаний, что приводит к возникновению новых форм имущественных потерь у рыночных игроков. Во-вторых, во всех действующих системах законодательств существует больший или меньший разрыв в правовом регулировании отношений, обусловливающих публичный интерес, к которым относятся отношения в сфере конкуренции, и имущественных отношений частных субъектов. Этим определяется необходимость формирования определенного режима правового регулирования, в котором сохранялся бы баланс частных и публичных интересов. При этом желательно, чтобы частным интересам отдавался приоритет перед публичными. В этих случаях ретрибутивная функция имущественной ответственности для нарушителей антимонопольного законодательства приобретает особое значение в целях удовлетворения нарушенных имущественных интересов частных лиц за счет перераспределения общего размера ответственности между публичным и частным субъектом. В-третьих, в части определения состава имущественных потерь компаний, возникающих при нарушении антимонопольного законодательства, существует ряд объективных проблем, связанных со спецификой содержания этих нарушений, в которых весьма трудно доказать прямую причинно-следственную связь между публичным правонарушением и имущественными потерями компаний, возникающими в результате такого нарушения.
Все перечисленные проблемы привели к необходимости формирования специальных правил расчета убытков в различных правовых системах. В европейском правовом пространстве основным регулятором отношений в этой области является Директива 2014/104/ЕС Европейского парламента и Совета Европы об определенных правилах, регулирующих действия в отношении ущерба, в соответствии с национальным законодательством за нарушения положений Закона о конкуренции государств - членов ЕС <242> (далее - Директива 2014/104/ЕС). В российском законодательстве действует порядок исчисления убытков, установленный ст. 15 Гражданского кодекса РФ, применение которого регламентировано специальным разъяснением Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России) от 25 мая 2016 г. N 6 "Доказывание и расчет убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства" <243>.
--------------------------------
<242> Directive 2014/104/EU of the European Parliament and of the Council of 26 November 2014 on certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the Member States and of the European Union // OJ L 349/1.05/12/2014/ P. 1 - 19.
<243> URL: https://fas.gov.ru/documents/562227.
4.1. Содержание понятия "компенсация" в отношении
имущественных потерь, причиненных нарушением
антимонопольного законодательства
В соответствии с п. 3 преамбулы Директивы 2014/104/ЕС (далее - преамбула) любое лицо, будь то физическое лицо, в том числе потребители, или предприятия, или государственный орган, может подавать иски в национальные суды о компенсации убытков, причиненных им в случае нарушения этих положений Закона о конкуренции. Право на компенсацию в праве Европейского союза (далее - ЕС) в равной степени относится к нарушениям ст. 101 и 102 Договора о функционировании Европейского союза (далее - TFEU <244>) государственными предприятиями и предприятиями, которые обладают специальными или исключительными правами государств-членов по смыслу ст. 106 TFEU (п. 1 ст. 3 Директивы 2014/104/ЕС).
--------------------------------
<244> Treaty on the functioning of the European Union (подписан в Риме 25.03.1957) // СПС "КонсультантПлюс".
Необходимо отметить, что в Директиве 2014/104/ЕС речь идет о "компенсации убытков, причиненных нарушением Закона о конкуренции" (damages resulting from infringements of the competition law). Аналогом этого понятия в российском антимонопольном законодательстве выступает норма ч. 3 ст. 37 ЗоЗК, устанавливающая для лиц, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, право обратиться в установленном порядке в суд с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу. Однако термин "компенсация", используемый в Директиве 2014/104/ЕС, не следует отождествлять с той компенсацией, которую имеет в виду ФАС России, предлагая проект изменений в Закон о защите конкуренции <245>.
--------------------------------
<245> Проект Федерального закона "О внесении изменений в статью 37 Федерального закона "О защите конкуренции" (подготовлен ФАС России) (не внесен в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 10.02.2015) // СПС "КонсультантПлюс".
Российским антимонопольным органом для имплементации в Закон о защите конкуренции предлагается норма ч. 4 ст. 37 ЗоЗК, которая предполагает введение компенсации как дополнительного средства возмещения экономических убытков, возникших в результате нарушения антимонопольного законодательства, используемое "вместо возмещения убытков". То есть предполагается не прямое применение правового режима ст. 15 ГК РФ, а установление совершенно иного средства защиты, в котором исчисление размера убытков не является обязательным, а восстановление имущественной сферы потерпевшего осуществляется на основании решения суда в зависимости от степени и характера совершенного антимонопольного нарушения в пределах границ, установленных законом (от одного до пятнадцати процентов от цены товара, реализованного этому лицу с нарушением антимонопольного законодательства). Вопрос о компенсационном или штрафном характере данной нормы до настоящего времени остается ареной жесткой полемики антимонопольного органа, юридической доктрины и практикующих (корпоративных) юристов.
Компенсация же в европейском законодательстве рассматривается сугубо как средство возмещения убытков, возникших в результате нарушения антимонопольного законодательства. Когда в Директиве 2014/104/ЕС европейский законодатель использует термин "компенсация", речь идет не о средстве защиты, альтернативном возмещению убытков, а именно о самом возмещении убытков, при этом акцентируется его сугубо компенсационная (а не штрафная) направленность.
4.2. Возмещение убытков как способ защиты гражданских прав
в праве ЕС
В странах ЕС иски о возмещении убытков являются лишь одним из элементов эффективной системы частного правоприменения в части определения последствий нарушений конкурентного законодательства и дополняются рядом альтернативных средств правовой защиты, таких как использование средств консенсуального разрешения споров (медиативных соглашений) и принятие решений публичными органами, которые дают сторонам стимулы для обеспечения компенсации (п. 5 преамбулы). В целях повышения эффективности применения гражданско-правовых мер ответственности и государственного принуждения со стороны антимонопольных органов оба вида ответственности - и гражданско-правовая, и административная - плотно взаимодействуют, чтобы обеспечить максимальную результативность применения правил о конкуренции. Это достигается путем создания специального режима координации применения обеих форм ответственности на согласованной основе, что, в частности, обеспечивается установлением особых процедур для доступа к документам, находящимся в распоряжении антимонопольных органов. Такая координация позволяет разрешать коллизии применимых правил гражданской и административной ответственности, которые могли бы поставить под угрозу нормальное функционирование внутреннего рынка ЕС (п. 6 преамбулы и ст. 5 и 6 Директивы 2014/104/ЕС).
В российском законодательстве, так же как и в европейском, гражданско-правовые (частные) способы защиты отделены от административных (публичных) способов защиты. Административная ответственность нарушителя антимонопольного законодательства имеет выраженный публично-правовой характер. Однако в соответствии с позицией Конституционного Суда РФ это совершенно не означает, что применение административной ответственности к нарушителю может приводить к снижению "гарантий защиты конкуренции в сфере предпринимательской деятельности в качестве частноправового института, опосредующего реализацию права собственности и свободу экономической деятельности" <246>. На этом основании в литературе имеется мнение, что включение в ст. 37 ЗоЗК ч. 3 было связано с необходимостью уравновешивания публичных и частных интересов <247>. Представляется, что в данной норме нет направленности на установление баланса частных и публичных интересов. Она необходима лишь в качестве инструмента правоприменения, обеспечивая гарантию беспрепятственного судопроизводства по гражданскому иску в связи с нарушением антимонопольного законодательства. Этот же аргумент содержится и в особом мнении одного из судей Конституционного Суда РФ к указанному Постановлению КС от 24 июня 2009 г. N 11-П: "Любые меры юридической ответственности должны быть четко определены в законе, причем таким образом, чтобы исходя из текста соответствующей нормы - в случае необходимости с помощью толкования, данного ей судами, - каждый мог предвидеть правовые последствия своих действий (бездействия). Неточность, неясность и неопределенность закона порождают возможность неоднозначного истолкования и, следовательно, произвольного применения его норм".
--------------------------------
<246> См.: п. 4.3 Постановления Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 N 11-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим" // СЗ РФ. 13.07.2009. N 28. Ст. 3581.
<247> Комментарий к Федеральному закону "О защите конкуренции" (постатейный) / А.М. Баринов, О.А. Городов, Д.А. Жмулина и др.; Под ред. В.Ф. Попондопуло, Д.А. Петрова. М.: Норма; Инфра-М, 2013 (автор комментария - Макарова О.А.). С. 225.
Таким образом, для российского антимонопольного законодательства, так же как и для европейского, характерна тенденция к использованию всех имеющихся в законодательном арсенале способов защиты прав, нарушаемых в результате антиконкурентного поведения, что создает прочную основу для стабильности функционирования внутренних (национальных) рынков.
Другим проблемным аспектом российской антимонопольной правоприменительной практики является определенная "оторванность" антимонопольного органа от судебного судопроизводства по делам об антимонопольных правонарушениях. Правоприменительные компетенции ФАС России не пересекаются с компетенциями суда, что обеспечивается реализацией принципа разделения властей и выделения судебной власти. Однако именно в этом и заключается основной недостаток правоприменения, которое существенно "тормозится" за счет ограничения доступа к документам, находящимся в распоряжении антимонопольных органов. ФАС России должна быть более приближена к судебной власти и наделена специальными компетенциями для осуществления самостоятельной процессуальной деятельности путем внедрения особых антимонопольных процедур <248>, в рамках которых, в частности, может появиться возможность одновременного рассмотрения и административных, и гражданско-правовых исков.
--------------------------------
<248> См.: Кинев А.Ю. Административно-правовая защита конкуренции: проблемы и пути совершенствования: Дис.... докт. юрид. наук. Москва, 2014. С. 213 - 216.
4.3. Правовые модели возмещения имущественных потерь
при нарушениях антимонопольного законодательства
Поскольку национальные правовые системы стран - членов ЕС существенно различаются, Директива 2014/104/ЕС устанавливает основные правила, базирующиеся на позициях Суда ЕС. Так, в соответствии с прецедентным правом Суда ЕС любое лицо (включая физическое лицо - потребителя) вправе претендовать на компенсацию за понесенный ущерб только в случаях, когда доказана причинно-следственная связь между этим ущербом и нарушением антимонопольного законодательства. В основе разрешения споров о компенсации убытков в ЕС лежат принципы эффективности и эквивалентности. Если государства-члены в своем национальном законодательстве имеют иные правила об условиях компенсации, например требования о вменяемости, адекватности или виновности, они должны следовать своим правилам, установленным их национальным законодательством, которым отдается приоритет, и в этих случаях не использовать принцип доказывания причинно-следственной связи. Однако все решения в этой сфере должны соответствовать основным принципам прецедентного права Суда ЕС, а также принципам эффективности и эквивалентности (п. 11 преамбулы и ст. 4 Директивы 2014/104/ЕС).
Размер выплачиваемой компенсации, в соответствии с законодательством ЕС о возмещении убытков, причиненных нарушениями антимонопольного законодательства, рассчитывается исходя из трех основных компонентов: 1) фактические убытки (damnum emergens); 2) упущенная выгода (lucrum cessans); 3) проценты за пользование чужими средствами. Причем все три перечисленных компонента состава убытков взимаются в обязательном порядке вне зависимости от того, установлены ли эти категории отдельно либо в сочетании в национальном законодательстве каждой определенной страны - участницы ЕС. Выплата процентов рассматривается при этом как важный компонент компенсации, позволяющий возместить ущерб, причиненный нарушением антимонопольного законодательства. Важность взимания процентов связана с соблюдением принципов эффективности и эквивалентности, поскольку она позволяет компенсировать убытки, возникающие в течение времени с момента причинения убытков до момента выплаты компенсации без ущерба для квалификации такой меры ответственности ни в качестве компенсаторной, ни в качестве штрафной в соответствии с национальными законодательствами, в которых в соответствии с их спецификой истечение времени учитывается либо как отдельная категория, предназначенная для исчисления процентов, либо как составная часть реального ущерба или упущенной выгоды (п. 12 преамбулы и п. 3 ст. 3 Директивы 2014/104/ЕС).
В российском законодательстве состав убытков исчисляется приблизительно также, но не аналогично. В соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 15 ГК РФ элементами состава убытков могут быть: 1) реальный ущерб в виде расходов, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, в том числе и утрата или повреждение его имущества; 2) упущенная выгода, которая исчисляется исходя из размера неполученных доходов, которые потерпевший получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.
Принципиальное отличие реального ущерба от упущенной выгоды состоит в том, что первый представляет собой расходы на восстановление права, т.е. фактически понесенные затраты или затраты будущего периода, а второй - сумму дохода, который пострадавший субъект неминуемо должен был получить, но из-за противоправного поведения другого лица не получил. Реальный ущерб включает в себя как расходы, которые уже произведены пострадавшим лицом, так и расходы, которые такому лицу только предстоит произвести для восстановления нарушенного права. Такого рода предстоящие доходы следует отличать от упущенной выгоды. При взыскании расходов, которые лицо должно будет понести для восстановления нарушенного права (будущих расходов), суды исходят из того, что необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг, договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п. Также следует отметить, что реальный ущерб может быть выражен в утрате имущества или в его повреждении (например, разрушение объекта капитального строительства в связи с воздействием температурно-влажностного режима по причине отказа теплосетевой организации в его подключении к системам теплоснабжения и др.).
Таким образом, ущерб (убытки) определяется исходя из характера последствий совершенного правонарушения, а не из его содержания. Одно и то же нарушение (например, отказ в поставке товара, предоставлении услуги) может вызвать различные последствия (уменьшение объема производства, снижение качества продукции и др.). Для взыскания убытков с нарушителя антимонопольного законодательства истец должен доказать: 1) факт нарушения антимонопольного законодательства; 2) факт наличия убытков (включая их величину); 3) причинно-следственную связь между нарушением антимонопольного законодательства и причиненными убытками.
Проценты в российском законодательстве могут использоваться только как мера ответственности за нарушение денежного обязательства (ст. 395 ГК РФ). В делах об антимонопольных нарушениях, в которых основаниями возникновения гражданско-правовых убытков является не нарушение обязательства, а в большинстве случаев нарушение запрета злоупотребления правом (например, при злоупотреблении доминирующим положением, заключении картелей, совершении согласованных действий) или нарушение принципа добросовестности (как при действиях по недобросовестной конкуренции), применение процентов за пользование чужими средствами как средства гражданско-правовой защиты становится невозможным.
Это, однако, не означает, что возмещение упущенной выгоды, возникшей в результате извлечения монополистом сверхдоходов, не имеет оснований для дополнительной компенсации. Одним из таких оснований является правило абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ, предусматривающее возможность лица, право которого нарушено в результате нарушения антимонопольного законодательства, требовать возмещения ему наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем доходы, полученные нарушителем антимонопольного законодательства в результате его нарушения, которое привело к возникновению убытков у потерпевшего. Правовая природа этого обязательства может быть спорной - оно может расцениваться и в качестве обязательства из неосновательного обогащения, и в качестве особой штрафной меры ответственности, но в любом случае, точно так же как и проценты, предусмотренные в качестве одного из элементов состава убытков, возникающих в результате нарушения антимонопольного законодательства в конкурентном праве ЕС, это обязательство имеет охранительный характер и направлено на восстановление имущественной сферы потерпевшего, расстроенной антиконкурентными действиями нарушителя антимонопольного законодательства.
Субъектный состав лиц, имеющих право на требование возмещения убытков, не ограничен ни законодательством ЕС, ни российским законодательством. В соответствии с ч. 3 ст. 37 ЗоЗК право на возмещение убытков имеет любое лицо, чьи права и интересы были нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства. Согласно п. 13 преамбулы к Директиве 2014/104/ЕС право на компенсацию убытков признается за любым физическим или юридическим лицом, вне зависимости от того, являются ли они потребителями, предприятиями и органами государственной власти, а также вне зависимости от наличия прямых договорных отношений с нарушителем антимонопольного законодательства, и независимо от того, выявлен или не выявлен факт нарушения антимонопольного законодательства антимонопольным органом. Таким образом, в ЕС реализован американский антитрастовый принцип stand-alone actions, в соответствии с которым истец должен самостоятельно доказывать не только факт совершения антимонопольного нарушения, но и наличие у него убытков и причинно-следственную связь между ними и фактом нарушения антимонопольного законодательства.
4.4. Проблема взыскания двойной ответственности
при нарушениях антимонопольного законодательства
В европейском законодательстве установлены строгие правила контроля над определением размера компенсации убытков. Основной принцип сводится к невозможности взыскания убытков в карательных целях (штрафных убытков), а также большое внимание уделяется прекращению практик двойной ответственности (п. 13 преамбулы и п. 2 ст. 3 Директивы 2014/104/ЕС). Иски о возмещении убытков за антимонопольные нарушения требуют комплексного фактического и экономического анализа. Меры по защите коммерческой тайны и другой конфиденциальной информации тем не менее не должны препятствовать осуществлению права на возмещение убытков (п. 18 преамбулы).
При отсутствии в настоящее время в российском Законе о защите конкуренции нормы, предусматривающей возможность компенсации в качестве альтернативы возмещения убытков, прямая возможность привлечения нарушителя антимонопольного законодательства к двойной ответственности также отсутствует. Однако некоторые критики нормы ч. 4 ст. 37 ЗоЗК предполагают, что ее имплементация в антимонопольное законодательство приведет к легитимации возможности применения двойной ответственности за одно и то же нарушение <249>. Представляется, что все же это не так. Компенсация, предлагаемая ФАС России, должна рассматриваться в качестве сугубо компенсаторной (восстановительной) гражданско-правовой (а не публичной) меры ответственности, применение которой судом должно основываться на доказательстве факта возникновения убытков и их причинно-следственной связи с нарушением антимонопольного законодательства. Необходимость введения подобной нормы связана со спецификой антимонопольных дел, в которых убытки в большинстве случаев имеют косвенный характер, а потому точное исчисление их размера во многих случаях просто не представляется возможным. Как, например, можно точно оценить размер упущенной выгоды от установления для предпринимателя барьера входа на товарный рынок или от отказа монополиста или его контрагентов заключить с ним договор? Однако факт возникновения убытков, как правило, в виде упущенной выгоды здесь совершенно очевиден. Именно для таких случаев и необходима норма о выплате компенсации вместо возмещения убытков по правилам, предусмотренным ст. 15 ГК РФ.
--------------------------------
<249> Белов В.А. Антимонопольная компенсация (юридические аспекты новой инициативы ФАС России) // Законодательство. 2014. N 12. С. 35, 37.
Другим способом взыскания двойной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в целях устранения негативных экономических последствий такого нарушения являются нормы о взыскании дохода, незаконно полученного в результате антимонопольного нарушения. В российском антимонопольном законодательстве возникает коллизия между нормой о взыскании дохода в федеральный бюджет за нарушение антимонопольного законодательства (ч. 3 ст. 51 ЗоЗК) и общей нормой абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ, предусматривающей возможность лица, право которого было нарушено иным лицом (в том числе и монополистом), получившим вследствие этого нарушения незаконные доходы, наряду с другими убытками требовать возмещения упущенной выгоды, возникшей в результате нарушения антимонопольного законодательства, в размере не меньшем, чем такие доходы. Таким образом, законодательно создаются все условия для двойного взыскания одного и того же дохода в рамках различных охранительных отношений - публичного (ч. 3 ст. 51 ЗоЗК) и частного (абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ). Причем в первом случае доход взыскивается в штрафных целях (как конфискация), а во втором - в восстановительно-компенсационных целях (как реституция). Совершенно очевидно, что подобное положение нарушает общеправовой принцип справедливости. Разрешению данной коллизии также может способствовать, с одной стороны, изменение правового положения и расширение правоприменительных компетенций ФАС России, а с другой стороны, формирование специальных антимонопольных процедур, в рамках которых суд в пределах своей компетенции сможет установить оптимальное соотношение взыскания незаконно полученного дохода как в пользу частных лиц, чьи имущественные права были нарушены антиконкурентным поведением нарушителя, так и в пользу федерального бюджета. Имплементация нормы о компенсации (ч. 4 ст. 37 ЗоЗК) может существенно облегчить задачу правоприменительных органов в части распределения незаконно полученного дохода, так как будут созданы легитимные условия для возможности возмещения имущественных потерь, возникших в результате антимонопольного нарушения, без точного расчета размера возникших убытков.
4.5. Методики расчета убытков, возникающих при нарушениях
антимонопольного законодательства
Так же как и в российской правоприменительной практике, в европейском конкурентном законодательстве в частности и в европейском гражданском законодательстве в целом в настоящее время отсутствуют легитимно установленные методики исчисления размера убытков. Существующие методики являются чис
