2020-04-07
87
§ 4.1. Основы формирования коллизионной привязки
для определения права, подлежащего применению
к внедоговорным обязательствам, возникающим вследствие
причинения вреда нарушением интеллектуального права
В отечественной и иностранной доктрине общепризнано, что коллизионный вопрос может быть разрешен как в пользу отечественного, так и в пользу иностранного права, которые имеют равные шансы на регулирование осложненных иностранным элементом отношений <1>. Ограниченный объем работы позволяет лишь тезисно изложить некоторые теоретические подходы, оказывающие наиболее сильное влияние на коллизионное регулирование внедоговорных обязательств вследствие причинения вреда нарушением интеллектуального права.
--------------------------------
<1> Лунц Л.А. Указ. соч. С. 52; Flessner A. Op. cit. S. 49; Neuhaus P.H. Die Grundbegriffe des internationalen Privatrechts. 
: Mohr, 1976. S. 30, 33; Kegel G., Schurig K. Op. cit. S. 194.
4.1.1. Теория статутов
Теория статутов получила наибольшую популярность и развитие в XIII - начале XIX в. <1>. Как писал М.И. Брун, сущность теории статутов выражается в том, что "одни обычаи или законы имеют силу только на территории освятившего их или издавшего их законодателя; другие имеют силу и вне территории. Какие обычаи или законы принадлежат к первой группе, какие ко второй, сказать нетрудно: нужно только справиться, о чем закон постановляет: если о вещах, то он реальный, или территориальный, т.е. за границей силы не имеет; если о лицах, то он личный, или экстратерриториальный, т.е. сопутствующий лицу за границей" <2>.
|
|
|
--------------------------------
<1> См. подробнее: Барон Нольдэ Б.Э. Очеркъ международного частнаго права. Юрьевъ: Типографiя Маттисена, 1908. С. 8 - 12; Брун М.И. Очерки истории конфликтного права. С. 51 - 106 // http://books.e-heritage.ru/book/10079375; Асосков А.В. Основы коллизионного права. Глава 4 (электронная версия). Международное частное право: Учебник: В 2 т. Т. 1. Общая часть / Отв. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. М.: Статут, 2011. Глава 2 (2.2.2, 2.2.3) (электронная версия); Гетьман-Павлова И.В. Наука международного частного права: теория статутов Бальди де Убальди // Международное публичное и частное прав. 2009. N 2 (http://www.center-bereg.ru/l2297.html); Она же. Наука международного частного права: теория статутов Бертрана д'Аржантре // http://www.hse.ru/data/2011/01/28/1208980220/pravo%201-%202010-4.pdf; Она же. Наука международного частного права: французская теория статутов в XVII веке // Международное право и международные организации. 2012. N 1. С. 137 - 178 (https://www.hse.ru); Bar Ch. von, Mankowski P. Allgemeine Lehren. S. 369ff; Hay P. Borchers, Patrick J. Symeonides, Symeon: Conflict of laws, 5. ed. St. Paul, MN: West 2010. XXXII, 1764 S. (Hornbook series). P. 10 - 15.
<2> Брун М.И. Указ. соч. С. 52.
В современном коллизионном регулировании частных правоотношений в сфере интеллектуальной собственности с помощью теории статутов обосновывается коллизионный характер нормы о национальном режиме. По мнению нидерландского специалиста С. Шаафсмы, тот факт, что в период разработки Бернской и Парижской конвенций в сфере международного частного права господствовала теория статутов, свидетельствует о том, что конвенционные нормы ст. 5(2) Бернской конвенции и ст. 2(1) Парижской конвенции о предоставлении национального режима имеют коллизионный характер <1>. По его мнению, принцип национального режима можно правильно понять только с точки зрения господствовавшего в XIX в. учения статутов. В то время национальное право могло применяться только в пределах национальных границ, внутренние суды не применяли иностранное право. По мнению Шаафсмы, принцип национального режима решал две задачи: 1) явно - проблему дискриминации; 2) неявно - когда в применимом праве отсутствовало регулирование для конкретного случая, принцип национального режима реагировал на "правовой вакуум" применением права страны защиты. Данная позиция поддержана Й. Дрекслем <2>. Однако, как было показано в гл. 1, квалификация нормы о национальном режиме как коллизионной нормы не находит безоговорочной, абсолютной поддержки в доктрине и практике.
|
|
|
--------------------------------
<1> Schaafsma S.J. Op. cit. P. 300 - 303. Данная работа является кратким изложением результатов исследования, изложенных в монографическом исследовании С. Шаафсмы (Schaafsma S.J.: Intellectuele eigendom in het conflictenrecht. Deventer: Kluwer, 2009).
<2> Drexl J. Op. cit. Rn. 73 - 74.
4.1.2. Теория правительственного интереса Карри
Учение статутов получило свое развитие и в теории правительственного интереса, основоположником которой является американский коллизионист Б. Карри <1>. По мнению Б. Карри, если правоотношение затрагивает два и более государства, то интересы затронутых государств могут коллидировать из-за различий в их политике <2>. К решению данной задачи Б. Карри подходил, как он сам отмечал, скорее с позиции суда, чем с позиции законодателя. Базовый метод Б. Карри выражался в обосновании применения lex fori при разных обстоятельствах дела: 1) если дело осложнено иностранным элементом, то ожидаемо, что суд применит нормы lex fori; 2) если предполагается, что спор будет урегулирован на основании норм иностранного государства, то суд должен прежде всего определить правительственную политику, выраженную в lex fori; он должен исследовать, существует ли такое отношение государства суда к спору, которое оправдывает легитимность интереса в применении политики государства суда; 3) если это необходимо, суд точно так же определяет политику, выраженную в праве иностранного государства: имеет ли иностранное государство интерес к применению своего права; 4) если суд установит, что государство суда не имеет интереса к применению своего права, но иностранное государство имеет интерес к применению своего права, следует применять иностранное право; 5) если суд найдет, что государство суда имеет интерес к применению своего права, он должен применять свое право даже в случае, если иностранное государство также имеет интерес к применению своего права, а также суд должен применять свое право, если иностранное государство не имеет интереса к применению своего права <3>. Правительственный интерес, по мнению Б. Карри, следует устанавливать не иначе как с учетом таких интересов, которые выражены в специальных законах и правилах: интерес в обеспечении правопорядка в целом (the policy of promoting a general legal order), создание дружественных отношений с другими государствами (fostering amicable relations with other states), защита оправданных ожиданий (vindicating reasonable expectations) и т.д. <4>.
--------------------------------
|
|
|
<1> Критический анализ современного состояния и перспектив развития американской доктрины международного частного права, основанной на доктрине правительственного интереса Карри, изложен, в частности, в статье американского коллизиониста С. Симеонидиса: Symeonides S.C. The Choice-of-Law Revolution Fifty Years after Currie: An End and a Beginning (February 21, 2015). University of Illinois Law Review, Vol. 2015, No. 2. 2015 // http://ssrn.com/abstract=2568175. Критический анализ доктрины Б. Карри см. также: Flessner A. Op. cit. S. 5 - 6; Bar Ch. von, Mankowski P. Allgemeine Lehren. S. 429 - 430; Kegel G., Schurig K. Op. cit. S. 199, 323.
<2> Brainerd Currie Selected Essays on the Conflict of Laws. 1963. P. 177 - 178 // http://heinonline.org.
<3> Brainerd Currie Selected Essays on the Conflict of Laws. 1963. P. 177 - 178.
<4> Ibid. P. 186.
Несмотря на то что теория правительственного интереса разработана представителем американской научной школы, в условиях взаимного влияния континентальной и общей систем права подходы, разработанные Карри, могут учитываться при оценке оснований и пределов применения закона суда (lex fori). Следует отметить, что lex fori довольно часто применяется судами при разрешении осложненных иностранным элементом споров, связанных с нарушением интеллектуальных прав, без какого-либо обоснования <1>.
--------------------------------
<1> Eechoud M. van. Op. cit. P. 95 - 96, 103 - 104; Christie A.F. Op. cit. P. 17, 23.
4.1.3. Теория Савиньи
Теория Савиньи, основанная на поиске права, наиболее тесно связанного с правоотношением правопорядка, возникла в конце XIX в. и кардинально изменила основы коллизионного права. Принцип наиболее тесной связи является основополагающим принципом современного международного частного права <1>, однако требует конкретизации посредством специальных коллизионных норм или с помощью корректирующей оговорки с учетом коллизионных интересов и ценностей <2>. Одним из направлений развития принципа наиболее тесной связи стала доктрина характерного исполнения. Однако наиболее конструктивное развитие теория Савиньи получила в учении о коллизионных интересах и ценностях.
--------------------------------
<1> Bar Christian von, Mankowski P. Allgemeine Lehren. S. 24, 27 - 31; 
Statut und Effizienz. : Mohr Siebeck, 2011. S. 355.
<2> Op. cit. S. 356.
|
|
|
4.1.4. Теория коллизионных интересов и ценностей
Доктрины коллизионных интересов (Interessenjurisprudenz) и коллизионных ценностей (Wertungsjurisprudenz) получили свое развитие с середины XX в. в работах европейских коллизионистов. Наиболее яркими представителями являются германские ученые Г. Кегель, А. Людериц и их последователи К. Шуриг, А. Флесснер, К. Отто, Раушер. Как пишет К. Шуриг, до появления доктрины интересов формирование коллизионных норм было интуитивным и неструктурированным <1>.
--------------------------------
<1> Schurig K. Das Fundament 
noch in: Internationales Privatrecht im 20. Jahrhundert. : Mohr Siebeck, 2014. S. 11.
Суть учения о коллизионных интересах и ценностях выражается в следующем. При формировании коллизионных привязок и применении коллизионной нормы подлежат установлению и оценке значимые, абстрактно-генерализованные, презюмируемые, типичные коллизионные интересы (т.е. эмпирически доказуемые или предполагаемые потребности лиц, затронутых правом), которым должно быть отдано предпочтение в случае, если интересы противопоставляются <1>. Коллизионные интересы не нацелены на результат в деле, отделены от материальных интересов, но не независимы от них. Изменения материальных норм и содержащихся в них оценок материальных интересов могут воздействовать на международное частное право, в котором они подразумевают другие коллизионно-правовые интересы <2>. Для формирования коллизионной привязки значимы направленность и оценка (взвешивание) выявленных значимых коллизионных интересов.
--------------------------------
<1> Подробнее о понятии коллизионного интереса, целях его установления см.: Schurig K. Kollisionsnorm und Sachrecht. Berlin: Duncker & Humblot, 1981. S. 96f; 
Internationales Privatrecht. Neuwied [u.a.]: Metzner, 1992. S. 44, Rn. 96.
<2> Schurig K. Das Fundament noch in: Internationales Privatrecht im 20. Jahrhundert. S. 11, 12; Schurig K. Kollisionsnorm und Sachrecht. S. 210 - 213; Flessner A. Op. cit. S. 56. О критике теории коллизионных интересов с точки зрения соотношения с материальными интересами см.: Schurig K. Das Fundament noch in: Internationales Privatrecht im 20. Jahrhundert. S. 2, 12. Подробный критический анализ мнений относительно теории коллизионных интересов см.: Асосков А.В. Основы коллизионного права.
Первостепенное значение имеют интересы конкретных участников частных отношений, затем - интересы потенциальных участников частных отношений и в последнюю очередь - общие интересы правового общества (Interesse der gesamten Rechtsgemeinschaft - нем.) <1>.
--------------------------------
<1> Schurig K. Das Fundament noch in: Internationales Privatrecht im 20. Jahrhundert. S. 12.
Для конкретных участников правоотношений эффект воздействия проявляется прежде всего пространственно в их правовом поле и выражается в осуществлении их воли, в доступности информации, непрерывности отношений, оправданных ожиданиях сторон <1>. Первостепенное значение коллизионных интересов конкретных участников частных правоотношений на применение национального права, которому они доверяют, может обосновывать отклонение от целей (интересов) правопорядка.
--------------------------------
<1> Otto K. Betrachtug zur Interessenlehre in: Internationales Privatrecht im 20. Jahrhundert. : Mohr Siebeck, 2014. S. 38.
Интерес конкретных участников частных правоотношений к применению права, которому они доверяют, может быть удовлетворен посредством заключения соглашения о выборе права. Автономия воли сторон, как правило, легитимирована для дву- и многосторонних отношений. Отношения "объект - субъект", к которым относятся вещные права и интеллектуальные права in rem и которые выражают статичные отношения "субъект - объект", как правило, исключены из сферы действия автономии воли сторон. Обязательственные отношения представляют собой отношения "субъект - субъект" в динамике, как правило дву- и многосторонние, что является одним из аргументов в пользу саморегулирования и применения автономии воли сторон. Однако статика и динамика правоотношений не имеют абсолютного значения для определения пределов автономии воли сторон. Также императивность и диспозитивность материальных норм не являются информативными для определения пределов автономии воли сторон. Договорные и внедоговорные обязательственные отношения регулируются диспозитивными и императивными нормами. Современная тенденция развития международного частного права выражается в предоставлении участникам не только договорных, но и внедоговорных деликтных обязательств возможности выбора применимого права, в том числе к вопросам, урегулированным императивными материальными нормами гражданского права.
В случае, когда интересы конкретных участников правоотношений более приоритетны, чем интересы потенциальных участников правоотношений, правопорядка, гражданского оборота, менее значимые интересы, в том числе интересы слабой стороны, могут быть защищены с помощью социально положительно мотивированных императивных норм <1>. Так, интересы третьих лиц могут быть прямо защищены особой оговоркой, как, например, в абз. 2 п. 1 ст. 1223.1 ГК РФ, согласно которой выбранное сторонами деликтных обязательств право применяется без ущерба для прав третьих лиц.
--------------------------------
<1> Otto K. Op. cit. S. 38; Flessner A. Op. cit. S. 14, 38.
К интересам правопорядка относится международная (внешняя) и внутренняя гармония судебных решений. Один и тот же коллизионный вопрос должен единообразно решаться в пределах системы национального права независимо от того, в контексте каких категорий отношений он возникает. Чтобы внутренняя и внешняя гармония решений не зависели от случайного места рассмотрения спора, применяются обратная отсылка, самостоятельные коллизионные привязки для предварительных и частных коллизионных вопросов <1>.
--------------------------------
<1> Op. cit. S. 44 - 45; Rauscher T. Op. cit. S. 15; Ahrens H.-J. Op. cit. S. 949; Bollacher Ph.D. Op. cit. S. 76.
Коллизионные интересы сторон могут быть разнонаправленными. В таком случае их следует взвесить в первую очередь исходя из ожиданий сторон. Следует подчеркнуть, что, несмотря на то, что доктрина коллизионных интересов и коллизионных ценностей подробно разработана иностранными и отечественными учеными, мнения по одним и тем же вопросам могут существенно различаться в зависимости от научной школы и направления <1>. Один и тот же критерий может квалифицироваться представителями одной научной школы как коллизионный интерес, а представителями другой - как коллизионная ценность.
--------------------------------
<1> Как пишет А.В. Асосков, широко распространено мнение о том, что ни одна из теорий о природе и причинах применения иностранного права не в состоянии сформулировать применимые на практике критерии для выбора оптимальных коллизионных норм, а также определения логики коллизионного регулирования в конкретных ситуациях. Асосков А.В. Основы коллизионного права. См. также: Neuhaus P.H. Op. cit. S. 170.
По мнению автора, при оценке коллизионных интересов могут, в частности, учитываться предсказуемость и определенность, гибкость, рациональность (эффективность) и функциональность, справедливость, оправданные ожидания конкретных и потенциальных участников правоотношений, потребности рыночно-ориентированного и конкурентного международного общения, правовая безопасность и стабильность международного экономического оборота, непрерывность правоотношения, осуществимость частного отношения и реализуемость субъективных прав в условиях международного общения, вежливость.
На наш взгляд, доктрина Савиньи в сочетании с учением о коллизионных интересах и ценностях представляет собой логическую систему координат для формирования и применения коллизионных норм. Значимые коллизионные интересы влияют на дифференциацию объема и специализацию привязок коллизионных норм, на пределы автономии воли сторон на выбор права, на структуру и содержание коллизионной привязки, на юридическую технику ее формирования.
Различные коллизионные интересы, по концепции А. Людерица, не должны определяться и взвешиваться в каждом отдельном случае, а должны быть типизированы и после взвешивания установлены законодателем в привязке для типичного оформления случаев. Аналогичная позиция выражена А. Флесснером, по мнению которого необходима выработка подходов применительно к отдельным центральным темам международного частного права <1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Flessner A. Op. cit. S. 67.
Значимые коллизионные интересы устанавливаются и оцениваются не только на стадии формирования коллизионной нормы, но и на стадии ее применения с помощью обратной отсылки, отсылки к праву третьей страны и корректирующей оговорки. Логика коллизионного регулирования требует выделять эти две стадии.
Именно теория Савиньи в сочетании с теорией коллизионных интересов и ценностей была принята автором за методологическую основу исследования динамики статута внедоговорных обязательств вследствие причинения вреда нарушением интеллектуального права. Также была учтена современная тенденция развития международного частного права к материализации коллизионного регулирования (Materialisierung des Internationalen Privatrechts; Materialisation Choice-of-Law Rules) <1>, так как с развитием общественных отношений взаимодействие коллизионного и материального права находит новые формы выражения, смещаются акценты в таком взаимодействии, что влияет на юридическую технику и методологию коллизионного регулирования и подтверждается прогрессом права. По мнению одного из наиболее авторитетных отечественных специалистов в области международного частного права И.С. Зыкина, углубленный анализ соответствующих материально-правовых отношений, затрагиваемых коллизионным регулированием, необходим для обеспечения адекватности последнего тем материальным нормам, к которым оно адресовано <2>.
--------------------------------
<1> Подробный критический сравнительно-правовой анализ подходов к материализации международного частного права представлен в монографии: Асосков А.В. Основы коллизионного права. Глава 6. Выводы. См. также: Basedow J. The Law of Open Societies - Private Ordering and Public Regulation in the Conflict of Laws. The Hague Academy of International Law Monographs, vol. 9, Brill-Nijhoff, 2015, XXV, S. 634. Erweiterte Fassung des General Course on Private International Law 2012 an der Hague Academy of International Law. P. 4, Rn. 6.
<2> Зыкин И.С. О совершенствовании Раздела VI "Международное частное право" Гражданского кодекса Российской Федерации // Основные проблемы частного права: Сб. ст. к юбилею д-ра юрид. наук, проф. А.Л. Маковского / Отв. ред. В.В. Витрянский, Е.А. Суханов. С. 538.
§ 4.2. Материальные факторы, воздействующие на коллизионное
регулирование внедоговорных обязательств, возникающих
вследствие причинения вреда нарушением интеллектуального
права
Коллизионное регулирование должно отвечать потребностям современного международного экономического оборота. В этих целях необходимо определить предпосылки и установить пределы дифференциации объема и специализации привязок коллизионных положений о праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам вследствие причинения вреда нарушением интеллектуального права.
Проведенное автором исследование позволяет сделать вывод о том, что при разрешении споров, связанных с осложненными иностранным элементом отношениями, возникшими из нарушения интеллектуального права, наиболее часто учитываются следующие материальные факторы: 1) вид объекта интеллектуального права; 2) основание возникновения интеллектуального права; 3) повсеместный характер нарушения интеллектуальных прав; 4) независимость и территориально ограниченная пространственная сфера действия интеллектуального права; 5) место совершения фактического действия по использованию РИД по отношению к стране, в отношении которой испрашивается защита <1>; 6) пространство (географическое, виртуальное, смешанное) и средство использования РИД; 7) наличие договора о распоряжении интеллектуальным правом, нарушение которого утверждается между нарушителем и правообладателем; 8) место жительства (нахождения) кредитора и должника.
--------------------------------
<1> Термин "фактическое действие" используется в международном гражданском процессе при разрешении вопроса о международной подсудности. См. подробнее: Stellungnahme der GRUR zum Vorlagebeschluss des OLG 
in dem Verfahren Nintendo / Big Ben Interactive GmbH und Big Ben Interactive S.A. - I-20 U 226/13 betreffend den Vorwurf einer Gemeinschaftsgeschmackmusterverletzung S. 9 // http://www.grur.org/uploads/tx_gstatement/2016-04-11-GRUR-Stn-Nintendo-gg-Bigben.pdf.
Однако не все названные материальные факторы устойчиво воздействуют на международное частное право и создают специфику коллизионного регулирования деликтных отношений в сфере интеллектуальной собственности.
4.2.1. Вид объекта интеллектуальных прав
По критерию вида объекта интеллектуального права можно выделить интеллектуальные права на объекты авторского права, смежных прав, объекты патентного права, товарные знаки, географические наименования происхождения товара и т.д.
Традиционно выделяются также две укрупненные группы объектов: 1) объекты авторского права и смежных с ними прав; 2) объекты промышленной собственности (включающие, в частности, объекты патентных прав, средства индивидуализации, ноу-хау). По данному критерию была специализирована привязка ст. 110 Кодекса Болгарии о международном частном праве (норма применялась до вступления в силу Регламента Рим II), которая содержала две специальные нормы: 1) о праве, подлежащем применению к деликтным обязательствам, связанным с нарушением интеллектуального права на объекты авторского права и смежных прав; 2) о праве, подлежащем применению к деликтным обязательствам, связанным с нарушением интеллектуального права на промышленную собственность.
Однако перечень охраняемых объектов интеллектуальных прав, а также то, к какому виду тот или иной объект относится, может существенно различаться от страны к стране. Так, программа ЭВМ охраняется в США как объект патентного права, а в Российской Федерации - как объект авторского права. Как отмечает Ф. Эббот (F. Abbott), "с появлением правовой охраны компьютерных программ как объектов авторского права граница между правом промышленной собственности и авторским правом и смежными правами стерта, и это более не имеет существенного значения" <1>. Более того, в одном и том же государстве к одному и тому же объекту могут применяться правовые режимы нескольких видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации на кумулятивной основе, в том числе в пределах одной страны. Так, объекты дизайна могут охраняться как объекты авторского права, как товарные знаки и иные охраняемые нефункциональные элементы оформления товаров и услуг (Trade-Dress) <2>, а также с помощью системы регистрации sui generis. Проблема кумуляции разных режимов правовой охраны применительно к одному определенному объекту активно дискутируется в России и за рубежом и является предметом исследований <3>.
--------------------------------
<1> Abbott F.M. International intellectual property in an integrated world economy. New York, NY: Wolters Kluwer, 2015. P. 8.
<2> Trade-Dress - совокупность различных нефункциональных элементов товара или услуги, охраняемых законодательством. К таким элементам относятся дизайн товара, стиль, цвет, форма упаковки товара, надписи, наклейки, ярлыки на товаре, оформление витрины для товара, манера предоставления услуг, интерьер помещения для предоставления услуг и т.д. См.: http://economy_en_ru.academic.ru/64171/trade_dress.
<3> См., например: п. 3.3 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г.) // СПС "КонсультантПлюс"; Vischer F. Das Internationale Privatrecht des 
nach dem schweizerischen IPR-Gesetzentwurf // GRUR Int 1987, 670 (http://www.beck-online.de); Fezer K.-H. Theorie der 
der 
als geistiges Eigentum. S. 34 // Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht. 2016. Heft 1 (Seite 1-112) (https://beck-online.beck.de); Abbott F.M. Op. cit. P. 11. Данная проблема является предметом научных исследований (см., например: http://www.ip.mpg.de/de/projekte/details/cumulative-protection-of-designs-in-the-intellectual-property-law.html).
Один и тот же объект в разных странах может охраняться с помощью инструментов разных отраслей права. Так, ноу-хау рассматривается в правопорядках одних стран как институт права интеллектуальной собственности, а в других - как институт конкурентного права. Зарегистрированное географическое наименование охраняется в ЕС как объект интеллектуальных прав, а незарегистрированное - защищается с помощью инструментов конкурентного права <1>. Аналогичная ситуация имеет место в ряде стран с зарегистрированными и незарегистрированными товарными знаками.
--------------------------------
<1> См., например: Decision of the Supreme Court of Cassation (I Civil Division) (Suprema Corte di Cassazione, Sezione I Civile) 2 February 2015 - Case No. 2828/2015 ASS.I.CA. (Associazione industriali delle carni) and Kraft Foods Italia S.p.a. v. Associazione fra produttori per la tutela del Salame Felino et al. // International Review of Intellectual Property and Competition Law, June 2016, Vol. 47. Issue 4. P. 501 - 505.
Из вышеизложенного следует, что толкование объема коллизионной нормы, диверсифицированной по критерию вида объекта интеллектуальных прав, неустойчиво. Выбор применимой коллизионной нормы по критерию вида РИД будет зависеть от первичной квалификации вида объекта интеллектуальных прав, которая, как правило, происходит по закону суда (lex fori). Однако в случае, если спор рассматривает суд страны иной, чем страна, в отношении которой испрашивается защита, результаты первичной квалификации объекта интеллектуальных прав как одного из видов РИД могут отличаться от результатов вторичной квалификации, которая происходит, как правило, по lex causae.
Неустойчивое толкование объема коллизионной нормы влечет мобильность коллизионной привязки, способствует forum shopping, возникновению "хромающих" отношений и не обеспечивает внешней и внутренней гармонии коллизионных решений. При различиях в материальном регулировании в праве страны суда, коллизионные нормы которой подлежат применению, и в праве страны, в отношении которой испрашивается защита, повышается риск конфликта первичной и вторичной квалификаций фактического состава и юридических понятий объема коллизионной нормы и, как следствие, возрастает риск отказа в признании и исполнении иностранного судебного решения. Несмотря на концептуально различающиеся функции интеллектуальных прав на объекты авторского и смежных прав и интеллектуальных прав на объекты промышленной собственности, существенных различий в коллизионных интересах и ценностях, подлежащих учету при формировании базовой коллизионной нормы для деликтных отношений, возникающих в связи с нарушением интеллектуального права, не выявлено. Представляется, что вид объекта интеллектуальных прав не имеет существенного значения при определении права, подлежащего применению к внедоговорным обязательственным правоотношениям, возникающим вследствие причинения вреда нарушением интеллектуального права.
4.2.2. Основание возникновения интеллектуального права
По критерию основания возникновения можно выделить три группы интеллектуальных прав: 1) интеллектуальные права, возникающие из факта создания РИД; 2) интеллектуальные права, возникающие из факта регистрации РИД; 3) интеллектуальные права, возникающие из факта использования РИД <1>.
--------------------------------
<1> В аспекте материального регулирования в российской доктрине гражданского права В.А. Дозорцев выделял четыре группы оснований возникновения интеллектуальных прав и способов их закрепления: 1) регистрационную систему (конститутивную, факультативную); 2) созидательскую систему; 3) систему, основанную на конфиденциальности (сохранении тайны) содержательного результата; 4) систему, основанную на общеизвестности длительного пользования объектом (Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 24).
Критерий основания возникновения интеллектуальных прав использован в п. 1 § 301 АЛИ-принципов, предусматривающем две коллизионные нормы: 1) о праве, подлежащем применению к нарушениям интеллектуальных прав на нерегистрируемые РИД; 2) о праве, подлежащем применению к нарушениям интеллектуальных прав на регистрируемые РИД.
Однако один и тот же объект интеллектуальных прав может быть регистрируемым в одной стране и нерегистрируемым или добровольно регистрируемым в другой. Так, в США программа ЭВМ подлежит регистрации, а в Российской Федерации может охраняться как нерегистрируемый объект и как добровольно регистрируемый. Если коллизионная норма предписывает применять в отношении регистрируемых прав право страны, в которой интеллектуальное право зарегистрировано, а в отношении нерегистрируемых прав - право страны происхождения, то в случае первого опубликования программы ЭВМ, например, в ФРГ и ее последующей факультативной регистрации в соответствии с нормами ГК РФ в России может измениться статут конкретного деликтного отношения <1>. Более того, интеллектуальное право на один тот же объект может возникнуть на территории одной и той же страны по разным основаниям. Так, правовая охрана товарному знаку в РФ предоставляется в силу государственной регистрации или при определенных предпосылках в силу факта коммерческого использования (например, согласно ст. 1508 ГК РФ правовая охрана общеизвестным товарным знакам предоставляется на территории РФ без регистрации). Промышленный образец ЕС может охраняться как регистрируемый и как нерегистрируемый объект интеллектуальных прав.
--------------------------------
<1> Следует подчеркнуть, что термин "регистрируемые интеллектуальные права" может пониматься узко как интеллектуальные права, возникающие после проверки идеального объекта по существу на основании регистрации, депонирования и иного разрешительного акта компетентного органа власти, а может толковаться широко без взаимосвязи с проверкой объекта по существу.
Таким образом, неустойчивость толкования критерия основания возникновения интеллектуальных прав свидетельствует против его использования для диверсификации объема и специализации привязок коллизионной нормы о праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам вследствие причинения вреда нарушением интеллектуального права.
Специализация привязки коллизионной нормы о праве, подлежащем применению к деликтным обязательствам в сфере интеллектуальной собственности, по критерию регистрируемости РИД и интеллектуальных прав на них обосновывается тем, что требование государственной регистрации как основание возникновения частного права оценивается как свидетельство особого публично-правового интереса и подтверждение публично-правовой природы отношений. Однако, на взгляд автора, государственная регистрация объекта интеллектуальных прав не меняет гражданско-правового характера отношений интеллектуальных прав in rem, а также обязательственных отношений, возникающих по поводу распоряжения интеллектуальным правом или в связи с его нарушением. Как справедливо высказался Конституционный Суд РФ, государственная регистрация не затрагивает самого содержания гражданского права и не ограничивает свободу договоров, юридическое равенство, автономию воли и имущественную самостоятельность сторон (Определение Конституционного Суда РФ от 5 июля 2001 г. N 154-О); правовая природа отношений зависит от специфики правоотношений, состава участвующих в споре лиц, природы объекта имущественного правоотношения (Постановление Конституционного Суда от 26 мая 2011 г. N 10-П (п. 4)) <1>. Х. фон Бар также обращал внимание на то, что критерий регистрации для коллизионного регулирования в сфере интеллектуальной собственности не имеет значения <2>.
--------------------------------
<1> Несмотря на то что упомянутые судебные акты приняты по спорам в отношении недвижимого имущества, позиции Конституционного Суда РФ о взаимосвязи государственной регистрации и правовой природе отношений в полной мере применимы и к отношениям, связанным с интеллектуальными правами на регистрируемые РИД.
<2> Bar Ch. von, Mankowski P. Besonderer Teil. S. 511.
Различия в основаниях возникновения интеллектуального права не создают коллизионно-правовую специфику внедоговорных обязательственных отношений, возникающих вследствие причинения вреда нарушением интеллектуальных прав. Так как не выявлено существенных различий в коллизионных интересах и ценностях, подлежащих учету при формировании коллизионной нормы для рассматриваемом категории отношений, в зависимости от основания возникновения интеллектуального права использование данного критерия для диверсификации объема и специализации привязок коллизионной нормы о праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам вследствие причинения вреда нарушением интеллектуального права, представляется необоснованным <1>.
--------------------------------
<1> В сфере международного гражданского процесса двусоставный критерий вида объекта интеллектуального права и основания возникновения интеллектуального права предлагается использовать применительно к спорам в сфере интеллектуальной собственности в проекте Конвенции о признании и исполнении иностранных судебных решений по гражданским и коммерческим спорам, разрабатываемом Гаагской конвенцией по международному частному праву. Однако сравнительный анализ положений ст. 5 (k) (l), ст. 6 (а) проекта конвенции 2016 г., ст. 5 (k) (l) (m), 6 (а) проекта Конвенции, датированного февралем 2017 г., и ст. 5 (3) (a, b, c), 6 (а) проекта Конвенции в ноябрьской версии 2017 г., свидетельствуют о том, что "разделительной полосой" является регистрируемость РИД и СИ и прав на них. Подробнее см.: The preliminary draft Convention on the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters (2016 PRELIMINARY DRAFT CONVENTION. This document reproduces the text set out in Working Document No 76 E revised); February 2017 Draft Convention. This document reproduces the text set out in Working Document No 170 E revised); November 2017 Draft Convention. This document reproduces the text set out in Working Document No 236 E revised // https://www.hcch.net/en/projects/legislative-projects/judgments/special-commissionl. Однако, как справедливо указано в § 1 ст. 2 Резолюции AIPPI по вопросу 174, Jurisdiction and applicable law in the case of cross-border infringement (infringing acts) of intellectual property rights, необходимо четко разграничивать конфликт юрисдикций на разрешение спора и конфликт применимого права.
4.2.3. Концепция "повсеместного нарушения"
интеллектуальных прав
В иностранной доктрине широко распространено мнение о том, что особым видом нарушения интеллектуального права является так называемое повсеместное нарушение. Термин "повсеместное нарушение" устойчиво используется в регуляторах, не имеющих обязательной юридической силы, и в доктрине. Однако единообразного понимания данного термина нет.
Так, в § 321 АЛИ-принципов установлено специальное правило для повсеместных нарушений интеллектуальных прав, однако определения термина "повсеместное нарушение" не дано. В комментарии в качестве примера приводится дистрибуция произведения через Интернет <1>.
--------------------------------
<1> American Law Institute: Intellectual property. St. Paul, Minn.: American Law Inst. Publ., 2008 (§ 321, Comment, lit. a).
В п. 1 ст. 3:603 КЛИП-принципов повсеместное нарушение интеллектуальных прав понимается как нарушение, совершенное с использованием повсеместных медиа, таких как Интернет. При этом в целях применения КЛИП-принципов повсеместное нарушение следует отличать от нарушения, затрагивающего много стран. Как отмечает А. Кур, повсеместное нарушение имеет эффект во всем мире (worldwide effect), а нарушение, затрагивающее много стран (multistate infringement), имеет место в большом количестве стран (ст. 3:603.C09). Согласно пониманию разработчиков КЛИП-принципов нарушение может быть признано повсеместным при наличии двух предпосылок: 1) нарушение должно быть совершено посредством использования повсеместного медиа, такого как Интернет (А. Кур, соавтор и комментатор КЛИП-принципов, подчеркивает, что формулировка "медиа, такие как Интернет" осознанно использована авторами, чтобы пояснить целевую область применения нормы, исключив запрет на включение тех медиа, которые могут появиться в будущем); 2) передача содержания через такие медиа может вести к нарушению в каждом государстве, в котором сигнал, посредством которого передается содержание, может быть принят (ст. 3:603.C09). По мнению А. Кур, использование мягкой формулировки "может вести к нарушению во всех странах", а также подчеркивает, что не гарантировано буквальное толкование ("нарушение во всех странах"), достаточно заявить об определенной степени правдоподобия, что нарушение произошло в глобальном масштабе (ст. 3:603.C10). На практике коллизионное правило, касающееся повсеместных нарушений, применимо в первую очередь к нарушениям авторских и смежных прав, а к нарушениям интеллектуальных прав на другие виды объектов применимо достаточно редко (ст. 3:603.C09) <1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Max-Planck-Gesellschaft 
der Wissenschaften, European Max-Planck Group for Conflict of Laws in Intellectual Property: Conflict of laws in intellectual property. P. 316.
Отличие конструкции "нарушение в большом количестве стран" от конструкции "повсеместное нарушение" проиллюстрировано следующим примером: в случае нарушения товарного знака, зарегистрированного в нескольких странах, посредством продажи товара через интернет-сайт имеет место нарушение в нескольких странах, а не повсеместное нарушение, поскольку нарушение может иметь место только в тех странах, в которых товарный знак зарегистрирован, хотя нарушение осуществлено посредством повсеместного медиа. Таким образом, отсутствует один из признаков. Если же интернет-магазин предлагает к выгрузке во всем мире нелегально загруженный музыкальный файл, при этом инструкция составлена на английском языке, но автоматически может быть переведена на любой язык мира, и веб-сайт доступен везде, то имеет место повсеместное нарушение интеллектуального права <1>.
--------------------------------
<1> Ibid.
В ст. 306 ВАЗЕДА-принципов под повсеместным нарушением понимается нарушение интеллектуальных прав, имевшее место в неопределенном количестве или множестве стран. Комментаторы ВАЗЕДА-принципов подчеркивают, что имеются в виду страны, в отношении которых испрашивается защита <1>. Отметим, что понятие "повсеместное нарушение" в ВАЗЕДА-принципах включает и нарушение, имевшее место во многих странах, которое разработчики КЛИП-принципов принципиально исключили из понятия "повсеместное нарушение". Однако комментаторы ВАЗЕДА-принципов подчеркивают схожий с разработчиками КЛИП-принципов подход и поясняют, что повсеместное нарушение понимается как нарушение, произошедшее в неопределенном количестве и множестве стран (unspecific and multiple states). Комментаторы поясняют, что права пользователей, которые должны быть осведомлены о критериях правомерности и неправомерности использования объекта, в случае применения конструкции "повсеместное нарушение" не ущемляются вследствие квалифицирующих признаков конструкции. В противном случае, по мнению комментаторов, было бы довольно сложно разграничить повсеместное нарушение от нарушений в нескольких странах. Исходя из характеристик "повсеместного нарушения" скорее должны быть защищены права и интересы правообладателей, чем интересы общества в целом (general public), отмечают комментаторы ВАЗЕДА-принципов <2>.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Principles of Private International Law on Intellectual Property Rights in: Commentary on Principles of Private International Law on Intellectual Property Rights, 14 October 2010. P. 140 // http://www.win-cls.sakura.ne.jp/pdf/28/08.pdf.
<2> Principles of Private International Law on Intellectual Property Rights in: Commentary on Principles of Private International Law on Intellectual Property Rights, 14 October 2010. P. 140 - 141.
В специальной правовой норме ст. 302 "Повсеместное нарушение" ТРАНСПАРЕНСИ-принципов определение термина отсутствует.
В ИЛА-принципах предусмотрена специальная норма о праве, подлежащем применению к повсеместным нарушениям или нарушениям в большом количестве стране (Law Applicable to Ubiquitous or Multi-state Infringements). Однако в тексте п. 1 принципа 25 данные термины не определены, говорится лишь о нарушении интеллектуальных прав, которое произошло в нескольких странах в связи с использованием повсеместных или мультинациональных медиа. При этом такое нарушение характеризуется как глобальное нарушение.
Конструкция "повсеместное нарушение" интеллектуальных прав призвана преодолеть неудобства "мозаичного" подхода, когда одну и ту же фабулу дела, с одним и тем же фактическим и субъектным составом приходится оценивать по принципу state-by-state, что существенно осложняет и удорожает судебную защиту интеллектуальных прав и снижает ее эффективность. Однако конструкция "повсеместное нарушение" интеллектуальных прав небезупречна.
Во-первых, отправной точкой при обсуждении конструкции "повсеместное нарушение" является разграничение нарушения интеллектуального права, с одной стороны, и внедоговорного обязательства, возникающего из установленного законом правообразующего факта, порожденного нарушением интеллектуального права, с другой стороны. Как было показано в гл. 3, в целях коллизионного регулирования целесообразно выделять в качестве самостоятельной категории отношений именно внедоговорные обязательства, а не нарушения интеллектуальных прав.
Нарушения интеллектуальных прав выделяются в качестве определенной категории споров в гражданском процессуальном праве, в том числе в нормах о международной подсудности. Однако в международном частном праве в аспекте коллизионного регулирования представляется неверным определять право, подлежащее применению к нарушениям интеллектуальных прав как охватывающее и внедоговорные обязательства, так как это ведет к смешению отношений интеллектуальных прав in rem, внедоговорных обязательств, связанных с нарушением интеллектуального права и нарушением договоров о распоряжении интеллектуальным правом, что противоречит системной логике частного права и принципу раздельного коллизионного регулирования отдельных категорий отношений.
Во-вторых, ключевым вопросом применительно к конструкции "повсеместное нарушение" является вопрос о том, порождает ли повсеместное нарушение одно или множество самостоятельных внедоговорных обязательственных правоотношений.
На взгляд автора, даже в случае нарушения одним действием принадлежащих одному правообладателю разнотерриториальных, т.е. охраняемых в разных странах, субъективных интеллектуальных прав на один и тот же идеальный объект возникает не одно, а множество самостоятельных внедоговорных обязательственных правоотношений. Представляется, что нарушение одним действием разнотерриториальных субъективных интеллектуальных прав на один и тот же идеальный объект независимо от того, принадлежат затронутые субъективные интеллектуальные права одному или разным субъектам, приводит к возникновению стольких самостоятельных внедоговорных обязательственных правоотношений, сколько разнотерриториальных субъективных интеллектуальных прав было нарушено <1>. При этом, несмотря на то что фактический и субъектный составы нарушений могут совпадать, условия возникновения и содержание внедоговорных обязательств подлежит определять в отношении каждого нарушенного интеллектуального права.
--------------------------------
<1> На данное обстоятельство, например, обращал внимание американский специалист в области авторского права Голдштайн. См. подробнее: Goldstein P. International Copyright. Oxford [u.a.]: Oxford Univ. Press, 2013. P. 125. В то же время сторонники "повсеместного" нарушения исходят из обратного, рассматривая такое нарушение как одно единое правоотношение, а не множество самостоятельных.
Гражданско-правовые последствия такого нарушения, за исключением некомпенсаторных мер в виде судебных запретов, могут совпадать по содержанию, если подлежащее применению право определяется на основании универсального подхода, а не на основании территориального подхода с помощью lex loci protectionis. Однако даже в таком случае нарушитель, совершивший одно фактическое действие по использованию РИД, будет привлечен к гражданско-правовой ответственности столько раз, сколько интеллектуальных прав он таким одним действием нарушил. В то же время для пресечения противоправного использования РИД достаточно одного судебного запрета, который "нейтрализует" первоисточник нарушения разнотерриториальных интеллектуальных прав и угрозу повтора неправомерного поведения (например, в случае запрета нарушителю размещать рекламу товара с изображением охраняемого товарного знака на интернет-сайте, доступном в затронутых нарушением странах). Таким образом, термин "повсеместное нарушение" может использоваться условно для обозначения множества нарушений разнотерриториальных интеллектуальных прав на один и тот же идеальный объект.
С учетом того что при определении деликтного статута подлежит определять право, подлежащее применению к внедоговорным обязательствам, а не к нарушению интеллектуального права, отсутствуют веские аргументы в пользу выделения повсеместного нарушения в качестве объема специальной коллизионной нормы. В то же время нарушение одним действием множества разнотерриториальных интеллектуальных прав на один и тот же идеальный объект подлежит учету при выявлении и взвешивании значимых коллизионных интересов на стадиях формирования и применения коллизионных привязок.
4.2.4. Трансграничное использование РИД
В случае, когда фактические действия по использованию РИД частично или полностью совершены за пределами страны, в отношении которой испрашивается защита, требуется разрешить вопрос о том, имел ли место юридический факт использования РИД, охраняемого субъективным интеллектуальным правом, нарушение которого утверждается, на территории страны, в отношении которой испрашивается защита. Необходимость локализации данного факта в стране, в отношении которой испрашивается защита, как правило, возникает в двух случаях:
1) в случае использования РИД в виртуальном пространстве посредством трансграничных средств коммуникации (Интернет, кабельное телевидение, радио, спутниковая связь);
2) в случае использования РИД посредством гражданского оборота их материальных носителей (в том числе введение в гражданский оборот, продажа, транзит, экспорт-импорт товаров).
4.2.4.1. Использование РИД в виртуальном пространстве
посредством трансграничных и повсеместных средств
коммуникации
Локализация юридического факта использования РИД на территории страны, в отношении которой испрашивается защита, требует разрешения в каждом споре, возникшем из неправомерного использования РИД в виртуальном пространстве посредством трансграничных средств коммуникации. Приведем несколько примеров из судебной практики.
В споре Hotel Maritim перед германским судом был поставлен вопрос о том, является ли использование слова Maritim для датского веб-адреса нарушением зарегистрированного в Германии товарного знака отеля Maritim <1>. В споре Sender Felsberg германский суд разрешал вопрос о том, нарушила ли трансграничная радиопередача на французском языке, целенаправленно транслировавшаяся из Германии во Францию, охраняемое в Германии право на исполнение <2>. В известном деле National Football League v. Primetime 24 Joint Venture перед американским судом был поставлен вопрос о том, нарушает ли американский закон об авторском праве спутниковая ретрансляция передачи, если принятие сигнала происходит на территории Канады <3>.
--------------------------------
<1> BGH, 13.10.2004-IZR 163/02 // http://openjur.de/u/185834.html.
<2> BGH, 07.11.2002-IZR 175/00 // http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&nr=25091&pos=0&anz=1.
<3> National Football League v. PrimeTime 24 Joint Venture, 131 F. Supp. 2d 458 (S.D.N.Y. 2001). U.S. District Court for the Southern District of New York. February 6, 2001 // http://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp2/131/458/2580056.
В споре Football Dataco Суд ЕС разрешал вопрос о том, представляет ли и при каких предпосылках использование базы данных в сети Интернет продолжение использования охраняемого объекта на суверенной территории определенной страны - члена ЕС, если лица в стране выгрузки контента являются целевой аудиторией <1>.
--------------------------------
<1> Football Dataco Ltd and Others v Sportradar GmbH and Sportradar AG. 18.10.2012. ECLI:EU:C:2012:642. Rn. 31, 33 - 47. // http://curia.europa.eu/.
Споры порождает ситуация, когда программа ЭВМ создана независимо разными авторами. При этом программа ЭВМ в одних странах охраняется как объект авторского права, а в других, как, например, в США, как объект патентного права. При таких обстоятельствах проблемным является использование программы ЭВМ в сети Интернет, когда ее применение затрагивает производственные и бизнес-процессы, осуществляемые на территории нескольких стран <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Drexl J. Op. cit. Fn. 274; Blumer F. Patent Law and International Private Law on both Sides of the Atlantic. WIPO/PIL/01/3 // http://www.wipo.int/tools/en/gsearch.html?cx=016458537594905406506%3Ahmturfwvzzq&cof=FORID%3A11&q=WIPO%2FPIL%2F01%2F3.
По мнению А. Христи, типичными признаками трансграничных онлайн-нарушений интеллектуальных прав, в частности, являются следующие: 1) нарушение интеллектуальных прав совершается при онлайн-маркетинге с использованием товарных знаков (зарегистрированных или незарегистрированных) или онлайн-дистрибуции объектов авторского права или смежных прав; 2) истец является местным по отношению к стране суда, а ответчик - иностранным субъектом; требование заявляется вследствие "иностранного" действия, совершенного за пределами страны суда и повлекшего вред внутри страны суда (в качестве страны суда выступает страна, в отношении которой испрашивается защита. - Примеч. авт.); 3) истец заявляет требования о применении некомпенсаторных мер защиты в виде судебных запретов и о взыскании ущерба; принудительное исполнение предполагается на территории страны суда; 4) суд предварительно разрешает вопрос о том, обладает ли он международной юрисдикцией на урегулирование спора; в случае признания компетенции суд изучает вопрос о том, являлись ли потребители на территории страны суда целевой аудиторией при онлайн-маркетинге с использованием товарного знака, или могли ли они иметь доступ к материалам при онлайн-дистрибуции объектов авторского и смежных прав (т.е. разрешает вопрос о том, имело ли нарушение место в стране, в отношении которой испрашивается защита. - Примеч. авт.); 5) суд применяет местное право, не уделяя внимания коллизионному вопросу и оставляя неисследованным вопрос о том, может ли или должно применяться к существу спора право какой-либо другой страны, кроме lex fori <1>. Согласно эмпирическим данным, собранным А. Христи, в 88% случаев связанные с онлайн-нарушениями интеллектуальных прав споры возникли в результате совершения фактических действий за пределами страны суда, т.е. за пределами страны, в отношении которой испрашивается защита. При этом в качестве места совершения действий рассматривалось местонахождение ответчика, а не местонахождение оборудования или сервера <2>.
--------------------------------
<1> Christie A.F. Op. cit. P. 3.
<2> Ibid. P. 9.
Следует отметить, что анализ российской судебной практики также показывает, что при разрешении споров с участием иностранных лиц, возникающих в связи с онлайн-нарушениями исключительных прав на охраняемые на территории РФ РИД, отечественные суды оставляют без внимания вопросы международного частного права, а именно вопрос о международной подсудности, вопрос о том, по каким критериям и на основании какого применимого права локализован факт нарушения российского интеллектуального права на территории РФ, а также вопрос о том, право какой страны подлежит применению при разрешении спора по существу.
4.2.4.2. Использование РИД посредством гражданского оборота
их материальных носителей
Анализ нормативных и доктринальных источников, судебной практики показывает, что при рассмотрении споров о нарушении интеллектуальных прав посредством гражданского оборота материальных носителей РИД трудности вызывает вопрос о том, как соотносятся место осуществления интеллектуального права посредством использования РИД, с одной стороны, и место заключения и исполнения сделки о распоряжении интеллектуальным правом, место заключения и исполнения сделки о распоряжении материальным объектом, являющимся носителем места заключения и исполнения, с другой стороны. Данная проблема обусловлена дуализмом товара, воплощающего два независимых объекта права: 1) материальная составляющая товара является объектом вещных прав; 2) нематериальная составляющая товара - объектом интеллектуальных прав.
4.2.4.2.1. Введение товара в гражданский оборот как способ
использования РИД
Дуализм товара, являющегося носителем РИД, существенно влияет на разрешение осложненных иностранным элементом споров из нарушений интеллектуальных прав, совершенных посредством введения товара в гражданский оборот. При введении товара - носителя РИД в гражданский оборот сталкиваются интересы обладателя универсальных вещных прав и территориальных интеллектуальных прав.
Введение товара, являющегося носителем РИД, в оборот представляет собой взаимодействие вещных, обязательственных правоотношений и отношений в сфере интеллектуальной собственности. В коллизионно-правовом аспекте трудности возникают при разграничении сферы действия статута вещных прав, статута договора и статута интеллектуальных прав.
Правильная идентификация вопросов, относящихся к обособленным в международном частном праве категориям отношений - отношениям интеллектуальных прав in rem, вещным правам, договорным и внедоговорным обязательствам, весьма важна, так как для названных категорий отношений используются разные коллизионные привязки и установлены неодинаковые пределы автономии воли сторон. От разграничения сфер действия статутов разных категорий отношений зависит, материальное право какой страны будет применяться к существу спора <1>, правильное установление нарушителя интеллектуального права - субъекта, вводящего товар в гражданский оборот на территории государства, в отношении которого испрашивается защита <2>.
--------------------------------
<1> На необходимость четкого разграничения сфер действия вещного и договорного статутов обращал внимание И.С. Зыкин. См. подробнее: Зыкин И.С. К вопросу о соотношении вещного и обязательственного статутов // Гражданское право современной России / Сост. О.М. Козырь и А.Л. Маковский. М.: Статут, 2008. С. 45 - 57 (СПС "КонсультантПлюс").
<2> См., например: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 20 августа 2013 г. N Ф03-2074/2013, решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 июня 2010 г. по делу N А40-66073/09-51-579, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2011 г. N 09АП-21085/2010-ГК по делу N А40-66073/09-51-579, Постановление ФАС Московского округа от 19 мая 2011 г. N КГ-А40/3145-11 по делу N А40-66073/09-51-579, Постановление Президиума ВАС РФ от 31 января 2012 г. N 11025/11 по делу N А40-66073/09-51-579.
Особенности взаимодействия права интеллектуальной собственности, вещного, договорного и внедоговорного обязательственного права в аспекте материального и коллизионного регулирования были исследованы автором на примере введения товара в гражданский оборот как одного из способов использования РИД <1>.
--------------------------------
<1> Результаты исследования опубликованы в двух работах: Крупко С.И. Введение товара в гражданский оборот в аспекте доказывания гражданско-правового нарушения интеллектуальных прав. Опыт РФ, ФРГ и Европейского союза. Материально-правовой аспект. С. 35 - 44; Она же. Нарушение интеллектуальных прав посредством введения товара в гражданский оборот при осуществлении экспортно-импортных операций. Опыт РФ, ФРГ и ЕС. С. 58 - 67.
Введение товара в гражданский оборот тесно связано с вещно-правовыми последствиями совершаемых сделок, которые регулируются нормами вещного права (возникновение права собственности у приобретателя по договору, понятие передачи вещи) и нормами договорного права (обязательство по передаче товара приобретателю, место, момент и способ его исполнения). В аспекте вещного и договорного права правомерность введения товара в гражданский оборот определяется единожды, поскольку право собственности следует за вещью и признается за рубежом в результате применения коллизионных норм, независимо от того, на территории какого государства товар введен в оборот и где находится товар. Однако в аспекте права интеллектуальной собственности введение товара в гражданский оборот представляет собой способ использования РИД, т.е. одно из правомочий, составляющих содержание интеллектуального права. Вследствие этого в целях регулирования интеллектуальной собственности термин "введение товара в гражданский оборот" требует автономного толкования как институт права интеллектуальной собственности, что выражается в следующем.
Для локализации нарушения интеллектуального права, совершенного посредством введения товара, являющегося материальным носителем РИД, в гражданский оборот при осуществлении экспортно-импортных операций, а также для установления надлежащего ответчика важна целенаправленность действий стороны договора - введение товара в оборот на национальном рынке государства, в отношении которого испрашивается защита интеллектуального права, и местонахождение товара в момент передачи фактического распоряжения им приобретателю по договору, т.е. доказанность направленности экономического воздействия на рынок страны, в отношении которой испрашивается защита.
Для разрешения коллизионного вопроса предварительно следует решить, к какому статуту - вещному, договорному, деликтному или статуту интеллектуальных прав in rem - относится вопрос введения товара, являющегося носителем РИД, в гражданский оборот. По мнению автора, исходя из системности частного права и целей правового регулирования в сфере интеллектуальной собственности введение товара в гражданский оборот как способ использования РИД - одно из правомочий, составляющих содержание исключительного права, охватывается статутом интеллектуальных прав in rem и регулируется правом государства, в отношении которого испрашивается защита (lex loci protectionis), если только применимая коллизионная норма не основана на другой привязке.
Право, подлежащее применению к договору, в ходе исполнения которого товар вводится в гражданский оборот (lex contractus), и право государства местонахождения вещи (lex rei sitae) неприменимы для установления содержания правомочия на введение товара в гражданский оборот как способа использования РИД.
Понравилась статья? Добавь ее в закладку (CTRL+D) и не забудь поделиться с друзьями:
|
|
