2020-04-20
133
Законом „Про рекламу” передбачені такі види реклами, як зовнішня реклама, внутрішня реклама, порівняльна реклама, соціальна реклама, реклама на транспорті тощо.
Останньою редакцією Закону введено новели щодо видів реклами.
Нововведеним є поняття “порівняльна реклама”, “ прихована реклама”, “соціальна реклама” (в попередній редакції Закону було “соціальна рекламна інформація”).
Відносини, які виникають у зв’язку з порівняльною рекламою, регулюються законодавством України про захист від недобросовісної конкуренції, але, на жаль, на сьогодні ці правовідносини врегульовані не в повній мірі. Порівняльна реклама, з одного боку, може бути досить ефективним, а з іншого – досить небезпечним інструментом, оскільки вона, як правило, позитивно впливає на рівень реалізації товарів та послуг суб’єкта, який її використовує, але й може негативно вплинути на рівень реалізації товарів та послуг конкурента [42, c.47].
Порівняльна реклама – реклама, яка містить порівняння з іншими особами та/або товарами іншої особи. Не визнається неправомірним порівняння в рекламі, якщо наведені відомості про товари, роботи, послуги підтверджені фактичними даними, є достовірними, об’єктивними, корисними для інформування споживачів.
Таке визначення поняття “порівняльна реклама” не є повним і достатнім для чіткого регулювання правовідносин, що виникають у зв’язку з його застосуванням на практиці. З цього приводу можна зробити висновок: українське законодавство визнає, що порівняльна реклама має право на існування в Україні, і суб’єкти підприємницької діяльності можуть її використовувати, але лише в тому випадку, якщо інформація щодо переваг одних товарів (послуг) над іншими, яка міститься в рекламі, є достовірною та підтверджується фактичними даними. Загалом такий підхід до порівняльної реклами цілком відповідає сучасним тенденціям у світовій та європейській практиці. Водночас виникає багато суто юридичних питань, чітких відповідей на які українське законодавство прямо не дає, зокрема:
- чи має бути порівняння з конкурентом або товарами й послугами конкурента прямим (із зазначенням конкретного найменування, назви товару, знаку для товарів та послуг конкурента)?
- чи вважатиметься порівняльною реклама, в якій йдеться не про конкретного конкурента, а про невизначену групу конкурентів?
- чи вважатиметься порівняльною реклама, яка не містить найменування, назви товарів та послуг конкретних конкурентів, але в якій використовуються різноманітні прикметники вищого і найвищого ступенів порівняння (“кращий”, “найкращий” тощо)?
- чи вважатиметься порівняльною реклама з використанням порядкових прикметників та прирівняних за лексичним значенням до них слів (“перший”, “єдиний” тощо)?
Звичайно, що у випадку виникнення необхідності практичного застосування Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції” в тому вигляді, в якому вона існує сьогодні, кожна компетентна особа вкладатиме свій зміст у поняття “порівняльна реклама”, виходячи зі своєї суб’єктивної оцінки цього поняття. Відсутність чітких та об’єктивних, встановлених на законодавчому рівні, критерії призведе до прийняття різних за своїм змістом рішень судів та інших уповноважених органів у справах, що розглядатимуться з приводу використання порівняльної реклами. Тому цілком очевидною є необхідність внесення відповідних змін і доповнень до законів про рекламу та недобросовісну конкуренцію, які б встановили об’єктивні критерії для регулювання правовідносин, що виникають у сфері рекламної діяльності.
Вже у 2004 році поняття „порівняльна реклама” слугувало причиною затяжного судового спору. Так, упродовж січня-березня 2003 р. в ефірі загальнонаціональних телевізійних каналів “1+1” та “Новий канал” тривала трансляція рекламного ролику продукту “Лактонія”.
1 квітня 2003 р. ВАТ “Галактон” звернулося до Державного комітету з питань технічного регулювання та споживчої політики України з заявою, в якій третя особа просить розглянути відповідачем справу про порушення законодавства про рекламу, заборонити рекламний ролик продукту “Лактонія”, визнати рекламодавців та виробника рекламного ролика винними у порушенні законодавства про рекламу та накласти на порушників штрафи у розмірі, передбаченому Законом України “Про рекламу”.
ВАТ “Галактон” стверджувало, що рекламодавцем реклами “Лактонія. Чужі бактерії” доводиться до споживачів неправдива інформація про властивості бактерій, що містяться у біопродуктах, формуючи у споживачів рекламного матеріалу психоемоційний зв’язок між “Чужими бактеріями” та фантастичним фільмом жахів “Чужий”, дискредитують продукцію (біопродукти) інших виробників-конкурентів на ринку кисломолочної продукції, що є порушенням ст. 8 Закону України “Про рекламу” [20, с.13].
Рішенням Верховного Суду рекламний ролік було змінено.
Зовнішня реклама – це реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.
Розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах провадиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, та в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України. При видачі дозволів на розміщення зовнішньої реклами втручання у форму та зміст зовнішньої реклами забороняється.
Зовнішня реклама на територіях, будинках та спорудах розміщується за згодою їх власників або уповноважених ними органів (осіб).
Розміщення зовнішньої реклами на територіях та об'єктах поза населеними пунктами провадиться лише за згодою їх власників або уповноважених ними органів (осіб).
Стягнення плати за видачу дозволів забороняється.
Зовнішня реклама повинна відповідати таким вимогам:
- розміщуватись із дотриманням вимог техніки безпеки та із забезпеченням видимості дорожніх знаків, світлофорів, перехресть, пішохідних переходів, зупинок транспорту загального користування та не відтворювати зображення дорожніх знаків;
- освітлення зовнішньої реклами не повинно засліплювати учасників дорожнього руху, а також не повинно освітлювати квартири житлових будинків;
- фундаменти наземної зовнішньої реклами, що виступають над поверхнею землі, можуть бути декоративно оформлені;
- опори наземної зовнішньої реклами, що розташована вздовж проїжджої частини вулиць і доріг, повинні мати вертикальну дорожню розмітку, нанесену світлоповертаючими матеріалами, заввишки до 2 метрів від поверхні землі;
- нижній край зовнішньої реклами, що розміщується над проїжджою частиною, у тому числі на мостах, естакадах тощо, повинен розташовуватися на висоті не менше ніж 5 метрів від поверхні дорожнього покриття;
- у місцях, де проїжджа частина вулиці межує з цоколями будівель або огорожами, зовнішня реклама може розміщуватися в одну з фасадами будівель або огорожами лінію.
Забороняється розташовувати засоби зовнішньої реклами:
- на пішохідних доріжках та алеях;
- у населених пунктах на висоті менш ніж 5 метрів від поверхні дорожнього покриття, якщо їх рекламна поверхня виступає за межі краю проїжджої частини;
- поза населеними пунктами на відстані менш ніж 5 метрів від краю проїжджої частини.
Розміщення зовнішньої реклами на пам'ятках та в межах зон охорони пам'яток національного або місцевого значення, в межах об'єктів природно-заповідного фонду дозволяється за погодженням з центральними або місцевими органами виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини.
Перелік обмежень та заборон щодо розміщення зовнішньої реклами, встановлений цим Законом, є вичерпним.
Внутрішня реклама - це реклама, що розміщується всередині будинків і споруд.
Розміщення внутрішньої реклами погоджується з власником місця її розташування або уповноваженою ним особою. При погодженні розміщення внутрішньої реклами втручання у форму та зміст реклами забороняється.
Забороняється розміщення внутрішньої реклами у приміщеннях органів державної влади та органів місцевого самоврядування, дошкільних навчальних закладах, середніх загальноосвітніх школах та спеціалізованих загальноосвітніх закладах освіти.
Ця заборона не поширюється на соціальну рекламу.
Реклама на транспорті – це реклама, що розміщується на території підприємств транспорту загального користування, метрополітену, зовнішній та внутрішній поверхнях транспортних засобів та споруд підприємств транспорту загального користування і метрополітену
Розміщення реклами на транспорті погоджується лише з власниками об'єктів транспорту або уповноваженими ними органами (особами). При погодженні розміщення реклами на транспорті втручання у форму та зміст реклами забороняється.
Розміщення реклами на транспорті повинно відповідати вимогам безпеки та правил дорожнього руху.
За умови розміщення реклами на транспорті з дотриманням вимог безпеки і правил дорожнього руху забороняється вимагати від власників транспортних засобів отримання дозволів, погоджень, інших документів щодо розміщення реклами.
Забороняється розміщення на транспортних засобах:
- реклами, яка повторює чи імітує кольорографічні схеми спеціальних та оперативних транспортних засобів;
- реклами із нанесенням світлоповертаючих матеріалів;
- реклами, яка супроводжується звуковими чи світловими сигналами.
Забороняється розміщувати рекламу на скляних (прозорих) поверхнях транспортних засобів, за винятком випадків, коли для цього використовуються матеріали, які забезпечують безперешкодний огляд з салону транспортного засобу.
Забороняється розповсюдження реклами через радіотрансляційні або інші звукові мережі сповіщання пасажирів у транспортних засобах громадського користування, на станціях метрополітену, вокзалах, в портах та аеропортах, за винятком розповсюдження соціальної реклами.
Окремо слід вказати визначення недобросовісної реклами. Недобросовісна реклама, згідно з Законом України „Про рекламу” – це реклама, яка вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження.
Як свідчить практика, дії, пов’язані з неправомірним використанням ділової репутації, становлять приблизно половину від загальної кількості виявлених Антимонопольним комітетом України порушень у сфері недобросовісної конкуренції.
В останні роки Product Placement (прихована реклама) тісно переплітається з основним арсеналом рекламної індустрії. Компанії та фірми з модними брендами та торгівельними марками розглядають приховану рекламу в ЗМІ як важливий елемент своєї рекламної стратегії. Саме така реклама дає найбільший ефект при проведенні комплексної рекламної кампанії. Популярні газети з неймовірною швидкістю розробляють щораз новіші шляхи застосування прихованої реклами, порушуючи будь-які моральні принципи, етичні норми, врешті національне законодавство. Існують агентства з виготовлення рекламної продукції, для яких прихована, непряма реклама є основним видом діяльності.
Значної популярності сьогодні набувають нові надсучасні технології. Приміром різновид прихованої реклами — „product placement” — розміщення, згадка про продукт чи торгову марку в межах журналістського матеріалу, кінофільму, серіалу, мультфільму, телешоу, радіопрограми, книги тощо. Чи, скажімо, інфореклама — об’ємний інформаційний чи аналітичний журналістський жанр, що підготований з єдиною прихованою метою просувати об’єкт реклами, викликати у читачів інтерес. Оригінально виглядає також інтригуюча інформація — матеріал поданий в одному номері та відповідь на лист-прохання у наступному з подачею повної рекламної інформації „на вимогу читачів”.
Визначимо більш чітко. Реклама, що не відповідає вимогам законодавства, є неетичною, порушує моральні принципи рекламування в ЗМІ є — неналежною рекламою. До неї відносять недобросовісну, недостовірну, несумлінну та приховану рекламу. Недобросовісна реклама — така, що порушує права та інтереси суб’єктів підприємницької діяльності, шкодить вільному розвиткові ринку та здорової конкуренції, дискредитує підприємства, організації, фірми та громадян, котрі не використовують товарів, що рекламуються. Недостовірна реклама — така, що містить відомості про товар чи послугу, які не відповідають дійсності. Незалежно від намірів рекламодавця, навмисних чи випадкових, така реклама може бути визнана брехливою рекламою, що несе за собою кримінальну відповідальність. Несумлінна реклама — реклама, яка через неточність, двозначність, перебільшення, замовчування або в результаті порушення законодавчих вимог до реклами вводить або може ввести в оману одержувачів рекламних звернень. Прихована реклама в пресі — це текстові або зображувальні матеріали, що містять позитивне, комерційно важливе для певної фірми повідомлення, подане під видом журналістського жанру, оголошення, самореклами чи соціальної реклами. Читач більше довіряє журналістським матеріалам, ніж рекламним публікаціям та оголошенням, що спонукає рекламодавців приставати на таку ефектну, крім того дешеву форму рекламування.
На основі аналізу законодавства зарубіжних країн та інших міжнародних документів спробуємо сформувати більш конкретне уявлення про правове поле регулювання специфічної ланки в рекламній ієрархії під назвою прихована реклама з огляду на застосування її у засобах масової інформації.
Візьмімо для порівняння Закон Російської Федерації „Про рекламу”. В ньому записано: „Реклама повинна бути впізнавана без спеціальних знань або без застосування технічних засобів власне як реклама безпосередьно в момент її представлення незалежно від форми чи від вжитого засобу розповсюдження. Організаціям ЗМІ забороняється брати оплату за розміщення реклами під виглядом інформаційного, редакційного чи авторського матеріалу”.
У розділі 2 Закону чітко розмежовуються поняття недобросовісної (ст. 6), недостовірної (ст. 7), неетичної (ст. 8), наперед неправдивої (ст. 9) та прихованої реклами (ст. 10). „Використання у радіо-, теле-, відео-, аудіо- і кінопродукції, а також в іншій продукції і поширення іншими способами прихованої реклами, тобто реклами, яка має вплив на осмислене сприйняття споживачем, в тому числі шляхом використання спеціальних відеовставок (подвійного звукозапису) та іншими способами, вважається прихованою рекламою і не допускається” [4].
Російське рекламне законодавство також не передбачає регулювання чуттєво-емоційного сприйняття рекламних повідомлень. Так, немає точного визначення такому процесові як „смак”, і якщо уявити ситуацію, в якій рекламодавцю потрібно буде обґрунтувати вислів „найкращий смак для найкращої дівчини у світі”, то попри можливу проблему, пов’язану із недотриманням Ст. 37 Закону, в якій „забороняється використовувати терміни в найвищому ступені порівняння, якщо це неможливо підтвердити документально”, виникає питання: „Які параметри можна підтвердити таким способом?”. До таких характеристик можна віднести очевидні: розмір, вага, колір, об’єм, приблизні покази для використання, термін придатності та інші. А ось такі абстрактні поняття, як „найкращий смак” чи „неперевершене лідерство” документально підтвердити неможливо.
Слід звернути увагу на те, що законодавство РФ має дещо міцнішу регуляторну систему відносно прихованої реклами.
У Республіці Вірменія законодавство про рекламу включає Закон „Про рекламу”, інші законодавчі акти Республіки та підписані нею відповідні міжнародні і міждержавні договори.
Ст. 15 Закону „Про рекламу” забороняє протизаконну рекламу, що здійснюється з використанням проекту, тексту, рекламних формул, зображень, музичних і звукових ефектів та інших засобів для введення споживачів в оману.
Ст. 21 Закону твердить, що дослівна правдивість реклами не захищає її від того, щоби вважатися недобросовісною, якщо із загального контексту реклами розуміється інакший зміст. „Реклама може вважатися недобросовісною не лише за змістом, але і за місцем, часом і засобами розповсюдження (розміщення)”.
Законодавча база обмежена лише визначеннями недобросовісної та попередньо неправдивої реклами, а також характеризує існуючі заборони, що лише частково торкаються прихованої реклами і можуть впливати на її застосування.
Закон Киргизької Республіки „Про рекламу” визначає лише поняття неналежної реклами та встановлює у ст. 5 таку норму: „Організаціям ЗМІ забороняється встановлювати оплату за розміщення реклами під видом інформаційного, редакційного чи авторського матеріалу”. Це у свою чергу не лише не забороняє, але й відкриває певні можливості для розвитку різноманітних схем прихованої реклами.
Окрім визначення поняття „неналежна реклама — недобросовісна, неетична, недостовірна, наперед неправдива та інша інформація, в якій допущені порушення вимог до її змісту, місця, часу і способу поширення, встановлених законодавством Киргизької республіки”, у законодавчій базі немає жодних згадок про приховану рекламу.
Ст. 4 Закону Республіки Литва „Про рекламу” забороняє рекламу, якщо у ній „порушуються принципи суспільної моралі; якщо реклама містить наклеп та дезінформацію; для поширення реклами використовуються спеціальні засоби і технології, що впливають на підсвідомість”.
У Ст. 8 цього Закону вказана заборона прихованої реклами. „Реклама повинна чітко розпізнаватися відповідно до встановленої форми. Якщо споживачі не можуть розпізнати реклами, що поширюється в ЗМІ через її форму, така реклама повинна бути помічена словом „реклама”. Прихована реклама забороняється.”
У Законі Республіки Казахстан „Про рекламу” ст. 3 визначає термін „неналежна реклама” таким чином: „Неналежна реклама — недобросовісна, недостовірна, неетична, неправдива і прихована реклама, в якій допущені порушення вимог до її змісту, часу, місця і способу поширення, розміщення, встановлених законодавством Республіки Казахстан”. У ст. 7 цього Закону окремим 5-м пунктом зафіксовано визначення прихованої реклами: „Прихованою вважається реклама, що має не усвідомлений споживачем вплив на його сприйняття, інстинкти в радіо-, теле-, аудіо- і кінопродукції, а також в іншій продукції, в тому числі шляхом використання спеціальних відеовставок, подвійного звукозапису та іншими способами”.
Застосування прихованої реклами як маніпуляція суспільною свідомістю заборонена законодавством у багатьох демократичних державах. Однак першість з особливого контролю за рекламною діяльністю слід віддати Сполученим Штатам Америки.
Рекламне законодавство Сполучених Штатів Америки свою історію веде з недавніх часів, з прийняттям в 1914 році першого Закону „Про федеральну торгову комісію”. В США існує Федеральна торгова комісія (FTC) — орган, що відповідає за інтерпретацію реклами, що вводить в оману, прихованої реклами та правове регулювання недобросовісних методів конкуренції. В законодавче регулювання реклами включені також інші федеральні органи США. Нині у США налічується більш як 20 центральних відомств, до функцій яких належить регулювання реклами. Найважливішими з цих органів є Федеральна торговельна комісія, Управління з контролю за якістю продуктів харчування, медикаментів і косметичних засобів, Поштове відомство, Бюро внутрішніх податків, Федеральна комісія зв'язку та ін. Основними напрямами державного регулювання є реклама товарів, що являють собою потенційну небезпеку для споживачів, використання недостовірної реклами, охорона авторських прав, правовий захист товарних знаків, реклама, що містить свідомий обман, реклама, спрямована на дітей, та ін. Законодавство США розглядає рекламу не як реальну пропозицію щодо продажу, а як заяву про намір продати певний товар чи надати послуги за зазначеними в рекламі цінами.
Рекламне законодавство Франції дуже багатогранне і жорстке. Прийняті нещодавно два нові закони, Закон Ло Сапін (з фр. Loi Sapin) і Закон Ло Евін (з фр. Loi Evin), викликали бурхливу полеміку серед рекламних агентств і медіапрофесіоналів. Закон Ло Сапін зобов’язує власників засобів масової інформації надавати будь-які скидки безпосередньо рекламодавцям. Закон Ло Евін забороняє пряму і приховану рекламу тютюнових виробів у всіх ЗМІ. Також цим законом передбачені обмеження в рекламі алкоголю.
Основний закон про рекламну діяльність Ло Роєр (з фр. — Loi Royer) визначає фундаментальні положення відносно недобросовісної реклами. Жоден рекламний відеоролик не може бути показаний по телебаченню без дозволу Бюро перевірки реклами. Згідно статистики в 1993 році Бюро опрацювало 6514 кінцевих версій відеороликів: 331 були повернуті на доопрацювання, а 11 не отримали дозволу на показ на телебаченні.
Таким чином законодавство Франції фактично унеможливлює використання прихованої реклами на території своєї країни. Однак з практичної сторони поки що бажаного результату — викорінення недобросовісної і прихованої реклами — ще не досягнуто. Ми також знаємо, що межа поміж тим, що можна вважати рекламою, а що ні, досі залишається юридично та етично доволі розпливчатою.
Рекламне законодавство Німечиини має велику кількість реґламентацій щодо виробництва і розміщення реклами в пресі. Розділ 10 земельних законів про пресу потребує, щоб реклама була відповідним чином позначена в газетах. За законом про друковані ЗМІ платна інформація в редакційних статтях є незаконною. Рада преси виходить з того, що громадську довіру до ЗМІ буде підірвано, якщо редакційні матеріали міститимуть рекламу.
Розміщення реклами під виглядом інформації вважається недобросовісною конкуренцією, котру проводить рекламодавець. У кожному випадку потрібно відрізняти інформацію від реклами. Відповідно до закону про недобросовісну конкуренцію можливе відшкодування збитків, що нанесені недобросовісною конкуренцією, приміром через розповсюдження неправдивих фактів про товари, послуги чи клієнтів.
Якщо споживач вважає, що реклама порушує Закон про недобросовісну конкуренцію (1987), Закон про рекламу ліків (1990), Положення про ціни (1986), Закон про продукти харчування (1976), Положення про етикетки на продуктах (1977), то він може вимагати застосування певних правових актів. Окрім того, німецька Рада з реклами видала декілька інструкцій, що регулюють ті частини рекламної діяльності, відносно яких надходить багато скарг. Це і зокрема реклама для дітей і за участю дітей по телебаченню і реклама алкогольних напоїв.
У Великобританії прихована реклама заборонена. Комісія з рекламних стандартів (ASA) як недержавний орган, заснований представниками рекламної індустрії, склала Практичний кодекс для забезпечення „легальності, пристойності, чесності і правдивості” реклами, який рекомендований до застосування всіма ЗМІ. Ефективність діяльності цього органу базується на тому, що газети відмовляються від публікації реклами, котра може призвести до порушення Практичного кодексу [47].
На жаль, сучасне законодавство не може в повній мірі забезпечити безпеку суб’єктів рекламної діяльності. Наведемо приклад з судової практики.
Так, Вищий господарський суд України 28.09.2004р. розглянув касаційну скаргу фірми "Люстдорф" у формі товариства з обмеженою відповідальністю, м. Іллінці Вінницької області (далі - Фірма "Люстдорф") на рішення господарського суду Одеської області від 06.04.2004 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 09.06.2004 зі справи № 11/29-04-495 за позовом Фірми "Люстдорф" до відкритого акціонерного товариства "Балтський молочно-консервний комбінат дитячих продуктів", с. Білине Балтського району Одеської області (далі - ВАТ "Балтський молочно-консервний комбінат дитячих продуктів") про заборону реклами та визнання порівняння в рекламі неправомірним, а реклами недобросовісною та зустрічним позовом ВАТ "Балтський молочно-консервний комбінат дитячих продуктів" до Фірми "Люстдорф" про припинення порушення авторських прав, припинення розповсюдження реклами позивача та відшкодування збитків у сумі 56000 грн.
Судове засідання проведено за участю представників сторін: позивача - Г. (за довіреністю Фірми "Люстдорф"), відповідача - не з'явились.
За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України встановив таке.
Рішенням господарського суду Одеської області від 06.04.2004 у задоволенні вимог первісного та зустрічного позовів відмовлено повністю. Мотивами цього рішення суду першої інстанції стосовно відмови у первісному позові зазначено те, що Фірмою "Люстдорф" не доведено порушення ВАТ "Балтський молочно-консервний комбінат дитячих продуктів" норм чинного законодавства України про заборону недобросовісної реклами та про захист від недобросовісної конкуренції. Мотивами рішення суду першої інстанції стосовно відмови у зустрічному позові зазначено те, що ВАТ "Балтський молочно-консервний комбінат дитячих продуктів" не доведено порушення Фірмою "Люстдорф" належних йому майнових авторських прав.
Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 09.06.2004 скасовано рішення господарського суду Одеської області від 06.04.2004 у частині відмови у задоволенні вимог первісного позову про визнання порівняння в рекламі неправомірним, а рекламу недобросовісною; припинено провадження у цій частині вимог первісного позову на підставі пункту 1 частини першої статті 80 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК); в інший частині рішення суду першої інстанції залишено без змін. Часткове скасування рішення суду першої інстанції мотивоване судом апеляційної інстанції, з посиланням на приписи статей 10, 11 та 26 Закону України "Про рекламу", тим, що до компетенції судів не віднесено розгляд по суті вимог первісного позову про визнання порівняння в рекламі неправомірним, а реклами недобросовісною.
У касаційній скарзі від 07.07.2004 до Вищого господарського суду України Фірма "Люстдорф" просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 06.04.2004 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 09.06.2004 у частині відмови у задоволенні вимоги первісного позову про заборону реклами та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції. Скаргу мотивовано тим, що судом першої інстанції у розгляді справи порушено вимоги статей 33, 43 та 84 ГПК, а судом апеляційної інстанції - вимоги частини першої статті 124 Конституції України.
Перевіривши повноту встановлення судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для задоволення касаційної скарги.
Судовими інстанціями у справі встановлено, що:
- ТОВ "Огілві енд Мазер" (виконавець) та Фірмою "Люстдорф" (замовник) укладено договір підряду від 21.04.2003, згідно з умовами якого замовник доручає, а виконавець зобов'язується виконати відповідно до даного договору роботи з розробки нової торговельної марки, маркетингової концепції, концепції позиціювання, назви, слогану, дизайну, упаковки, її просування та ідеї телевізійного ролику за певну суму у строк до 15.05.2003; за актами замовником прийнято виконані роботи, а саме розробку назви ТМ "Буренка", слогану, дизайну упаковки та ідеї телевізійного ролику;
- Фірмою "Люстдорф" (замовник) та ТОВ "Волна Юг" (виконавець) укладено договір про надання рекламних послуг від 01.07.2003, відповідно до умов якого виконавець бере на себе зобов'язання надати замовнику рекламні послуги, а саме здійснити рекламну компанію молока замовника;
- на виконання договору про надання рекламних послуг від 01.07.2003 ТОВ "Волна Юг" (замовник) та ТОВ "Огілві енд Мазер" (Агенція) укладено угоду на рекламні послуги від 18.08.2003 (далі - Угода), відповідно до умов якої Агенція мала надати рекламні послуги та виконання рекламного матеріалу, а саме розробку стратегії бренда, створення рекламних ідей, рекламних стратегій і кампаній, підготовку реклами у завершеній формі та направлення її відповідним ЗМІ для оприлюднення; відповідно до умов Угоди усі права, правовий титул та інтерес, створений Агенцією, у тому числі авторські права та права промислової власності стосовно усіх матеріалів, текстової реклами, предмету та тематики реклами, переходять до замовника з моменту повної оплати;
- ТОВ "Максімайз - Україна" (Агентство) та ТОВ "Огілві енд Мазер" (замовник) укладено договір від 20.08.2003, відповідно до умов якого Агентство за завданням і за рахунок замовника приймає на себе зобов'язання з виконання робіт із розміщення рекламних матеріалів замовника в ефірі телеканалів національного та регіонального телебачення України, у друкованих ЗМІ та комплексу пов'язаних з цим робіт.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що Фірмою "Люстдорф" не доведено факту передачі їй від ТОВ "Волна Юг" майнових авторських прав на використання рекламних відеороликів про ТМ "Буренка" з назвами "Одуванчик", "Кузнечик", "Романтика", у тому числі комп'ютерної графіки, монтажу та кольорокорекції, використаних у цих творах.
Причиною виникнення спору у справі стало питання про наявність у діях відповідача за первісним позовом ознак недобросовісної та порівняльної реклами.
Суд апеляційної інстанції, аналізуючи зміст приписів статей 10, 11 та 26 Закону України "Про рекламу" (далі - Закон), дійшов помилкового висновку про необхідність припинення провадження зі справи на підставі пункту 1 частини першої статті 80 ГПК у частині вимог первісного позову про визнання порівняння в рекламі неправомірним, а рекламу недобросовісною.
Визначення термінів порівняльної та недобросовісної реклами міститься у статті 1 Закону.
Відповідно до статті 10 Закону:
"1. Недобросовісна реклама забороняється.
2. Відповідальність за недобросовісну рекламу несе винна особа.
3. Рішення щодо визнання реклами недобросовісною приймають органи державної влади, визначені у статті 26 цього Закону".
Згідно з положеннями статті 11 Закону:
"1.Відносини, які виникають у зв'язку з порівняльною рекламою, регулюються законодавством України про захист від недобросовісної конкуренції.
2.Відповідальність за неправомірне порівняння в рекламі несе рекламодавець.
3. Рішення щодо визнання порівняння в рекламі неправомірним приймають органи державної влади, визначені у статті 26 цього Закону".
Відповідно до статті 7 Закону України "Про захист від
недобросовісної конкуренції":
"Порівняльною є реклама, що містить порівняння з товарами, роботами, послугами чи діяльністю іншого господарюючого суб'єкта (підприємця).
Не визнається неправомірним порівняння в рекламі, якщо наведені відомості про товари, роботи, послуги підтверджені фактичними даними, є достовірними, об'єктивними, корисними для інформування споживачів".
Отже, у названих законах України не передбачено такого судового способу захисту прав та інтересів, як визнання реклами недобросовісною та визнання порівняння в рекламі неправомірним. Такі способи захисту можуть бути надані лише органами державної влади, визначеними у статті 26 Закону. Тому позивач за первісним позовом звернувся до суду за способом судового захисту, що не передбачений законом. Здійснюючи правосуддя, суд захищає права та інтереси юридичних осіб у спосіб, визначений законами України. Верховним Судом України у його постанові від 13.07.2004 № 04/338 зі справи № 10/732 викладено його правову позицію, відповідно до якої суд, дійшовши висновку, що предмет позову не відповідає встановленим законом або договором способам захисту прав, повинен відмовити у позові, а не припиняти провадження у справі за її непідвідомчістю суду. Тому є помилковим висновок постанови суду апеляційної інстанції про необхідність припинення провадження зі справи у частині вимог первісного позову про визнання порівняння в рекламі неправомірним, а реклами недобросовісною.
У рішеннях судових інстанції не досліджувалося питання про визнання, зазначеними у частині 1 статті 26 Закону органами відповідно до їх компетенції, реклами відповідача за первісним позовом недобросовісною та визнання порівняння в цій рекламі неправомірним. Відповідні факти мають значення для висновку про наявність чи відсутність підстав для задоволення вимоги первісного позову про заборону реклами, що відповідає визначеному у законі способу судового захисту.
Отже, судами першої та апеляційної інстанцій порушено приписи частини першої статті 47 ГПК щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.
Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 111-7 ГПК не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду або відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.
Тому рішення судових інстанцій у справі підлягають скасуванню, а ця справа - передачі до суду першої інстанції на новий розгляд. У новому розгляді справи господарському суду необхідно визначити на підставі поданих сторонами доказів наявність чи відсутність підстав для задоволення первісного та зустрічного позовів.
Керуючись статтями 111-7 - 111-12 ГПК, Вищий господарський суд України постановив:
1. Касаційну скаргу фірми "Люстдорф" у формі товариства з обмеженою відповідальністю зі справи № 11/29-04-495 задовольнити.
2. Рішення господарського суду Одеської області від 06.04.2004 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 09.06.2004 з цієї справи скасувати.
3. Справу № 11/29-04-495 передати на новий розгляд до господарського суду Одеської області [18].
З цієї справи можна побачити, що навіть довівши справу до Верховного Суду України, суб’єкт рекламної діяльності повинен починати все практично спочатку.
Отже, можна сказати, що українське законодавство з цього питання є ще не дуже досконалим. Це характерно для більшості пострадянських країн, проте, якщо Україна бажає приєднатися до ЄС та СОТ, правове регулювання господарювання суб’єктів рекламної діяльності потрібно вдосконалювати.
