2020-04-07
99
В современном международном частном праве используются две основные юридические формы коллизионного регулирования осложненных иностранным элементом частных отношений - государственное и негосударственное регулирование. Сфера интеллектуальной собственности не является исключением. Первостепенное значение, несомненно, играют государственные регуляторы, которые являются составной частью национальной правовой системы и содержатся в международных договорах, наднациональных нормативно-правовых актах, национальном законодательстве, судебных актах. Соблюдение норм государственных регуляторов обеспечивается государственным принуждением в силу самого факта их существования с момента вступления в силу.
Негосударственные регуляторы разрабатываются международными межправительственными и неправительственными организациями, деятельность которых связана с правовой охраной РИД, защитой интеллектуальных прав, развитием правового регулирования в сфере интеллектуальной собственности и международного частного права, а также экспертными группами. Соблюдение норм негосударственных регуляторов не обеспечивается государственным принуждением в силу самого факта их существования, но в разрешенных государственными регуляторами пределах негосударственные регуляторы могут воздействовать на правоотношения прямо - вследствие применения их норм для регулирования тех или иных вопросов в силу волеизъявления участников отношений или в силу указания в государственном регуляторе, - и косвенно - в результате применения норм негосударственных регуляторов для толкования норм государственных регуляторов и восполнения пробелов в правовом регулировании <1>.
|
|
|
--------------------------------
<1> Отметим, что в правовой доктрине предложены разные классификации юридических форм правового регулирования. Так, И.С. Зыкин, выделяет государственное регулирование, которое охватывает предписания, являющиеся результатом нормотворческой или правоприменительной активности государств или их органов, и негосударственное регулирование, которое состоит из положений, возникших в процессе деятельности самих участников делового оборота или организаций, их объединяющих, либо в связи с ней (см.: Зыкин И.С. // Современное международное частное право в России и Евросоюзе. Кн. первая: Монография / Под ред. М.М. Богуславского, А.Г. Лисицына-Светланова, А. Трунка. М.: Норма, 2013. С. 85). А.В. Асосков выделяет вненациональные источники, "под которыми понимаются различного рода регуляторы, не относящиеся к национальным правовым системам. В данную категорию попадают международные договоры, которые не вступили в силу или утратили силу, модельные и типовые законы, сборники обычаев и обыкновений, подготовленные международными организациями своды договорного права, религиозные источники, которые не санкционированы государством". (См.: Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М.: Инфотропик Медиа, 2012. Пункт 2.4.9 гл. 2. Электронная версия; СПС "КонсультантПлюс").
|
|
|
В условиях интенсификации внешнеэкономической деятельности, связанной с использованием РИД и распоряжением интеллектуальными правами, важную роль в обеспечении стабильности гражданского оборота и предсказуемости правоприменительной практики играют инструменты унификации и гармонизации права.
Международная унификация является эффективным инструментом развития основополагающих принципов и институтов права интеллектуальной собственности и международного частного права. Однако разработка международного договора - процесс не только трудоемкий и долгосрочный, но и непредсказуемый с точки зрения эффективности. Во-первых, при разработке многосторонних международных договоров нелегко выработать единые унифицированные правила, которые будут отражать интересы государств-участников с разным уровнем экономического, социального, культурного развития. Интересы государств - потенциальных участников международного договора нередко коллидируют. Как было показано выше, вопросы международной подсудности и применимого права в сфере интеллектуальной собственности оказались настолько сложными и острыми, что из-за невозможности достичь компромисса на межгосударственном уровне многолетние усилия по разработке Международного кодекса поведения в области передачи технологий под эгидой ЮНКТАД и проекта Конвенции о юрисдикции и иностранных решениях по гражданским и коммерческим делам под эгидой Гаагской конференции по международному частному праву так и не привели к принятию международных договоров <1>. Во-вторых, унифицированные нормы международных договоров могут не получить широкого применения вследствие того, что ратификационные процедуры будут выполнены государствами-участниками, количества которых недостаточно для вступления международного договора в силу. Печальную судьбу имеет ряд многосторонних конвенций, в том числе разработанных Гаагской конференцией по международному частному праву. В-третьих, международный договор (особенно многосторонний) - это инструмент, практически лишенный возможности адаптации к быстро меняющимся общественным отношениям, а с учетом высоких темпов развития и содержательного изменения международных экономических связей - быстро устаревающий. Вследствие чего унифицированные нормы международных договоров могут не иметь положительного эффекта, а, напротив, обрести негативное качество, принуждая стороны использовать устаревшие юридические конструкции, не отвечающие современным потребностям экономики и общества. Таким образом, в настоящее время унификации права посредством международных договоров недостаточно для эффективного развития права.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Prel. Doc. No 13 of April 2001 - Report of the experts meeting on the intellectual property aspects of the future Convention on Jurisdiction and Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters, Geneva, February 2001 // http://www.hcch.net/.
Более гибким инструментом развития права является гармонизация права <1>, которая направлена на сближение национальных правовых предписаний путем устранения различий в формальном содержании правовых норм, а также путем сближения правоприменительной практики, что актуально не только в сфере материального регулирования, но и в области коллизионного регулирования. Гармонизация национальных правовых систем может быть активной и осуществляться посредством изменения национального законодательства, в том числе путем инкорпорирования в национальное право гармонизированных принципов и правил (активная гармонизация). Гармонизация может осуществляться пассивно посредством изменения правоприменительной практики в части толкования правовых норм и восполнения пробелов в правовом регулировании, в том числе при разрешении споров в судах и арбитражах (пассивная гармонизация).
|
|
|
--------------------------------
<1> Следует отметить, что единого понимания термина "гармонизация" нет. На многозначность термина "гармонизация" обращено внимание в монографии ведущего российского специалиста в области международного частного права профессора Н.Г. Вилковой. См.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном коммерческом обороте. М.: Статут, 2002. С. 72.
Несомненно, первостепенное значение в коллизионном регулировании частноправовых отношений в сфере интеллектуальной собственности принадлежит государственным регуляторам. Однако роль негосударственных регуляторов существенно возрастает во всех правовых сферах, связанных с международным экономическим оборотом, и на всех уровнях регулирования - процессуальном, материальном и коллизионном. На тенденцию усиления роли негосударственных регуляторов обращают внимание ведущие специалисты в области международного частного права Н.Г. Вилкова <1>, Г.Д. Дмитриева <2>, И.С. Зыкин <3>. Данная тенденция затронула и регулирование вопросов интеллектуальной собственности в международном частном праве, о чем свидетельствует разработка АЛИ-, КЛИП-, ВАЗЕДА-, ТРАНСПАРЕНСИ-, ИЛА-принципов.
--------------------------------
<1> Применительно к коммерческим контрактам Н.Г. Вилкова пишет: "Место традиционных интернациональных отношений занимают транснациональные международные отношения, что обусловливает переход от государственно-правового регулирования к саморегуляции гражданского оборота участников таких отношений, которая проявляется в выработке ими собственных способов частноправового регулирования" (см.: Вилкова Н.Г. Указ. соч. С. 226).
|
|
|
<2> Дмитриева Г.К. Унификация и гармонизация в международном частном праве: Монография / Отв. ред. Г.К. Дмитриева, М.В. Мажорина. М.: Норма; ИНФРА-М, 2016. С. 10.
<3> Зыкин И.С. Современное международное частное право в России и Евросоюзе: Монография: Кн. первая. С. 106.
§ 2.1. Коллизионные нормы государственных регуляторов
2.1.1. Право Российской Федерации
2.1.1.1. Международные договоры Российской Федерации
Российская Федерация участвует в общих многосторонних и двусторонних международных договорах, содержащих нормы международного частного права, среди которых следует назвать двусторонние договоры о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и торговым делам <1>, Минскую конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам <2> (далее - Минская конвенция 1993 г.), Киевское соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности <3> (далее - Киевское соглашение 1992 г.). Названные международные договоры РФ содержат только общие коллизионные нормы о праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам <4>, которые применяются за отсутствием специальных коллизионных норм и в сфере интеллектуальной собственности.
--------------------------------
<1> См., например: Конвенция между Союзом Советских Социалистических Республик и Итальянской Республикой о правовой помощи по гражданским делам (заключена в г. Риме 25 января 1979 г.), Договор между Российской Федерацией и Аргентинской Республикой о сотрудничестве и правовой помощи по гражданским, торговым, трудовым и административным делам (подписан в г. Москве 20 ноября 2000 г.), Договор между Российской Федерацией и Республикой Индией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и торговым делам (подписан в г. Нью-Дели 3 октября 2000 г.).
<2> Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (заключена в г. Минске 22 января 1993 г.) (вступила в силу 19 мая 1994 г., для Российской Федерации 10 декабря 1994 г.) (с изм. от 28 марта 1997 г.).
<3> Соглашение стран СНГ от 20 марта 1992 г. "О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности" (Киев).
<4> См., например: п. 1 ст. 36 Договора между Российской Федерацией и Социалистической Республикой Вьетнам о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам (Москва, 25 августа 1998 г.), п. п. 1, 2 ст. 42 Минской конвенции, подп. "ж" ст. 11 Киевского соглашения, ст. 21 Договора между Российской Федерацией и Республикой Индией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и торговым делам (Нью-Дели, 3 октября 2000 г.); п. 1 ст. 37 Договора между Российской Федерацией и Республикой Польша о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам и т.д. (Варшава, 16 сентября 1996 г.).
Россия, как и другие страны, участвует во многих специальных международных договорах об интеллектуальной собственности. В некоторых из них содержатся единичные унифицированные коллизионные нормы, которые, как правило, затрагивают частные вопросы отдельных категорий правоотношений. Так, в отдельных международных договорах РФ об авторском праве содержатся специальные коллизионные нормы, согласно которым возникновение, содержание и прекращение авторских прав на произведение или фотоснимок определяются законодательством того Договаривающегося государства, на территории которого состоялся факт их использования или нарушения <1>. Учитывая формулу коллизионной привязки, отсылающей к стране, где имело место нарушение интеллектуального права, можно предположить, что названные нормы охватывают и гражданско-правовые нарушения интеллектуальных прав и их гражданско-правовые последствия, включая вопросы внедоговорных обязательств вследствие причинения вреда нарушением интеллектуального права.
--------------------------------
<1> Статья 8 Соглашения между Правительством СССР и Правительством Королевства Швеции о взаимной охране авторских прав, ст. 9 Соглашения между СССР и Австрийской Республикой о взаимной охране авторских прав.
Для многосторонних и двусторонних международных договоров РФ в сфере интеллектуальной собственности более характерны положения, которые неоднозначны с точки зрения их коллизионного характера.
Например, в п. 2 ст. 13 ЕАПК <1> установлено, что: "За нарушение евразийского патента в каждом Договаривающемся государстве предусматривается такая же гражданско-правовая или иная ответственность, как и за нарушение национального патента". Можно ли рассматривать данную норму как коллизионную? Или же норма п. 2 ст. 13 ЕАПК определяет дискреционное полномочие каждого Договаривающегося государства - участника ЕАПК определять гражданско-правовую ответственность за нарушение евразийского патента на своей территории в материальных нормах национального законодательства, а право, подлежащее применению к внедоговорным обязательствам вследствие причинения вреда нарушением евразийского патента, будет определяться на основании общих коллизионных норм, таким же образом, как и в случае нарушения национального патента. Если исходить из коллизионного характера п. 2 ст. 13 ЕАПК, то, следуя логике ЕАПК о самостоятельном характере отношений, связанных с нарушениями евразийского патента в каждом Договаривающемся государстве, можно предположить, что п. 2 ст. 13 ЕАПК отсылает по вопросам гражданско-правовой ответственности к праву страны, где имело место нарушение евразийского патента.
--------------------------------
<1> Евразийская патентная конвенция (заключена в г. Москве 9 сентября 1994 г.).
В пользу квалификации п. 2 ст. 13 ЕАПК как коллизионной нормы могло бы свидетельствовать то, что в п. 1 той же статьи закреплено правило о международной подсудности по спорам, связанным с нарушением евразийского патента. Логичным было бы в той же статье, в п. 2, закрепить и коллизионное правило. Однако, обратившись к схожей по формулировке норме абз. 2 Правила 16 Патентной инструкции к ЕАПК, согласно которой взаимоотношения по использованию изобретения, евразийский патент на которое принадлежит нескольким лицам, регулируются национальными законодательствами соответствующих Договаривающихся государств, нельзя сделать однозначный вывод о том, что в п. 2 ст. 13 ЕАПК содержится императивная коллизионная норма.
Одним из ключевых в сфере интеллектуальной собственности является спор, не характерный для других областей гражданского права, о том, обладает ли норма о национальном режиме коллизионным характером или нет.
Камнем преткновения стала ст. 5 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений (далее - Бернская конвенция) <1>, неясность формулировки второго предложения которой и ее сходство с коллизионной нормой неоднократно подчеркивались в юридической литературе <2>.
--------------------------------
<1> Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений (вместе с Дополнительным разделом) (заключена в г. Берне 9 сентября 1886 г.) (с изм. от 28 сентября 1979 г.).
<2> См., в частности: ALI-principles (American Law Institute) Intellectual Property. Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law, and Judgments in Transnational Disputes (2008). P. 127; Fawcett J., Torremans P. Intellectual Property and Private International Law. Oxford University Press, 2011. P. 675 - 676; Basedow J. Foundations of Private International Law in Intellectual Property in: Intellectual Property in the Global Arena: Jurisdiction, Applicable Law, and the Recognation of Judgements in Europe, Japan and the USA. Edited Juergen Basedow, Toshiyuki Kono and Axel Metzger. 
: Mohr Siebeck, 2010. P. 9 - 10; Peter K.Yu. Conflict of Laws Issues in International Copyright Cases // http://www.peteryu.com/gigalaw0401.pdf; Dogauchi M. Private International Law on Intellectual Property: A Civil Law Overview (WIPO/PIL/01/8) // http://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/en/wipo_pil_01/wipo_pil_01_8.pdf; Drexl J. Teil 8 Internationales 
in: 
Kommentar zum 
Gesetzbuch: BGB Band 12: Internationales Privatrecht II, Internationales Wirtschaftsrecht, 
zum 
Gesetzbuche (Art. 50 - 253). 7. Auflage. C.H. Beck. 2018. Rn. 70.
Приведем текст ст. 5 (1), (2), (3) Бернской конвенции полностью:
"(1) В отношении произведений, по которым авторам предоставляется охрана в силу настоящей Конвенции, авторы пользуются в странах Союза, кроме страны происхождения произведения, правами, которые предоставляются в настоящее время или могут быть предоставлены в дальнейшем соответствующими законами этих стран своим гражданам, а также правами, особо предоставляемыми настоящей Конвенцией.
(2) Пользование этими правами и их осуществление не связаны с выполнением каких бы то ни было формальностей; такое пользование и осуществление не зависят от существования охраны в стране происхождения произведения. Следовательно, помимо установленных настоящей Конвенцией положений, объем охраны, равно как и средства защиты, представляемые автору для охраны его прав, регулируются исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана (прим. - Выделено автором).
(3) Охрана в стране происхождения регулируется внутренним законодательством. Однако, если автор не является гражданином страны происхождения произведения, в отношении которого ему предоставляется охрана в силу настоящей Конвенции, он пользуется в этой стране такими же правами, как и авторы - граждане этой страны".
Отметим, что нормы, схожие по формулировке со вторым предложением ст. 5 (2) Бернской конвенции, согласно которым Договаривающиеся государства обязуются предоставить правовую охрану интеллектуальной собственности в соответствии с законами и правилами каждого государства, а также в соответствии с международными договорами, участниками которых они являются, содержатся и в других международных договорах РФ (см., например, п. 2 ст. 7 Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций (далее - Римская конвенция об охране прав исполнителей) <1>, ст. 5 Пекинского договора по аудиовизуальным исполнениям <2>, п. 1 ст. 4 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Словацкой Республики об обеспечении взаимных интересов при использовании и распределении прав на результаты интеллектуальной деятельности <3>.
--------------------------------
<1> Международная конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций (заключена в г. Риме 26 октября 1961 г.).
<2> Пекинский договор по аудиовизуальным исполнениям (подписан в г. Пекине 24 июня 2012 г.). Не вступил в силу.
<3> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Словацкой Республики об обеспечении взаимных интересов при использовании и распределении прав на результаты интеллектуальной деятельности (заключено в г. Москве 7 ноября 2006 г.).
Мнение о том, что норма о предоставлении национального режима имеет коллизионный характер <1>, что из нее "(конклюдентно) вытекает международно-правовая коллизионная норма" <2>, распространено в отечественной и иностранной доктрине и судебной практике. Сторонники данной позиции считают, что норма о национальном режиме означает материальное равенство иностранных и отечественных граждан и должна пониматься как отсылка к материальным нормам соответствующего национального права, вследствие чего к произведениям иностранных субъектов подлежит применению то же материальное право, что и к произведениям отечественных. Большое влияние на позицию европейских специалистов оказало мнение А. Троллера: "Принцип ассимиляции не указывает на применимое право. Однако теоретически его касается. Так как все члены Парижской и Бернской конвенций на своей территории своих граждан подчиняют собственному праву, следовательно, через принцип ассимиляции происходит выбор применимого права" <3>.
--------------------------------
<1> О толковании нормы о национальном режиме ст. 5 (2) Бернской конвенции и ее коллизионном характере см., в частности: Yu P. Conflict of Laws Issues in International Copyright Cases. P. 2 // http://www.peteryu.com/gigalaw0401.pdf; Dinwoodie, Graeme B. Developing a Private International Intellectual Property Law: The Demise of Territoriality? // http://scholarship.law.wm.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1018&context=wmlr; Boschiero N. Intellectual Property in the light of the European conflict of laws // http://www.ialsnet.org/meetings/business/BoschieroNerina-Italy.pdf.
<2> Drexl J. Op. cit. Rn. 68.
<3> Troller A. Das internationale Privat- und 
im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht. Basel: Verl. 
Recht und Gesellschaft, 1952. S. 8.
В современной литературе данный вопрос был наиболее подробно исследован нидерландским специалистом С. Шаафсмой, который в обоснование коллизионного содержания норм Бернской и Парижской конвенций о предоставлении национального режима ссылается на теорию статутов, господствовавшую в период разработки конвенций <1>. Согласно теории статутов национальное право могло применяться только в пределах территориальных границ государства, вследствие чего суд не мог применять иностранное право. По мнению С. Шаафсмы, норма о предоставлении национального режима выполняла двоякую роль - явно препятствовала дискриминации иностранцев и неявно заполняла пробелы в правовом регулировании. Таким образом, принцип национального режима, по мнению С. Шаафсмы, реагировал на "правовой вакуум", отсылая к праву страны, в отношении которой испрашивается защита <2>. Позиция С. Шаафсмы поддержана ведущим германским ученым Й. Дрекслем <3>.
--------------------------------
<1> Schaafsma S.J. The hidden conflict-of-law rule in the Bern and Paris principle of national treatment in: Kamperman Sanders, Anselm, [Hrsg.]: The principle of national treatment in international economic law. Cheltenham [u.a.]: Elgar, 2014. P. 300 - 303. Следует отметить, что полный текст исследования С. Шаафсмы опубликован на нидерландском языке: Schaafsma S.J. Intellectuele eigendom in het conflictenrecht. De verborgen conflictregel in het beginsel van nationale behandeling, Deventer: Kluwer, 2009.
<2> Schaafsma Sierd J. Op. cit. P. 300 - 303.
<3> Drexl J. Op. cit. Rn. 73.
Также известно мнение, согласно которому норма о национальном режиме представляет собой комбинацию коллизионного правила и правила о недискриминации <1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Fawcett J. Op. cit. P. 677. Para 12.18; P. 675. Para 12.19; Schaafsma S.J. The hidden conflict-of-law rule in the Berne and Paris principle of national treatment. P. 300 - 304; Schaafsma S.J. Op. cit. P. 300 - 304.
Мнение о коллизионном характере второго предложения ст. 5 (2) Бернской конвенции также распространено в доктрине и практике <1>. В российской юридической литературе в пользу квалификации нормы ст. 5 (2) Бернской конвенции как коллизионной высказываются И.В. Шугурова, М.В. Суспицына, О.В. Луткова <2>. Так, И.В. Шугурова приводит норму второго предложения ст. 5 (2) Бернской конвенции в качестве примера законодательного закрепления правила lex loci protectionist <3>.
--------------------------------
<1> Loewenheim Handbuch des Urheberrechts 2. Auflage 2010, § 58 Anwendbares Recht, Rn. 3 // https://beck-online.beck.de); Katzenberger in: Schricker D. Verlagsrecht. 3. Auflage 2001. Vor §§ 120 ff. Rn. 125 // https://beck-online.beck.de; Wandtke A.-A., Bullinger W. Praxiskommentar zum Urheberrecht, 3. Auflage. Verlag C.H. Beck. 2009. Vor §§ 120 ff. Rn. 9 f. // https://beck-online.beck.de (https://beck-online.beck.de); Troller A. Internationales Privat- und Zivilprozessrecht, S. 49; Ulmer E. 
im IPR, S. 10 f. und 16; Locher F. Internationales Privat- und Zivilprozessrecht, S. 10 ff.; Ricketson S., Ginsburg J. International Copyright and Neighbouring Rights, Rn. 20.11, 20.14.
<2> Суспицына М.В. Формирующиеся подходы к коллизионному регулированию интеллектуальной собственности // Юридическое образование и наука. 2012. N 2. С. 36 - 39; СПС "КонсультантПлюс"; Луткова О.В. Коллизионное регулирование при определении автора произведения в трансграничных отношениях // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2017. N 1. С. 98 - 102; СПС "КонсультантПлюс".
<3> Шугурова И.В. Нарушение исключительных прав в Интернете: вопросы коллизионного регулирования // ИС. Авторское право и смежные права. 2017. N 10. С. 45 - 52.
Сторонники другой позиции отрицают коллизионный характер нормы о национальном режиме <1>, исходя из того, что ее целью является обеспечение недискриминации иностранных авторов и иных правообладателей и воспрепятствование государствам применять к произведениям отечественных авторов и иных правообладателей более благоприятный режим, чем к произведениям иностранных авторов и правообладателей.
--------------------------------
<1> См. список работ: American Law Institute: Intellectual property. St. Paul, Minn: American Law Inst. Publ., 2008. P. 126; См. также: Eechoud M. van. Choice of law in copyright and related rights. The Hague [u.a.]: Kluwer, 2003. P. 125; Fentiman R. Choice of Law and Intellectual Property in: Drexl J. [Hrsg.]: Intellectual property and private international law. P. 129; Peter K.Yu. Conflict of Laws Issues in International Copyright Cases, P. 2 // http://www.peteryu.com/gi-galaw0401.pdf; Richter T. Parteiautonomie im Internationalen 
: eine rechtsvergleichende Untersuchung de lege lata und de lege ferenda. 
: Mohr Siebeck, 2017. S. 97.
Отдельные представители иностранной доктрины понимают ст. 5 (1) и связанную с ней ст. 5 (2) Бернской конвенции как отсылочные нормы, предписывающие применение законодательства страны, где истребуется охрана, включая нормы международного частного права <1>.
--------------------------------
<1> Eechoud M. van. Op. cit. P. 95 - 127.
По мнению ведущих отечественных специалистов в области гражданского права В.Ф. Яковлева и А.Л. Маковского, ст. 5 (2) Бернской конвенции представляет собой отсылочную норму, которая должна быть имплементирована в национальное законодательство <1>. Так, В.Ф. Яковлев писал о процессе разработки части четвертой ГК РФ: "В большом числе случаев в ГК РФ оказалось необходимым реализовать те многочисленные отсылки к национальному законодательству, которые содержатся в соответствующих конвенциях. В качестве примера можно сослаться на отсылочные нормы такого рода в Бернской конвенции в отношении объема охраны и средств защиты, предоставляемых автору для защиты его прав (п. 2 ст. 5; см.: ст. 1250, 1252, 1253, 1301 и др. ГК РФ)..." <2>.
--------------------------------
<1> Яковлев В.Ф., Маковский А.Л. О четвертой части Гражданского кодекса России // Журнал российского права. 2007. N 2; СПС "КонсультантПлюс".
<2> Яковлев В.Ф. Избранные труды. М.: Статут, 2012. Т. 2: Гражданское право: история и современность. Кн. 2. Глава 3. Часть четвертая ГК; СПС "КонсультантПлюс".
Национальные суды, в том числе в рамках одной юрисдикции, также придерживаются разных позиций по вопросу, является ли ст. 5 (2) Бернской конвенции и, в частности, ее второе предложение, коллизионной нормой.
Так, российские суды в большинстве случаев применяли п. 1 ст. 1186 ГК РФ и ст. 5 (2) Бернской конвенции, что позволяет предположить, что второе предложение ст. 5 (2) применялось как коллизионная норма. Однако в судебных актах суды не мотивировали свою позицию и ограничились цитированием нормы <1>. В некоторых решениях государственные суды РФ цитируют второе предложение ст. 5 (2) Бернской конвенции наряду с нормой п. 2 ст. 1231 ГК РФ. Из текстов решений также не ясно, руководствуются ли суды названными нормами как коллизионными и как эти нормы соотносятся между собой <2>. В Постановлении от 7 сентября 2010 г. N КА-А40/10355-10 ФАС Московского округа проигнорировал норму ст. 5 (2) Бернской конвенции и, руководствуясь п. 2 ст. 1186 ГК РФ, определил право, подлежащее применению к возникновению исключительного права на программу для ЭВМ, на основании принципа наиболее тесной связи как право страны гражданства или места жительства авторов <3>.
--------------------------------
<1> Постановления ФАС Уральского округа от 2 сентября 2013 г. N Ф09-6566/13 по делу N А07-15432/2012, Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2013 г. по делу N А40-88686/12-19-686, ФАС Московского округа от 3 июня 2013 г. по делу N А40-88686/12-19-686.
<2> Постановления ФАС Уральского округа от 2 сентября 2013 г. N Ф09-6566/13 по делу N А07-15432/2012, от 6 августа 2013 г. N Ф09-7419/13 по делу N А07-17866/2012, от 21 июня 2013 г. N Ф09-4882/13 по делу N А60-34221/2012.
<3> Отмечу, что это налоговый спор, в котором вопрос об установлении первоначального правообладателя программ для ЭВМ был предварительным вопросом.
В судебной практике США в известном споре Itar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc. суд отказался квалифицировать ст. 5 (2) Бернской конвенции в качестве коллизионной нормы и применил российское право как lex originis для установления правообладателя произведения <1>. В другом споре Subafilms, Ltd. v. MGM-Pathe Communications Co. положения ст. 5 (2) Бернской конвенции были квалифицированы судом как коллизионная норма <2>.
--------------------------------
<1> Itar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc., 153 F.3d 82, 89 n. 8 (2d Cir. 1998) // http://caselaw.findlaw.com/.
<2> The U.S. Court of Appeals for the Ninth Circuit Subafilms, Ltd. v. MGM-Pathe Communications Co Ref. 15 // http://h2o.law.harvard.edu/cases/4075.
Французские суды также в одних спорах применяют ст. 5 (2) Бернской конвенции в качестве коллизионной нормы <1>, а в других - отказываются от такой ее квалификации <2>. В частности, в деле Tods SpA v. Heyraud SA французский суд установил, что Бернская конвенция не имеет целью определять применимое право. Данный вывод был поддержан Судом ЕС <3>.
--------------------------------
<1> См., например: 
n° 347 du 10 avril 2013 (11-12.508) - Cour de cassation - 
chambre civile - ECLI:FR:CCASS:2013:C100347 // http://www.courdecassation.fr/jurispru-dence_2/premiere_chambre_civile_568/347_10_25996.html; Cour de Cassation, Chambre civile 1, du 5 mars 2002, 99-20.755 // https://www.legifrance.gouv.fr/. См. подробнее: Cour de cassation, 
civ., 5.3.2002: Urheberrecht und internationales Privatrecht - 
informatique service 
organisation (Sisro) 
de droit 
en liquidation Ampersand Software BV et a., Sisro (m. Anm.) // GRUR Int. 2003, 75 (https://beck-online.beck.de); Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 30 janvier 2007, 03-12.354 // https://www.legifrance.gouv.fr/; Cour de cassation, Chambre civile 1, Audience publique du 10 avril 2013, N° de pourvoi: 11-12508, ECLI:FR:CCASS:2013:C100347 // http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/347_10_25996.html. См. подробнее: Cour de cassation: 
nach der 
als umfassende kollisionsrechtliche Verweisung auf 
Schutzlandrecht - Fabrice X / ABC News Intercontinental // GRUR Int 2013, 955 (https://beck-online.beck.de).
<2> Tribunal de grande instance de Paris 
chambre, 
section Jugement du 18 
2009 // http://www.legalis.net/.spip.php?page=jurisprudence-decision&id_article=2812. Подробнее см.: Aurelio L.T. (Ed.) Google and the Law: Empirical Approaches to Legal Aspects of Knowledge-Economy Business Models; Series: Information Technology and Law Series, Vol. 22 2012, VIII. P. 349.
<3> Case C-28/04, Tod's SpA v. Heyraud SA, 2005 E.C.R. 1-05781, Ref. 32 // http://eur-lex.europa.eu/.
В судебной практике ФРГ ст. 5 (2) Бернской конвенции устойчиво применяется как коллизионная норма, в том числе к отношениям, возникающим в связи с нарушением интеллектуального права <1>.
--------------------------------
<1> BGH, 17.06.1992, I ZR 182/90, ALF // GRUR 1992, 697; OLG Koblenz 14.07.1967 // GRUR Int. 1968, 164 - 
in Chioggia (https://beck-online.beck.de).
В практике судов Швейцарии норма ст. 5 (2) Бернской конвенции применялась как для отыскания права, подлежащего применению к внедоговорным обязательствам из нарушения исключительного права, так и при установлении первоначального правообладателя <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Urteil vom 7. April 2014, 
: HG110271-O, Handelsgericht des Kantons 
// http://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffent-lich/HG110271-O10.pdf.
Й. Дрексль, критикуя позицию, отрицающую коллизионный характер нормы о предоставлении национального режима, пишет: "Согласно данной позиции, оговорка о национальном режиме требует не материально-правовой государственной защиты, а применения всего права lex fori, включая коллизионные нормы. Если коллизионное право lex fori отсылает к праву страны защиты, в особенности к lex originis, то применяется право этой страны (иностранное право). Такой подход сводит принцип национального режима к простой формальной оговорке о недискриминации, которая допускает материальное неравенство с чисто внутренним случаем, если коллизионная норма предписывает применение не lex loci protectionis, а отсылает к lex originis, и правовая охрана в lex originis оформлена слабее, чем в lex loci protectionis <1>.
--------------------------------
<1> Drexl J. Op. cit. Rn. 72.
На взгляд автора, аргумент профессора Й. Дрексля спорен. По мнению автора, ни норма о национальном режиме, ни ст. 5 (2) Бернской конвенции не имеют коллизионного характера по следующим причинам.
Во-первых, норма о национальном режиме не предназначена для разрешения пространственной коллизии национальных законов в сфере частного права. Она является публично-правовой нормой и выражает международное обязательство государства. В силу принципа национального режима иностранным субъектам формально предоставляется такой же правовой режим, что и отечественным. Цель нормы о национальном режиме в сфере правовой охраны РИД совпадает с целью ее применения в других отраслях права: "обязать государство не создавать негативных различий между иностранными и национальными субъектами при принятии и применении нормативных актов и поддерживать, таким образом, правовое положение иностранных субъектов на уровне, соответствующем правовому положению отечественных субъектов" <1>. К. Элфринг, комментируя ст. 3 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (заключено в г. Марракеше 15 апреля 1994 г.), пишет: "С помощью национального режима обеспечивается то, что бенефициар может требовать защиту в том объеме, в котором она предоставляется местным субъектам, по крайней мере, в стране, в которой правовая охрана интеллектуальной собственности предусмотрена" <2>.
--------------------------------
<1> Именно так определяет цель национального режима Р. Дольцер в сфере международного инвестиционного права. См. подробнее: Dolzer R. Principles of international investment law. Oxford: Oxford Univ. Press, 2012. P. 178.
<2> TRIPS: Internationales und 
Recht des geistigen Eigentums: Kommentar / Herausgegeben von Prof. Dr. Jan Busche (Hrsg.) / Prof. Dr. Peter-Tobias Stoll (Hrsg.) / Prof. Dr. Andreas Wiebe (Hrsg.). 1. 
: Heymann, 2007. S. 150.
Во-вторых, предоставление национального режима не гарантирует иностранцам абсолютно такое же положение, как отечественным авторам и правообладателям.
Национальный режим может предоставляться на безусловной основе, как это предусмотрено, например, в п. 1 ст. 3 ТРИПС. Предоставление национального режима может быть обусловлено требованием о соблюдении взаимности (дипломатической или законной, формальной или материальной), что широко применяется в праве интеллектуальной собственности <1>, или в его предоставлении может быть отказано вследствие применения реторсий. Например, в случае, если в иностранном государстве уровень защиты интеллектуальной собственности ниже, чем в государстве, предоставляющем национальный режим, то уровень защиты интеллектуальных прав иностранных граждан может быть ограничен с помощью требования о материальной взаимности, как, например, предусмотрено в ст. 14ter (2) Бернской конвенции <2>. Предоставление национального режима на условиях взаимности в сфере интеллектуальной собственности предусмотрено, в частности, в абз. 3 п. 1 ст. 1336, подп. 3 п. 1 ст. 1341 ГК РФ.
--------------------------------
<1> Например: ст. 6 (1), второе предлож. ст. 2 (7), ст. 7 (8), ст. 14ter Бернской конвенции; ст. IV (4) (a) Всемирной конвенции ООН об авторском праве; ст. 4 (2) Пекинского договора по аудиовизуальным исполнениям, абз. 3 п. 1 ст. 1336, подп. 3 п. 1 ст. 1341 ГК РФ.
<2> Статьей 14ter (2) Бернской конвенции установлено: "Охрана, предусмотренная предшествующим пунктом, может быть истребована в любой стране Союза только в случае, если законодательство страны автора предусматривает такую охрану и в объеме, допускаемом законодательством страны, в которой истребуется эта охрана".
Нормами международного договора или национального закона могут быть установлены ограничения и изъятия из национального режима, как, например, в п. 3 ст. 2 Парижской конвенции по охране промышленной собственности (заключена в г. Париже 20 марта 1883 г.) (с изм. от 2 октября 1979 г.) (далее - Парижская конвенция). Изъятия из национального режима могут носить не только ограничительный, но и поощрительный <1> характер.
--------------------------------
<1> Расширение прав иностранцев характерно для международного инвестиционного права, когда иностранным гражданам предоставляются особые гарантии от некоммерческих, политических рисков. Это применимо и в сфере интеллектуальной собственности, учитывая, что при соблюдении предпосылок, установленных законом или международным договором об иностранных инвестициях, интеллектуальные права рассматриваются как иностранные инвестиции.
Ограничения и изъятия из национального режима и обусловленность его предоставления требованием взаимности устанавливаются исходя из интересов суверенного государства и в целях обеспечения равного уровня защиты отечественных субъектов за рубежом по сравнению с уровнем защиты, предоставляемой иностранным лицам внутри страны <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см., например: Beneficiaries of and Exceptions to National Treatment under Treaties Administered By WIPO, MTN.GNG/NG11/W/66, 28 February 1990 // https://www.wto.org/gatt_docs/English/SULPDF/92090191.pdf.
Таким образом, с одной стороны, предоставление национального режима не выражается в абсолютной идентичности правового положения отечественных и иностранных субъектов. С другой стороны, простого различия в правах и обязанностях иностранных и отечественных субъектов недостаточно для констатации нарушения национального режима.
Критикуя позицию, отрицающую коллизионный характер норм о предоставлении национального режима, Й. Дрексль высказывает еще один аргумент. По его мнению, авторы, отрицающие коллизионный характер нормы о национальном режиме, оставляют без ответа вопрос о том, должна ли быть использована привязка национальной коллизионной нормы до применения международного договора (в частности, Бернской конвенции. - Прим. авт.) или же норма международного договора о национальном режиме понимается как требование равного положения иностранцев с учетом национального коллизионного права <1>. Полагаю, ответ на этот вопрос содержится в международном частном праве.
--------------------------------
<1> Drexl J. Op. cit. Rn. 71.
Применение коллизионных норм к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом исключается только в случае, когда имеются применимые самоисполнимые унифицированные материальные нормы международного договора, непосредственно регулирующие гражданско-правовые отношения (см., например, п. 3 ст. 1186 ГК РФ). В их отсутствие всегда требуется разрешение коллизии между правопорядками государств, с которыми правоотношение связано. Таким образом, применение нормы о национальном режиме не исключает применение коллизионных норм.
Норма о национальном режиме сама по себе не предоставляет интеллектуальных прав, а лишь во взаимосвязи с применимыми коллизионными и материальными нормами определяет содержание субъективных интеллектуальных прав и обязанностей лиц одного Договаривающегося государства на территории другого. Права и обязанности иностранных субъектов, установленные с помощью унифицированных материальных норм международных договоров и (или) с помощью материальных норм национального права, подлежащих применению в соответствии с коллизионными нормами, подлежат уточнению посредством применения нормы о национальном режиме, а также нормы о режиме наиболее благоприятствуемой нации.
Норма о национальном режиме, объектная сфера действия которой охватывает вопросы гражданской право- и дееспособности <1>, является одним из инструментов корректировки материального результата разрешения пространственной коллизии законов и применяется на стадии регулирования правоотношений с иностранным элементом материально-правовыми нормами того правопорядка, который признан компетентным в результате применения коллизионной нормы. То есть норма о национальном режиме применяется после применения коллизионной нормы, когда сам коллизионный вопрос разрешен и определено применимое право.
--------------------------------
<1> Следует отметить, что нормы о предоставлении национального режима могут охватывать и иные вопросы, например, процессуальные права иностранцев.
При этом следует учитывать, что предоставление иностранцам на территории РФ национального режима в сфере интеллектуальной собственности регулируется рядом норм, содержащихся в национальном законодательстве и международных договорах РФ, а их субъектная и объектная сферы применения различаются. В результате к отдельным вопросам даже одного правоотношения могут применяться разные нормы о национальном режиме. Вследствие этого необходимо учитывать иерархию норм о предоставлении национального режима с точки зрения критерия отраслевой принадлежности, критерия источника (норма международного договора, норма национального закона), а также критерия сферы действия (Lex specialis derogat legi generali (лат.) - специальный закон отменяет действие общего закона (для данного случая)).
Так, общая норма о предоставлении национального режима закреплена в ч. 3 ст. 62 Конституции РФ, согласно которой иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Специальная отраслевая норма о предоставлении национального режима содержится в абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ, согласно которой правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. Норма абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ применяется и в сфере интеллектуальной собственности в силу прямой отсылки к ней нормы абз. 2 п. 1 ст. 1231 ГК РФ. Однако, как обращал внимание Л.А. Лунц, наряду с общими нормами о предоставлении национального режима "действуют отдельные законодательные нормы, конкретизирующие некоторые права иностранцев исходя из принципа уравнения иностранцев в правах с собственными гражданами" <1>. Норма о национальном режиме гарантирует лишь применение к иностранцам тех же правил, что и к отечественным лицам.
--------------------------------
<1> Лунц Л.А., Марышева Н.И. // Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М.: Спарк, 2002. С. 343.
Норма о предоставлении национального режима применяется не изолированно, а с учетом требования взаимности, если его соблюдение необходимо, а также во взаимодействии с нормами об изъятиях из национального режима, которые могут носить ограничительный и поощрительный характер. В результате применения нормы о предоставлении национального режима: 1) применение отдельных норм lex causae может быть исключено, если не соблюдено требование материальной взаимности, обусловливающее предоставление национального режима; 2) отдельные нормы lex causae могут не применяться или применяться с изъятиями, что приведет к ограничению или расширению субъективных прав и обязанностей иностранных лиц на территории страны, которая предоставляет национальный режим и где осуществляется правоотношение.
Таким образом, права и обязанности иностранных субъектов определяются на основании права, подлежащего применению в соответствии с коллизионной нормой, но при наличии применимых норм о национальном режиме подлежат уточнению посредством применения названных норм, с учетом установленных законом или международным договором изъятий ограничительного и поощрительного характера, а также требования взаимности, если его соблюдение необходимо.
На взгляд автора, во втором предложении ст. 5 (2) Бернской конвенции также не содержится коллизионной нормы. Помимо общей цели нормы о национальном режиме, ст. 5 (2) Бернской конвенции, включая ее второе предложение, решает задачу разъяснения и усиления принципа территориальности и независимости национальных интеллектуальных прав. Данный вывод основан на цели введения нормы о национальном режиме в практику международных договоров в сфере интеллектуальной собственности в конце XIX в. - преодоление ограничительного действия территориальности правовой охраны РИД, а также на системном толковании второго предложения ст. 5 (2) в неразрывной связи с первым предложением ст. 5 (2), а также со ст. ст. 5 (1) и 5 (3) Бернской конвенции.
Совокупность предписаний ст. 5 Бернской конвенции закрепляет предоставление национального режима произведениям иностранных авторов во избежание их дискриминации (ст. ст. 5 (1), 5 (3)) и устанавливает независимость национальных интеллектуальных прав друг от друга и от каких-либо формальностей (ст. 5 (2)). В п. BC-5.10 Руководства ВОИС к Бернской конвенции отмечено, что второе предложение п. 2 ст. 5 подтверждает независимость защиты авторских прав в государствах-участниках и подчеркивает, что при этом отсутствует необходимость ссылаться на право страны происхождения произведения <1>. В названном документе, а также в другом авторитетном комментарии к Бернской конвенции <2> прямо указано на необходимость применения коллизионных норм государства суда, а не положений ст. 5 (2) Бернской конвенции.
--------------------------------
<1> "BC-5.10. The second sentence of paragraph (2) states as follows: "Consequently, apart from the provisions of this Convention, the extent of protection, as well as the means of redress afforded to the author to protect his rights, shall be governed exclusively by the laws of the country where protection is claimed". This is, in a way, a confirmation of the independence of protection, and underlines that there is no need to refer to the law of the country of origin in these respects.
BC-5.11. This provision only covers "the extent of protection" and "the means of redress". It is to be noted that certain aspects, such as the question of transfer and licensing of rights and related issues (such as the duration of the contract, the methods and level of remuneration) are not covered by either "the extent of protection" or "the means of redress". In this case, it is possible - in particular, if the interested parties so agree by contract - to apply the law of the country of origin or, on the basis of the principles of private international law, even the law of a third country" // Chapter 5 "Guide to the Substantive Provisions of the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works (Paris Act, 1971)" in: WIPO Publication No. 891(E). P. 42. Points BC-5.10, 5.11.
<2> 
Guide to the Berne convention for the Protection of Literary and Artistic Works. Geneva: WIPO, 1978. P. 33 - 34. Point 5.7.
Из вышеизложенного можно сделать следующие выводы. Для квалификации нормы международного договора как коллизионной недостаточно того, что норма содержит отсылку к национальному законодательству Договаривающегося государства. Обязательство государства предоставить иностранному автору или правообладателю национальный режим затрагивает коллизионный вопрос лишь в той мере, в которой обязывает национальные суды и иные компетентные органы применять при определении права, подлежащего применению к гражданским отношениям с участием иностранцев, те же коллизионные нормы, что и к отношениям с участием своих граждан и юридических лиц. Норма о национальном режиме не ограничивает право суверенного государства на формирование коллизионных норм.
2.1.1.2. Национальное законодательство Российской Федерации
Коллизионному регулированию в сфере интеллектуальной собственности внимание было уделено при разработке Модельного гражданского кодекса стран - членов СНГ, в который была включена специальная ст. 1232 "Права на интеллектуальную собственность" следующего содержания:
"1. К правам на интеллектуальную собственность применяется право страны, где испрашивается защита этих прав.
2. Договоры, имеющие своим предметом права на интеллектуальную собственность, регулируются правом, определяемым согласно положениям настоящего раздела о договорных обязательствах" <1>.
--------------------------------
<1> Гражданский кодекс. Модель. Рекомендательный законодательный акт для Содружества Независимых Государств. Часть третья (принят в г. Санкт-Петербурге 17 февраля 1996 г. на 7-м пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ) // СПС "КонсультантПлюс".
Как следует из текста ст. 1232 Модельного гражданского кодекса стран - членов СНГ (далее - Модельный ГК стран СНГ), в ней не содержалось специального положения о праве, подлежащем применению к нарушению интеллектуального права или к внедоговорному обязательству, связанному с нарушением интеллектуального права.
В тексте раздела VI "Международное частное право" части третьей ГК РФ, принятой 26 ноября 2001 г., проект ст. 1232 Модельного гражданского кодекса стран - членов СНГ не нашел отражения. Основной причиной, как писал М.М. Богуславский, послужило то, что "в ГК РФ тогда не был включен самостоятельный раздел об интеллектуальной собственности и поэтому включение каких-то коллизионных норм в этой области преждевременно" <1>.
--------------------------------
<1> Богуславский М.М. в: Современное международное частное право в России и Евросоюзе: Монография. Кн. первая. С. 224.
Некоторые российские специалисты рассматривают ст. 1231 ГК РФ как коллизионную норму <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Асосков А.В. Право, применимое к договорному обязательству: Комментарий к ст. 1211 ГК РФ // Закон. 2016. N 4. С. 104 - 118; СПС "КонсультантПлюс"; Стригунова Д.П. Договор международного франчайзинга // Современное право. 2014. N 12. С. 135 - 141; СПС "КонсультантПлюс"; Савельев А.И. Отдельные вопросы применения норм об исчерпании прав в отношении программ для ЭВМ // Вестник гражданского права. 2011. N 3. С. 102 - 128.
Согласно п. 1 ст. 1231 ГК РФ на территории РФ действуют исключительные права на РИД и СИ, установленные международными договорами РФ и ГК РФ, а личные неимущественные и иные интеллектуальные права, не являющиеся исключительными, действуют на территории РФ в соответствии с абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ. Таким образом, в п. 1 ст. 1231 ГК РФ, по мнению автора, прямо закреплена материальная территориальность и независимость российских исключительных прав. Норма абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ, к которой отсылает абз. 2 п. 1 ст. 1231 ГК РФ в отношении интеллектуальных прав, не относящихся к исключительным, предписывает применять правила гражданского законодательства РФ к отношениям с участием иностранных лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом, что допускает применение материальных норм иностранного права к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц, если коллизионный вопрос будет разрешен в порядке, установленном подп. 1, 2 ст. 1186 ГК РФ, в пользу иностранного права. Однако абз. 2 п. 1 ст. 1231 ГК РФ не разрешает вопрос о пространственной сфере фактического действия неисключительных интеллектуальных прав и не устанавливает их универсальность.
В п. 2 ст. 1231 ГК РФ установлено, что при признании исключительного права на РИД или СИ в соответствии с международным договором РФ содержание права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты определяются ГК РФ независимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права, если таким международным договором или ГК РФ не предусмотрено иное. По мнению профессора А.В. Асоскова, норма п. 2 ст. 1231 ГК РФ представляет собой одностороннюю коллизионную норму, предписывающую применение к названным вопросам ГК РФ (российского права) <1>. Как коллизионную норму, основанную на коллизионном принципе lex loci protectionis, норму п. 2 ст. 1231 ГК РФ рассматривает Д.П. Стригунов со ссылкой на М.Н. Панкову <2>. М.В. Радецкая полагает, что содержание п. 2 ст. 1231 ГК РФ "логически вытекает из принципа национального режима и означает, что если действующий ГК или международный договор РФ признают действие исключительного права на территории РФ, то все вопросы, связанные с объемом правовой охраны... будут решаться в соответствии с российским правом" <3>.
--------------------------------
<1> Асосков А.В. Право, применимое к договорному обязательству: Комментарий к ст. 1211 ГК РФ.
<2> Стригунова Д.П. Договор международного франчайзинга. (Со ссылкой на: Панкова М.Н. Товарный знак в международном частном праве: виды и особенности регулирования: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2012; СПС "КонсультантПлюс".
<3> Радецкая М.В. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. Е.А. Павлова. М.: ИЦЧП им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, 2018. С. 70.
Более обоснованным представляется позиция Е.А. Павловой, по мнению которой п. 2 ст. 1231 ГК РФ отражает территориальность интеллектуальных прав: "В теории неоднократно подчеркивалось, что нормы об интеллектуальных правах являются территориально ограниченными по своей природе. Однако общее правило, закрепляющее принцип территориального действия норм российского гражданского законодательства об интеллектуальных правах, впервые введено в ст. 1231. Этот принцип выражается в том, что даже в тех случаях, когда на территории России охрана предоставляется интеллектуальным правам на основании международного договора, содержание прав, их действие, ограничения, порядок осуществления и защиты определяются по общему правилу ГК. Иной порядок охраны, основанный на применении норм права иностранного государства, возможен, только если он прямо предусмотрен в каждом конкретном случае международным договором или нормой ГК... Применительно к исключительным правам этот принцип (принцип территориальности интеллектуальных прав. - Прим. авт.) непосредственно сформулирован в п. 2 ст. 1231, однако он в полной мере распространяется и на все иные интеллектуальные права (в том числе личные неимущественные)" <1>. Такого же мнения придерживается А.И. Савельев, отмечая, что в п. 2 ст. 1231 ГК РФ закреплен принцип территориальности российских интеллектуальных прав <2>.
--------------------------------
<1> Павлова Е.А. Комментарий к статье 1231 ГК РФ // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части четвертой): В 2 т. (постатейный) / С.А. Горленко, В.О. Калятин, Л.Л. Кирий и др.; отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. 2-е изд. М.: ИНФРА-М, 2016. Т. 1.
<2> Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. 2-е изд. М.: Статут, 2016. 640 с.
Норму п. 2 ст. 1231 ГК РФ можно было бы охарактеризовать как однонаправленную, одностороннюю коллизионную норму. Однако формулировка п. 2 ст. 1231 ГК РФ неудачна и не позволяет прийти к однозначному выводу по следующим причинам.
Как известно, коллизионная норма имеет особую структуру и состоит из объема и привязки. Из буквального толкования п. 2 ст. 1231 ГК РФ, а именно фразы "при признании исключительного права на РИД или СИ в соответствии с международным договором РФ ", следует, что названная фраза (объем предполагаемой коллизионной нормы) охватывает содержание, действие, ограничения, порядок осуществления и защиту исключительного права на РИД, которое возникло в иностранном государстве и признается на основании международного договора РФ в России. Однако интеллектуальные права территориальны и независимы, что исключает возможность признания на территории РФ субъективных интеллектуальных прав, которые возникли на основании закона иностранного государства за рубежом. Понимание термина "признание" интеллектуальных прав в смысле международного частного права как признание юридической силы субъективных прав, возникших на основании иностранного права, означало бы признание универсальности интеллектуальных прав, что не соответствует действительности. Фраза "признание исключительных прав на территории РФ" может использоваться в аспекте материального гражданско-правового регулирования и пониматься как возникновение новых национальных, российских субъективных прав на РИД, действующих в пределах РФ и не зависящих от юридической судьбы национальных интеллектуальных прав на тот же идеальный объект в других странах. В связи с изложенным использование в п. 2 ст. 1231 ГК РФ термина "признание", характерного для международного частного права и вполне обоснованно применяющегося в сфере универсальных гражданско-правовых отношений, неудачно в отношении территориально ограниченных исключительных прав.
Применение термина "признание" в отношении интеллектуальных прав было оправданно в XV - XVI вв., когда у государства отсутствовала обязанность предоставлять правовую охрану РИД и СИ и выдача соответствующих привилегий целиком зависела от усмотрения суверена. В современном мире правовая охрана интеллектуальной собственности облигаторна, возникает в силу закона, а не из индивидуального государственного (административного) акта, выданного по усмотрению суверена. Государственная регистрация РИД является лишь юридико-техническим фактом, опосредующим соблюдение законодательных требований. По этой причине в современном иностранном законодательстве термину "признание" предпочитают более точные понятия, соответствующие целям материальных правовых норм: "авторы произведения пользуются защитой", "субъекту принадлежат права", "субъект имеет право" и т.д., что, на наш взгляд, способствует большей правовой определенности. С учетом изложенного, на наш взгляд, использование термина "признание" в отношении интеллектуальных (исключительных) прав в части четвертой ГК РФ и в международных договорах РФ <1> ведет к неоднозначному толкованию.
--------------------------------
<1> См., например: ст. 1226, п. 2 ст. 1231, ст. ст. 1232, 1256, п. 3 ст. 1315, п. 3 ст. 1323, п. 6 ст. 1330, п. 2 ст. 1334, п. 2 ст. 1339, ст. 1346 ГК РФ; п. 4 ст. 7 Соглашения о единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности (заключено в г. Москве 9 декабря 2010 г.). Так, ст. 1226 ГК РФ имеет следующее содержание: "На результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к
