Обычай как источник МЧП

Обычай - сложившееся в международной практике правило, за которым субъекты международного права признают юридически обязательный характер.

Обыкновение - единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы.

 Правовой обычай может быть источником национального и международного публичного права.

 В международной практике широко применяются обычаи международного торгового (делового) оборота. Эти правила сложились в отношениях между физическими и юридическими лицами разных государств в предпринимательской сфере. Наибольшее распространение они получили в области международной торговли, международного торгового мореплавания, международных денежных расчетов.

 Ст.5 ГК Российской Федерации под обычаем делового оборота понимает <сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе>.

 Гражданский кодекс Республики Беларусь не содержит подобной статьи. Отдаленное предположение об обычае делового оборота содержится в ст.290 ГК Республики Беларусь, которая гласит: <Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями>.

 Учитывая значительную роль обычаев международного делового оборота в регламентации международных экономических связей и трудность установления их содержания и применения (в силу их неписаного характера), международные организации изучают, обобщают и публикуют своего рода своды обычаев по определенным группам вопросов. Наиболее значительны и популярны публикации Международной Торговой Палаты:

1.    Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в ред. 2000 года.

2.    Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в ред. 1993 года.

3.    Унифицированные правила по инкассо в ред. 1995 года.

4.    Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 года.

Судебная и арбитражная практика как регулятор отношений в МЧП.

Судебная практика - проводимые в решениях взгляды судей на какой-либо правовой вопрос, имеющие руководящее значение при решении судами аналогичных вопросов в дальнейшем. Этот источник характерен для государств англо-саксонской правовой системы (Австрия, Великобритания, Канада, США). В них действует система судебных прецедентов, согласно которой вынесенные ранее судебные решения по гражданским и уголовным делам имеют обязательную силу для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогичных дел.

 В Республике Беларусь по этому вопросу существуют две точки зрения:

1.    Судебная практика не является источником права, так как суд не создает правовых норм, а только их толкует.

2.    Ст.3 ГК Республики Беларусь устанавливает: гражданское законодательство - система нормативных правовых актов, которая включает в себя содержащие нормы гражданского права: акты Конституционного Суда Республики Беларусь, Верховного Суда Республики Беларусь, Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь и Национального Банка Республики Беларусь, изданные в пределах их компетенции по регулированию гражданских отношений:

 Арбитражная практика, в отличие от судебной, не имеет обязательного характера, так как третейские суды не являются судами в традиционном смысле. 

Обыкновения в МЧП.

Обыкновения– это правила, которые сложились между конкретными сторонами. Если обычай является объективной нормой права, существующей независимо от сторон, то обыкновения имеют место только в том случае, когда определенные обстоятельства отношений между конкретными сторонами свидетельствуют об этом. Обыкновения могут возникнуть самым разным образом и термины для них могут быть использованы какие угодно: заведенный порядок деловых отношений, обычаи деловых сношений, практика, которую стороны установили в своих взаимоотношениях, и т. д. В основном существуют два способа установления обыкновений:стороны сознательно делают ссылку на какую-то совокупность правил (напр., на базисное условие Инкотермс); стороны постоянно повторяющейся практикой, поведением, действиями или бездействием вводят в свои отношения то или иное правило (напр., постоянно рассчитывают вес поставляемого товара в фунтах, затем договариваются о поставке товара, но не указывают, о каких единицах измерения идет речь – будет считаться, что стороны приняли за правило иметь дело с фунтами, а не килограммами).

Существуют два способа установления обыкновения:

1)- прямое указание в договоре на какое-либо определенное правило поведения, которое не является обязательным для сторон в отношениях с иностранным элементом;

2)- практика поведения.

Нормы обыкновения имеют значение для установления стандартов честности, добросовестности.

Примером санкционированного обычая может быть положение, сформулированное в ст. 1093 ГК Республики Беларусь: «Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненным иным иностранным элементом, определяется на основании Конституции Республики Беларусь, настоящего Кодекса, иных законодательных актов, международных договоров Республики Беларусь и не противоречащих законодательству Республики Беларусь международных обычаев».

Учитывая значительную роль обычаев международного делового оборота в регламентации международных экономических связей и трудность установления их содержания и применения (в силу их неписаного характера), многие международные организации изучают, обобщают и публикуют своды обычаев по таким группам вопросов, как Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции 2000 г.; Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г.; Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г.; Унифицированные правила по договорным гарантиям (1978), Йорк-Антверпенские правила об общей аварии в редакции 1994 г. и др.

Унификация МЧП

Под согласованием и унификацией права международной торговли подразумевается процесс разработки и принятия правовых норм, способствующих развитию международной торговли. Международная торговля иногда сталкивается с препятствиями, связанными с такими факторами, как отсутствие определенности в вопросе о применимом праве. Комиссия USITRAL выявляет такие проблемы и затем проводит тщательную разработку вариантов решений, приемлемых для государств с различными правовыми системами и государств, находящихся на различных уровнях экономического и социального развития.

Под унификацией понимается принятие государствами общих правовых норм, регулирующих конкретные аспекты международных коммерческих операций.

Типовой закон или руководство для законодательных органов являются текстами, которые разрабатываются в целях согласования законодательства на внутригосударственном уровне, в то время как конвенция представляет собой международный документ, который принимается государствами в целях унификации права на международном уровне.

Не следует категорично утверждать, что результатом унификации должны быть идентичные, т. е. тождественные, полностью совпадающие по содержанию нормы. Это могут быть как согласованные, так и единообразные нормы.

Международная унификация права – правотворческий процесс, направленный на создание во внутреннем праве различных государств норм согласованных, не противоречащих друг другу, схожих между собой, причем содержание их может быть неидентичным.

Таким образом, международная унификация частного права – это понятие широкое, поскольку имеет разновидности:

унификация права (прямая унификация);

гармонизация права (косвенная унификация).

Критерием различия разновидностей унификаций норм права является метод унификации норм права. В качестве методов можно выделить: международную конвенцию, типовой или модельный закон, а также акт международной организации рекомендательного характера.

Термин «гармонизация права» уместно употреблять для обозначения такой международно-правовой унификации, при которой:

в результате заключения международного договора по унификации не происходит установления одинаковых юридических понятий в национальных законодательствах государств-участников, а устанавливается лишь соответствие в регулировании охватываемых в договоре вопросов;

использование государствами текстов законов или актов рекомендательного характера приводит к той или иной степени сближения национальных законодательств.

Однако сущность унификации права состоит не только в выработке единообразных норм, рассчитанных на регулирование схожих отношений, это еще и правотворческий процесс.

По аналогии с внутригосударственным правом унификацию как процесс международного правотворчества можно разделить на несколько этапов.

Познание социальных факторов, формирование международно-правовой позиции государств, намерение субъектов вступить в правотворческий процесс.

Согласование воли государств в отношении содержания правил поведения.

Процесс признания государствами этого правила в качестве национально-правовой нормы.