2020-04-07
147
Статья 18 ЗоЗК регламентирует исключительный перечень оснований для признания торгов и заключенных на их основании договоров с финансовыми организациями недействительными. В частности, в соответствии с ч. 5 ст. 18 ЗоЗК признаются недействительными судом, в том числе и по иску антимонопольного органа: 1) договоры с финансовыми организациями федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, государственных внебюджетных фондов, заключенные не на основании результатов открытого конкурса или открытого аукциона, проводимых в соответствии с положениями Федерального закона N 44-ФЗ <200>, предметом которых являются привлечение денежных средств во вклады (депозиты), открытие и ведение банковских счетов, осуществление расчетов по этим счетам; доверительное управление ценными бумагами; негосударственное пенсионное обеспечение (ч. 1 ст. 18 ЗоЗК); 2) изменение и расторжение договоров об оказании финансовых услуг, заключенных федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными внебюджетными фондами с нарушением порядка, установленного Федеральным законом N 44-ФЗ (ч. 3 ст. 18 ЗоЗК); 3) заключение договоров об оказании финансовых услуг, заключаемых в порядке, установленном ч. 1 ст. 18 ЗоЗК, со сроком действия более чем пять лет, если иное не предусмотрено другими федеральными законами (ч. 4 ст. 18 ЗоЗК).
|
|
|
--------------------------------
<200> Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" // СЗ РФ. 08.04.2013. N 14. Ст. 1652.
В соответствии с ч. 2 ст. 105 Закона о контрактной системе <201> обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки не является препятствием для обжалования участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц таких действий (бездействия) в судебном порядке. Это положение служит основанием для выдачи контролирующими органами предписаний об аннулировании торгов и их результатов. Однако подход судебных инстанций к данному вопросу более дифференцирован. Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ иск о признании публичных торгов недействительными, заявленный лицом, права и законные интересы которого не были нарушены вследствие отступления от установленного законом порядка проведения торгов, не подлежит удовлетворению <202>. Этот подход непосредственно связан с общими положениями о недействительности сделок, устанавливающими, что право на предъявление иска о признании сделки недействительной имеют лишь стороны сделки, лица, указанные в законе, и лица, чьи права или законные интересы были нарушены в результате ее совершения (п. 2 ст. 166 ГК РФ). Применительно к торгам, нарушающим требования антимонопольного законодательства, правом на предъявление иска о признании обладает антимонопольный орган (ч. 4 ст. 17 ЗоЗК). Презюмируется, что предъявление подобного иска базируется на предоставлении судебной инстанции доказательств того, что данные торги ограничивают или устраняют конкуренцию на релевантном рынке. Однако на практике далеко не во всех случаях формальное нарушение правил проведения торгов, даже регламентированное законом в качестве основания их признания недействительными, нарушает права и законные интересы их участников. Представляется, что в данном случае может быть предусмотрена иная санкция к нарушителю антимонопольного законодательства о проведении торгов публичного характера - введение административно-штрафных санкций в отношении государственного заказчика <203>.
|
|
|
--------------------------------
<201> Там же.
<202> Пункт 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. N 101 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 4 // СПС "КонсультантПлюс".
<203> Это мнение находит подтверждение и в доктринальной литературе. См., напр.: Куличев Р.Б. Правовое регулирование подрядных работ для государственных нужд. М.: Юстицинформ, 2016. С. 151.
7.3. Правовые последствия недействительности торгов,
нарушающих требования антимонопольного законодательства
Правовые последствия признания недействительными торгов, нарушающих антимонопольное законодательство, для их организаторов не имеют специального правового регулирования в ст. 17 ЗоЗК. Поэтому в качестве общего правила интересы организаторов торгов должны защищаться нормой п. 3 ст. 449 ГК РФ, предусматривающей, что расходы организатора торгов, связанные с применением последствий недействительности торгов и необходимостью проведения повторных торгов, распределяются между лицами, допустившими нарушения, повлекшие признание торгов недействительными, то есть должны возмещаться лицами, нарушившими антимонопольные запреты, установленные ч. 1 - 3 ст. 17 ЗоЗК. Однако "четвертый антимонопольный пакет" <204> установил специальный исключительный порядок регулирования в отношении заключения соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации. ФАС России разъяснила, что положения п. 1 ч. 1 ст. 17 ЗоЗК, устанавливающие запрет на заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками таких торгов, являются специальной нормой по отношению к нормам, содержащим запреты на заключение антиконкурентных соглашений, указанным в ст. 11 и 16 ЗоЗК, поэтому квалификация действий по заключению соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками таких торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, должна осуществляться по п. 1 ч. 1 ст. 17 ЗоЗК <205>. В соответствии с этим подобные действия организаторов торгов, в качестве которых могут выступать публичные субъекты и (или) государственные заказчики, не должны расцениваться ни в качестве картельных соглашений, ни в качестве соглашений, заключаемых как между публичными субъектами, так и между ними и хозяйствующими субъектами. Из этого следует, что правовыми последствиями заключения таких соглашений на торгах не могут являться применение нормы ст. 178 УК РФ, а также нормы ст. 16.1 ГК РФ, устанавливающей право на предъявление деликтного иска в отношении публичных субъектов. Исходя из этого основным способом защиты прав и законных интересов лиц при нарушении антимонопольных требований к торгам, в которых принимают участие в качестве организаторов и (или) заказчиков публичные субъекты, является признание сделки недействительной на основании ч. 4 ст. 17 ЗоЗК.
|
|
|
--------------------------------
<204> Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 12.10.2015. N 41 (ч. 1). Ст. 5629.
<205> Пункт 10 письма ФАС России от 24.12.2015 N ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета" // СПС "КонсультантПлюс".
Определенную сложность вызывает признание недействительными торгов в случае, если государственный контракт, заключенный в результате их проведения, оказывается исполненным. Доктрина и судебная практика расходятся в решении данного вопроса. С одной стороны, имеется мнение, что в случае "если договор исполнен, суд не должен признавать торги недействительными, так как это не может восстановить права истца" <206>, что аргументируется невозможностью восстановления права на заключение государственного контракта иным лицом в случае, если этот контракт фактически исполнен. С другой стороны, суды следуют по пути применения нормы п. 3 ст. 167 ГК РФ, отказывая в признании недействительными торгов, но частично "исцеляя" от недействительности сам государственный контракт, заключенный на их основании. При этом государственный контракт признается недействительным на будущее время, а государственный заказчик понуждается заключить государственный контракт с лицом, предъявившим иск о признании торгов недействительными, в пользу которого выносится судебное решение <207>.
|
|
|
--------------------------------
<206> Булгаков Д.А. Судебная защита организатора и победителя торгов // Арбитражная практика. 2010. N 6.
<207> См., напр.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 июля 2014 г. по делу N А40-84821/14 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2007 г. по делу N А14-15590-2006/577/4 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2011 г. N 16АП-1336/11(1) по делу N А63-509/2011 // СПС "КонсультантПлюс".
Анализ судебной практики показывает, что непризнание факта исполнения государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд в качестве основания для признания действительности торгов и, как следствие, признание недействительным государственного контракта, заключенного на основании этих торгов, несмотря на факт его исполнения, основывается на неверном толковании содержания недействительности сделки. Судебные инстанции ошибочно признают торги, проведенные с нарушением антимонопольного законодательства, не оспоримыми, а ничтожными в силу того, что они нарушают императивные требования закона, направленные на удовлетворение публичного интереса <208>, несмотря на то, что, как было указано выше, норма ч. 4 ст. 17 ЗоЗК является специальной нормой по отношению к общему правилу п. 1 ст. 168 ГК РФ и входит в число исключений, предусматриваемых п. 2 ст. 168 ГК РФ. Отчасти указанные позиции высших судебных инстанций оправдываются тем, что приведенные выше судебные решения были приняты до реформы положений Гражданского кодекса РФ о недействительности сделок <209>.
--------------------------------
<208> См., напр.: Определение Верховного Суда РФ от 19 ноября 2014 г. N 305-ЭС14-3688 по делу N А40-5011/2013 // СПС "КонсультантПлюс"; Определение ВАС РФ от 15 апреля 2010 г. N ВАС-2379/10 по делу N А60-9673/2009-С7 // СПС "КонсультантПлюс"; Определение ВАС РФ от 29 июня 2009 г. N ВАС-7721/09 по делу N АЗЗ-3580/2008 // СПС "КонсультантПлюс".
<209> Базовая позиция Президиума ВАС РФ, выраженная в Постановлении Президиума ВАС РФ от 11.03.2014 N 16034/13 по делу N А53-17625/12, устанавливающая ничтожность договоров, заключенных в нарушение императивных запретов законодательства о конкуренции, актуальна для сделок, совершенных до 01.09.2013 (то есть до вступления в силу Федерального закона от 07.05.2013 N 100-ФЗ "О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 13.05.2013. N 19. Ст. 2327).
В соответствии с этим сложность вызывает применение последствий недействительности торгов и государственных контрактов, заключенных на их основании. Правоприменительная практика в большинстве случаев отказывает в применении последствий недействительности государственного контракта в виде реституции, ссылаясь на факт его исполнения, который исключает возможность приведения сторон в первоначальное положение <210>. Кроме того, возврат полученного по сделке в результате применения последствий ее недействительности приведет не только к ущемлению публичного интереса, на удовлетворение которого была направлена экономическая цель сделки, но также и способен существенно снизить стабильность гражданского оборота в целом. И если в отношении государственных контрактов на поставку товаров суды еще идут на применение двусторонней реституции, понуждая государственных заказчиков вернуть полученный по контракту товар, а поставщика - уплаченные за него денежные средства <211>, то к государственным контрактам на выполнение работ (подрядам) двухсторонняя реституция судами практически не применяется, что определяет специфику подрядных работ, осуществляемых по государственному контракту <212>.
--------------------------------
<210> См., напр.: Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2008 г. по делу N А17-5276/13-2007 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2007 г. по делу N А14-554/200736/2 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2010 г. по делу N А33-13188/2009 // СПС "КонсультантПлюс".
<211> См.: Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2013 г. по делу N А33-14600/2012 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 2 июля 2010 г. N А74-4207/2009 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 6 мая 2011 г. N А33-8053/2010 // СПС "КонсультантПлюс".
<212> Куличев Р.Б. Правовое регулирование подрядных работ для государственных нужд. М.: Юстицинформ, 2016. С. 152.
Правовая позиция ФАС России относительно последствий недействительности торгов сводится к тому, что в случае нарушения при проведении торгов антимонопольных требований, установленных ст. 17 ЗоЗК, антимонопольный орган может действовать в двух направлениях: 1) установить наличие факта нарушения проведения торгов в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства либо 2) при наличии признаков нарушения ст. 17 ЗоЗК обратиться в суд с иском о признании соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными. При этом вопрос о необходимости и возможности осуществления одного из вышеперечисленных вариантов действий в случае выявления признаков нарушения при проведении торгов антимонопольных требований, установленных ст. 17 ЗоЗК, должен решаться антимонопольным органом в каждом конкретном случае с учетом всех имеющихся обстоятельств, в частности с учетом сроков проведения торгов, сроков исполнения контрактов, заключенных по результатам торгов и т.п. <213>
--------------------------------
<213> См.: Разъяснения ФАС России от 14.10.2010 N 09/1024 "О пресечении нарушений антимонопольного законодательства при проведении торгов" // Сборник "Борьба с картелями. Правовое и методическое обеспечение" (выпуск 2).
Такая позиция ФАС России основывается на презумпции оспоримости торгов, нарушающих антимонопольное законодательство, и означает, что в зависимости от содержания, субъектного состава и степени исполнения договоров, заключенных на основании таких торгов, к нарушителям антимонопольного законодательства может быть применена любая форма ответственности: либо только административная, либо только гражданско-правовая (недействительность), либо одновременно и административная, и гражданско-правовая. Наиболее строго антимонопольный орган относится к нарушениям, допускаемым в этой сфере органами власти, которые выступают не только в качестве стороны в сделках, заключаемых на торгах, но также и в качестве организаторов самих торгов.
Вместе с тем вызывает определенные возражения позиция ФАС России по определению именно гражданско-правовых последствий недействительности торгов. Согласно указанному Разъяснению ФАС России N 09/1024 в случаях, когда признаки нарушения требований ст. 17 ЗоЗК установлены в действиях лиц, не являющихся публичными субъектами (т.е. организаторами торгов или хозяйствующими субъектами, принимающими в них участие), учитывая, что такие нарушения не влекут административной ответственности, Правовое управление ФАС России предлагает возбуждать дело о нарушении антимонопольного законодательства только в том случае, если договор по результатам торгов не заключен либо стороны этого договора не приступили к его исполнению. В случае же, если договор по результатам торгов, проведенных с нарушением антимонопольного законодательства, уже заключен и исполняется, антимонопольному органу предписывается сразу обратиться в суд с иском о признании торгов недействительными и расторжении договоров, заключенных по результатам таких торгов. Одновременно с этим предполагается ходатайствовать перед судом о принятии обеспечительных мер (приостановлении исполнения договора).
Следуя логике представленной позиции ФАС России, можно заключить, что для антимонопольного органа первостепенную важность имеют не последствия проведения недействительных торгов, а сам факт их проведения. Ведь если договор заключен, но стороны еще не приступили к его исполнению, привлечение нарушителей антимонопольных требований к торгам к административной ответственности не станет препятствием для дальнейшего фактического исполнения договора. С другой стороны, почему в случае, когда исполнение договоров, заключенных на торгах, проведенных с нарушением требований антимонопольного законодательства, уже было начато, применение административной ответственности должно исключаться и предлагается применять исключительно гражданско-правовые способы защиты в виде признания торгов недействительными и расторжения договоров, заключенных на их основании?
Представляется, что при определении способов защиты прав и законных интересов лиц, нарушенных при проведении торгов, не соответствующих требованиям антимонопольного законодательства, необходимо отталкиваться не от содержания, субъектного состава и степени исполненности договора, а от тех неблагоприятных экономических последствий, которые данное нарушение причинило состоянию конкуренции и каждому из заинтересованных лиц. При этом необходимо дифференцированно относиться, с одной стороны, к применению принципа сохранения баланса частных и публичных интересов, а с другой - следует жестко пресекать неправомерное противозаконное поведение нарушителей антимонопольного законодательства вне зависимости от их принадлежности к частноправовым или публичным субъектам. В этом отношении представляется более правильным дифференцированный подход к применению института недействительности торгов как к разновидности оспоримой сделки, к последствиям которой (сделкам или договорам, совершенным на их основании) могут применяться положения п. 3 ст. 167 ГК РФ, позволяющие частично "исцелить" эти сделки или договоры, признав их недействительными лишь на будущее время и сохранив пропорционально произведенное по ним исполнение, что в целом должно способствовать стабилизации предпринимательского оборота и более эффективной реализации публично значимых интересов, особенно в случаях проведения торгов, по результатам которых заключаются государственные контракты.
Также вызывает сомнение принципиальная возможность расторжения договоров, заключенных в результате торгов, признанных впоследствии недействительными, которая предусматривается ФАС России. Во-первых, ч. 4 ст. 17 ЗоЗК не предполагает возможности и необходимости расторжения договоров, заключенных на основании торгов, признаваемых недействительными в результате нарушения установленных к ним требований Закона о защите конкуренции. Во-вторых, как сама ч. 4 ст. 17 ЗоЗК, так и правило о недействительности акцессорной сделки при недействительности основной (п. 2 ст. 449 ГК РФ) презюмируют оспоримость сделок (договоров, контрактов), заключенных в результате торгов, признанных недействительными. Строго говоря, одного факта признания торгов недействительными в соответствии с п. 2 ст. 449 ГК РФ уже достаточно для признания недействительными сделок (договоров), заключенных на их основании. Кроме того, согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ иск о расторжении договора на основании решения суда может подавать только лицо, являющееся стороной договора. Таким образом, предполагаемый ФАС России иск о расторжении договора не может быть принят судом, так как для этого просто отсутствуют законные основания. Поэтому к договорам, заключенным в результате торгов, нарушающим требования антимонопольного законодательства, может быть применен только один способ защиты гражданских прав - предъявление требования о признании их недействительными на основании признания недействительными торгов, на основании которых они были заключены.
