Коллизионным привязкам (правилам выбора закона) для каждой из этих категорий

Право, применимое к процессу, регулирует форму и обязательные элементы решения, вопросы квалификации арбитров и адвокатов (например, в некоторых правовых системах арбитрами могут выступать только лица, имеющие высшее либо юридическое образование), необходимые процессуальные решения и полномочия, в ряде случаев компетенцию арбитров по применению тех или иных средств правовой защиты.

Право арбитражного соглашения определяет его юридическую силу, форму, действительность, объем (по кругу лиц и характеру споров, передаваемых для разрешения арбитрами), толкование. В классическом случае арбитражная оговорка будет находиться в домене той же правовой системы, что и контракт в целом. Однако эта закономерность не является универсальной. Такие факторы, как место арбитража, выбор арбитражного института, процессуального регламента, могут привести к тому, что статут соглашения об арбитраже будет отличаться от материального статута сделки как таковой.

Следует отметить, что каждый из перечисленных выше четырех генеральных аспектов может предполагать применение норм не одной, а разных правовых систем - это так называемое "расщепление" применимых статутов (Dépeçage). Например, вопросы корпоративного статуса юридического лица, его правоспособности традиционно регулируются правом страны местонахождения юридического лица, а не обязательственным статутом сделки. Э относится и к вопросам перехода права собственности.

Рассмотрим вопросы материального права, применимого к существу спора (lex causae). Хорошей иллюстрацией круга вопросов регулируемых lex causae можно отметить п. 1 ст. 9 Гаагских принципов выбора права, применимого к международным коммерческим договорам:

 a) толкование;

b) права и обязанности, возникающие из договора;

 c) исполнение и последствия неисполнения, в частности исчисление убытков;

d) способы прекращения обязательств, сроки исковой давности и пресекательные сроки;

е) действительность и последствия недействительности договора;

 f) бремя доказывания и юридические презумпции;

g) преддоговорные обязательства.

Значение выбора lex causae в международном арбитраже не следует абсолютизировать. Определяющими в большинстве споров будут фактические обстоятельства дела, соображения добросовестности и справедливости, а равно убедительность, кредит доверия тяжущейся стороны и ее представителей, а не юридико-технические конструкции, основанные на коллизионных нормах или положениях применимого права. Лишь изредка в арбитраже приоритет той или иной правовой системы становится краеугольным камнем для исхода дела. Такие категории, как деловые обычаи, добросовестность, справедливость, находятся на пограничной территории, служат своеобразным "мостиком" между обстоятельствами дела и правовыми конструкциями.

Последние десятилетия практика международного арбитража, национальное законодательство и подходы к его применению становятся все более либеральными – от автономии воли сторон, фундамент которой заложили предыдущие поколения специалистов по арбитражу, к автономии усмотрения арбитров, которые пользуются большей свободой в определении права и его применении, чем судьи.

По всему миру законодательные установления по вопросам частного права в отношениях с иностранным элементом связывают национальные суды как lex fori, тогда как для арбитров являются лишь ориентирами[27]. Это объясняется тем, что между судопроизводством в национальных судах и международным арбитражем существуют фундаментальные различия.

Наиболее актуальными вопросами правоприменения в международном коммерческом арбитраже можно назвать дискуссию о прямом выборе права арбитрами (direct choice of law (англ.); voie directe (фр.)) и пределах применения так называемого мягкого права, т.е. правопорядка или иных правовых норм, не имплементированных в национальное законодательство.

Указание сторон на право или систему права какого-либо государства по общему правилу должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Это правило обеспечивает предсказуемость, исключает возможность так называемой «обратной отсылки» – renvoi.

Допустим и "косвенный" выбор материального права сторонами. В этом случае в контракт включается указание на коллизионные нормы, с помощью которых должно устанавливаться применимое право, либо общие условия, типовые международные проформы, содержащие положения о применимом праве. Так, например, Унифицированные правила ICC для гарантий по требованию (ст. 34) предписывают, что применимым к гарантии материальным правом является право, где расположен центр деловой активности соответствующего подразделения (отделения, конторы) гаранта[28].

По выбранному праву следует квалифицировать не только права и обязанности сторон по первоначальной сделке, но и действия, направленные на изменение и прекращение обязательств, и события, влекущие такие последствия. Соглашение сторон о выборе права продолжает действовать и после прекращения контракта (отказа от него, расторжения), если сами стороны не установили иного.

Т.Е. Абова отмечает: "В арбитражной практике встречаются случаи, когда из представленных сторонами письменных материалов дела невозможно установить договоренность сторон о применимом праве. В этом случае арбитраж нередко просит стороны сообщить, чье право они считают применимым к существу рассматриваемого спора, и стороны довольно часто в ходе судебного разбирательства сообщают о достигнутой ими договоренности о праве, применимом к существу переданного на рассмотрение арбитража спора"[29].

Выбор права следует отличать от пророгационной (юрисдикционной, арбитражной) оговорки - соглашения о выборе форума для разрешения споров. Как отмечает И.С. Зыкин, хотя условия о порядке разрешения споров и о применимом праве часто оговариваются вместе и одновременно, с юридической точки зрения речь идет о положениях, цели которых различны. Взаимосвязь названных соглашений отнюдь не означает тождественности их юридической природы[30].

Выбор места арбитража либо арбитражного института сам по себе не означает выбор права страны суда, хотя в ряде случаев влияет на выбор коллизионных норм, которыми будет руководствоваться третейский суд. Кроме того, применение избранного сторонами материального статута сделки может быть ограничено императивными нормами правовой системы государства, где рассматривается спор (право места арбитража). Отдельные положения применимого права могут даже противоречить публичному порядку места арбитража. В таких случаях арбитры не должны применять их, чтобы избежать последующей отмены решения.

В государствах с множественностью правовых систем вопросы частного права могут относиться к ведению территориальных публично-правовых образований. Например, в оговорке о применимом праве корректно указывать, к примеру, "право Англии и Уэльса" или "право штата Нью-Йорк" и некорректно - "право Великобритании" или "право США". Более того, в странах общего права местные суды могут занимать различные позиции по частным вопросам право применения, следуя своим прецедентам. Поэтому корректной будет такая оговорка: "Регулируется правом Англии, как оно применяется Высоким судом Лондона".

Оговорка о выборе права имеет определенную автономность. В международной практике контракт в целом или отдельные его положения могут не иметь юридической силы в рамках системы, избранной сторонами права, в то время как по закону государства, на который указывают коллизионные нормы, оснований для лишения соглашения юридической силы нет, либо эти основания и последствия их применения различаются. В этом случае принято считать, что если недействителен договор, то не имеет силы и выбор права. В такой ситуации арбитры сами должны выбрать право, как если бы оговорки о применимом праве вообще не было. Иными словами, соглашение сторон имеет более тесную связь с правовой системой, которая признает его действующим и допускает реализацию всех его положений наиболее полным образом, а не с выбранной сторонами по недоразумению системой права, в силу которой соглашение сторон в целом будет недействительным. Такой подход предложен Институтом международного права в Базельской резолюции об автономии воли сторон в международных контрактах между частными лицами 1992 г. (п. 3.3) и называется принципом in favorem negotii (favor validitatis).

Условия о выборе применимого права, которые не позволяют определить действительную волю сторон, в судебно-арбитражной практике квалифицируются как отсутствие соглашения сторон о применимом праве.

"Льготный режим" прямого выбора заключается в том, что в своей аргументации третейский суд может опираться исключительно на обстоятельства дела, а не на коллизионные нормы. Однако и в случаях, когда право арбитражного разбирательства и/или процессуальный регламент (например, ст. 21(1) Регламента ICC) допускают прямое обращение к нормам права, минуя коллизионный механизм, арбитры должны провести анализ и аргументировать свой выбор, объяснить в решении, почему применяемые ими нормы права сочтены уместными в конкретном случае[31].

Иногда арбитры испытывают затруднения с определением применимой коллизионной нормы. Оригинальным способом достижения консенсуса будет подход "от обратного" - кумулятивный метод выбора права. Он заключается в том, что коллизии законов (conflict of laws) на самом деле может и не существовать, вариативность регулирования может быть мнимой. При использовании этого приема анализ начинается с идентификации всех национальных правовых систем, которые имеют значимую связь с рассматриваемым делом. Затем арбитры идентифицируют и апробируют конкурирующие коллизионные привязки, чтобы определить типовой результат - правовую систему - фаворита. Вследствие гармонизации и унификации международного частного права очень часто коллизия, "конфликт законов" будет мнимой - применение законов разных государств ведет к одному и тому же результату.

Если сравнительный анализ исследованных систем права выявляет конфликт, тот же метод применяется к положениям международного частного права. Устанавливаются и сопоставляются все коллизионные нормы законодательства государств, которые имеют связь со спором. Цель анализа -определить, указывают ли они на применение разных или одной и той же системы права. Опять же, в силу унификации международного частного права при всем многообразии выбор закона может быть однозначным.

Последний прием - кумулятивный анализ коллизионных норм - может оказаться невостребованным в случае проведения разбирательства в государстве, которое императивным образом предписывает коллизионные нормы для арбитражных процессов на своей территории. Так, новейшее арбитражное законодательство Германии, Японии и Мексики предполагает и требует применение коллизионных норм данного государства - места арбитражного разбирательства ко всем процессам на своей территории.

В ситуации не мнимых, а реальных коллизий законов применение норм коллизионного права места арбитражного разбирательства, а не норм, заимствованных из какой-либо другой правовой системы, является единственным подходом, который обеспечивает предсказуемый результат.

При отсутствии применимых международных норм арбитры могут применять такие коллизионные привязки, как право, наиболее тесно связанное с правоотношением (теория существенной связи); кумулятивный подход, предполагающий совокупное применение коллизионных привязок всех правовых систем, имеющих значимую связь с разбирательством (право места заключения сделки, деловой активности сторон, исполнения договора); право страны, которое имеет наибольшее значение для контракта, и др.[32].

Какими бы подходами ни руководствовались арбитры, они во всех случаях должны действовать с учетом принципа недискриминации и принципа in favor validitatis: соглашение сторон имеет более тесную связь с той правовой системой, которая признает юридическую силу соглашения в целом и каждого из его условий в отдельности, а не с системой, которая исключает применение, не придает юридической силы договоренностям сторон или даже предполагает недействительность контракта в целом или какой-либо его части.

Традиционной проблемой при выборе арбитрами применимого права является определение того, какие вопросы должны регламентироваться материальным правом, применимым к отношениям сторон, и какие вопросы носят процессуальный характер и таким образом, подчиняются праву, применимому к арбитражной процедуре. Наиболее часто эта проблема встает в контексте презумпций, бремени доказывания, допустимости доказательств, сроков исковой давности, характера допустимых средств правовой защиты и квалификации убытков; особенно остро она проявляется при коллизии континентальных правовых систем и правовых систем общего права. В традиции общего права вопросы исковой давности и средств правовой защиты (например, допустимости принуждения к исполнению обязательств в натуре) квалифицируются как процессуальные и таким образом, должны рассматриваться по праву, применимому к арбитражной процедуре. Это же относится и к вопросам исчисления и характера убытков, подлежащих возмещению. В арбитражной практике наблюдается тенденция относить вопросы допустимых средств правовой защиты, определения убытков, сроков исковой давности к существу споров и следовательно, применять к ним право, применимое к существу спора. В некоторых штатах США и в Англии этот подход имплементирован уже на уровне закона[33].

Как только арбитры определили правовую систему из которой должны быть заимствованы нормы, необходимо определить содержание применимого права. Ответив на вопрос: "Какое право применяется?", арбитры теперь должны решить следующую задачу: "Каково содержание применимого права и как мы его должны установить?", т.е. наряду с вопросом выбора закона арбитры также сталкиваются с вопросом установления содержания выбранного права[34].

Решая эту задачу, третейский суд может учитывать любой достоверный источник, включая нормативные акты, прецеденты, доводы защитников сторон, мнения и перекрестные допросы экспертов, научные работы и иное. Обращаясь к иностранному закону, арбитраж должен уделять должное внимание информации о практике его применения и толкования в юрисдикции из которой эти нормы происходят.

На практике арбитрам часто приходится толковать и применять договорные понятия и концепции, которые неизвестны применимой системе права. Такое, в частности бывает, когда контракт составлен на иностранном языке, например на английском, в стиле, свойственном системе общего права, подчинен сторонами континентальной правовой системе. В этом случае арбитры могут заимствовать положения "родной" договору правовой системы для толкования их намерений, невзирая на то, что к существу спора применимо право иного государства. Такая практика не может расцениваться как превышение мандата (полномочий) арбитров, также она не противоречит публичному порядку.

При определении содержания правовых норм (предписаний) третейский суд не ограничен материалами, представленными сторонами; арбитры могут провести свое собственное исследование и учесть относящиеся к делу материалы, найденные в ходе таких изысканий, особенно в части норм публичного порядка и других сверхимперативных норм. На деле третейский суд может располагать более качественными материалами, чем представленные сторонами источники, которые нередко представляются предвзято или недостаточно подробно. Современная процессуальная традиция ориентирует третейский суд вести дело так, чтобы предоставить сторонам возможность "быть услышанными" по всем относящимся к делу вопросам, в том числе относительно юридической стороны дела. Если арбитры полагают, что самостоятельно выявленные ими правила могут существенно повлиять на исход дела, они должны донести эту информацию до участников процесса и предложить им возможность высказаться, принимая во внимание сопутствующие материалы, мнения экспертов, свидетелей или др.

Арбитры не связаны юридическими аргументами, представляемыми сторонами. В соответствии с принципом jura novit curia арбитраж может самостоятельно идентифицировать правовые нормы и вынести на их основании решение, даже в ситуации, когда ни одна из сторон не ссылалась на соответствующее законодательное постановление. Такое решение не будет решением ultra petita, в случае если арбитры не выходят за рамки средств правовой защиты (remedies, relief sought), испрашиваемых сторонами[35].

Этот постулат не исключает обязанность арбитража разъяснить в решении, как именно и почему была выбрана та или иная правовая норма (applicable lex causae). Арбитры не должны полагаться на презумпции в отношении содержания применимого права, включая любое предположение о том, что данные нормы идентичны наиболее близкой суду или любым его членам системе права, или даже о том, что данное право совпадает с правом страны места нахождения суда[36]. Помимо исключительных случаев, в которых арбитры выносят решение на началах добра и справедливости (ex aequo et bono), они обязаны применять соответствующие нормы права. Члены третейского суда должны проникнуться материей системы права, в которой они не являются экспертами и которую, возможно, никогда не изучали[37].

Еще Л.А. Лунц утверждал, что «отсылка коллизионной нормы к иностранному закону, как правило, устраняет применение к данному отношению не только диспозитивных, но и императивных норм отечественного правопорядка»[38].

Автономия воли сторон, а также свобода усмотрения арбитража в вопросах выбора права и применения его положений имеют свои пределы. Ограничителем выступают сверхимперативные нормы - правила, значение которых для государства, его правовой системы столь велико, что они подлежат применению вне зависимости от выбора сторонами иного законодательства. Наиболее релевантны сверхимперативные нормы страны, где должно быть вынесено решение и публичный порядок государства, где предполагается признание и приведение в исполнение решения.

Нормы, избранные сторонами или определенные арбитром, должны применяться без ущерба для предписаний закона места проведения арбитража, которые применяются к ситуации как сверхимперативные, т.е. вне зависимости от норм, применяющихся к существу спора.

Сверхимперативные нормы ориентированы не на предотвращение коллизии с фундаментальными принципами правовой системы, а на защиту особо значимого интереса (например, защиту потребителей, конкурентной среды, валютной системы, защиту окружающей среды, регулирование природопользования). Это "нормы публичного права, воздействующие на частноправовые отношения, а также нормы частного права, являющиеся продолжением публично-правовых начал". Отличается и механизм действия этих ограничителей: сверхимперативные нормы не только блокируют применение инородной основам национального правопорядка нормы иностранного права, но и регулируют соответствующее правоотношение по существу. Таким образом, на эти нормы должны опираться арбитры, вынося решение[39].

 Следует подчеркнуть, что речь идет не обо всей совокупности императивных правил (т.е. таких, которые не могут быть изменены соглашением сторон) национального законодательства, а лишь о наиболее базовых, фундаментальных положениях его правовой системы. Как правило, какого-либо исчерпывающего перечня сверхимперативных норм в национальном законодательстве не приводится; выявлять их следует, руководствуясь правосознанием и ориентируясь на сложившуюся правоприменительную практику. Например, нормы российского законодательства о продолжительности исковой давности и порядке ее исчисления о запрете дарения между коммерческими организациями являются императивными, но не сверхимперативными. Таким образом, если к отношениям сторон применяется иностранное право, следует руководствоваться соответствующими правилами, содержащимися в этом иностранном праве. В то же время нормы публичного права, например правила о валютном регулировании, безопасности и т.д., традиционно относятся к сверхимперативным. Сюда же можно отнести и принцип состязательности, равноправия сторон, недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательств, нормы о недопустимости предварительного освобождения от ответственности за умышленное нарушение обязательств, нормы антимонопольного законодательства, нормы законодательства о конкуренции.

Существование сверхимперативных норм признается в международной практике, инструментах последнего времени: Гаагской конвенции о праве, применимом к отношениям по доверительной собственности, их признании 1985 г.; Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г.; ст. 7 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г..

Следует отметить, что нарушение публичного порядка является как основанием для отмены арбитражного решения в государстве, где оно вынесено, так и основанием для отказа в признании и приведении в исполнение этого решения за рубежом согласно Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и Европейской конвенции 1961 г.

В случае с корпоративными или государственными предприятиями применимым правом для определения правоспособности заключать арбитражное соглашение (или продолжать арбитражный процесс в случае несостоятельности) будет право страны, где было создано предприятие. Тот факт, что корпорации имеют полномочия заключать арбитражное соглашения по закону страны, где должен состояться арбитраж, в целом будет недостаточным, чтобы дать такое право какой-либо корпорации, если у нее отсутствует это право в стране, где она была создана (хотя определенная тень сомнений на этот принцип в отношении корпораций, которые принадлежат государству, была брошена Парижским Апелляционным Судом в деле Kuwait Foreign Traiding Contracting and investment Company v. Icori Estero SpA (1996).

Как было показано, определение применимого права к самому арбитражному процессу основано на том, какими являются основные рассматриваемые элементы спора.

У Российской стороны может возникнуть спор с Английской стороной в отношении объема руды, которая должна быть поставлена в Германию, и Российская сторона передала этот спор на рассмотрение в арбитраж, который должен пройти во Франции. Российское, Английское, Немецкое право имеют определенное отношение к этому спору, но ни одна из систем права этих государств не имеет «практического» отношения – по меньшей мере, одна из сторон и, возможно, арбитр должны будут иметь дело с малознакомой системой права.

Как же должно быть определено право, применимое к спору?

Национальные суды, под чью юрисдикцию должны передать спор тяжущиеся стороны, установили свои собственные правила для определения применимого права, за исключением тех случаев, где эти правила были приведены в соответствие с Римской Конвенцией 1980 года и эти правила будут отличаться от страны к стране. Но когда международный спор передан на рассмотрение в арбитраж, часто бывает так, что стороны не достигли соглашения о месте проведения арбитража, тогда арбитр должен вынести соответствующее решение по этому вопросу. Место проведения арбитража может оказаться в стране, которая физически является самой удобной как для сторон в споре, так и для самого арбитра. И нет явных причин для того, чтобы не использовать правила этой страны для определения права, применимого к спору. Более того, арбитр не связан с этой страной так, как связан судья этой страны.

Самый важный принцип (принцип, который широко применяется и является фундаментальным в международном коммерческом арбитраже)-это принцип автономии стороны: т.е. это принцип свободы выбора сторонами того, что они хотят для проведения своего арбитражного разбирательства. В контексте о выборе применимого права к существующему спору между сторонами существует два аспекта:

-   стороны могут выбрать право, которое должно быть применено к их спору; или

-   если сторонам не удалось сделать выбор применимого права, то они могут установить, как арбитр должен осуществить выбор применимого права. Так, если стороны решили, то должен быть применен Арбитражный регламент МТП, Статья 17 (1) который предусматривает, что «Арбитражный суд будет применять правила закона, которые он считает надлежащими». Статья 33 (1) Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ также содержит подобное положение. На практике, при осуществлении своего выбора, арбитры имеют тенденцию обращать внимание на то, что они рассматривают в качестве основного принципа коллизионного права, или коллизией системы права места проведения арбитража или обращают внимание на какую-нибудь другую систему права, которую они рассматривают, как имеющую отношение к спору.

Сторонами должна быть проявлена осторожность в том случае, когда между ними не было достигнуто соглашения о праве, применимом спору или как оно должно быть определено. Некоторые страны, как Франция, Нидерланды и Швейцария, в своих законах, применимых к международным коммерческим арбитражам имеют положения, что арбитр может сам единолично определить правила, которые надлежит использовать для разрешения спора. Но многие другие страны обладают таким либеральным арбитражным режимом и требуют, что арбитры применяли коллизионные нормы права страны – место проведения арбитража.

    Важным моментом является право, применимое к международному коммерческому договору. Так как стороны в договоре могут быть из стран совершенно различными правовыми системами для них будет очень сложно достичь компромисса в отношении системы права, которая должна регулировать договорные отношения возникшие между ними. Когда одной из сторон является государство и оно настаивает на том, чтобы к договору было применено национальное законодательство этого государства, другая сторона захочет защитить свое положение от возможных изменений в будущем этого национального законодательства. Это может быть осуществлено путем достижения соглашения о применении к договору принципов международного права (такое, как обязательство выплатить соответствующую компенсацию вследствие принятия закона о цивилизации) в качестве права, применяемого «одновременно» с национальным законодательством. Также эта сторона может стремиться получить согласие государства на «стабилизационную оговорку», т.е. это положение в договоре, в котором говорится, что государство не будет изменять свое национальное законодательство с тем, чтобы лишить другую сторону прибыли, которая может быть получена в соответствии с договором, или в том случае, если государство внесет изменения в национальное законодательство, оно выплатит компенсацию.

    В том случае, когда стороны находятся на более общей коммерческой основе, они могут принять другой способ определения применимого права к спору, который будет приемлим для обеих сторон. Один из таких способов заключен в том, что договор должен быть составлен в соответствии с положениями lex mercatoria (коммерческого права) или международного торгового права т.е. в соответствии с теми принципами, которые регулируют осуществление международной торговли и которые нашли всеобщее применение у международных торговцев. Этот способ имеет тот недостаток, что не существует четкого определения этих принципов.

    Другой способ, который часто встречается в практике, это добавление в применяемое национальное законодательство требования от арбитра, чтобы он принимал во внимание релевантные торговые обычаи, которые будут включать в себя значения терминов, общеиспользуемых в договорах, заключенных в соответствующей сфере торговли. Законы ряда стран в любом случае это разрешают или требуют. Это требует как Арбитражный регламент МТП (статья 17.2., так и Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, статья 33.3.

    Завершая дискуссию о праве, применимом к разрешению спора, нельзя не упомянуть о праве арбитра вынести решение о «мировой сделке» или полномочии арбитра решить спор «ex aequo et bono» (по справедливости). Что же касается сложившейся практики международного коммерческого арбитража, то не существует четкого и общепринятого определения, что это такое. В целом эти права и полномочия заключены в том, что стороны разрешают арбитру во время вынесения исполнимого решения прийти к заключению, которое он посчитает справедливым, даже если оно не совсем соответствует положениям применимого права. Арбитр может воспользоваться этими полномочиями только в том случае, если стороны дали свое согласие на то, что он может их использовать. Если подобного рода полномочия должны быть переданы арбитру, то может быть лучше выбрать арбитра, который знает больше о сути спора между сторонами, чем выбрать арбитра за его знание применимого права. Эти полномочия также могут быть переданы арбитру, когда стороны заключили долгосрочное соглашение и стремятся, чтобы спор, возникающий во время действия соглашения, был разрешен без причинения вреда сохраняющимся отношениям между ними.

    Правом, применимым к признанию и приведению в исполнение арбитражного решения, будет право страны, где решение должно быть исполнено (т.е. там, где расположены активы должника). Это право будет определять не только процедуру, которая должна быть применена для рассмотрения, но также и процедуры, применяемые для рассмотрения возражений по этим ходатайствам. Для этих целей многие страны включили в свои законы положения Нью-Йоркской Конвенции 1958 года.

    Статья V (1) Нью-Йоркской Конвенции предусматривает, что в признании и исполнении арбитражного решения может быть отказано, когда:

-   стороны в арбитражном соглашении были по применимому к ним закону в какой-либо мере недееспособны;

-   арбитражное соглашение недействительно по закону, которому стороны это соглашение подчинили, а при отсутствии такого указания по закону страны, где решение было вынесено;

-   состав арбитражного суда или арбитражный процесс не соответствовали соглашению сторон или при отсутствии такового, не соответствовали закону той страны, где имел место арбитраж[40].

Что касается деловых отношений между сторонами (они могут включать в себя практику заключения предварительных договоров, а также ведения переговоров), в определенных случаях непрерывность выбора права относительно будущих договоров нельзя исключить, однако при этом необходимым является наличие явного доказательства «непрерывности выбора права с момента достижения договоренности о праве, применимом к предварительному договору, которая прямо ведет к консенсусу, достигнутому сторонами относительно содержания будущего договора[41]».

При этом если ход ведения переговоров явно свидетельствует о выборе применимого права или, наоборот, о нежелании сторон применять определенное право, этот фактор, преобладает все другие (например, выбор права в связанном договоре), поскольку он дает возможность установить действительную волю сторон.

Это ярко проявилось в деле “Land Rover Exports Ltd v. Samcrete Egypt Engineers and Contractors SAE”, которое рассматривалось английскими судами.

Суть дела заключалась в следующем. С целью обеспечения выполнения обязательств по дистрибьюторским договорам был заключен договор поручительства, который не содержал выбора права. Однако дистрибьюторский договор содержал условие о применении к нему английского права. При этом суд обратил внимание на то, что во время переговоров египетская компания вычеркнула из договора поручительства условия о применении английского права и разрешения споров английским судом. Эти обстоятельства были расценены судом как указывающие на отсутствие выбора права сторонами договора поручительства применимого права[42].

Одним из возможных индикаторов неявного выбора права является выбор форума, который решает спор. Данный подход ярко проявился в решении по делу “Tzortis v. Monark Line A/B”, в котором английский суд отметил, в частности, что «явный выбор суда является неявным выбором применимого права».

К преимуществам такого способа определения неявного выбора права относят простоту и определенность. Несмотря на то, что это решение называют отражающим тенденции английского права, в решении по делу “Companie Tunisienne de Navigation SA v. Companie d’Armement Matitime S.A.” суд провел четкую границу между арбитражной оговоркой и соглашением о выборе права и отказался применять английское право к существу спора только на том основании, что арбитражной оговоркой стороны предусматривали разрешение споров в арбитраже в Лондоне[43].

Заключение.

Правовая система не является "застывшим организмом". Принимаются новые законы, отменяются старые нормы, меняется практика применения законодательства, его толкования, появляются новые судебные прецеденты. При отсутствии специального указания об ином, выбор права сторонами предполагает его применение в том состоянии, в котором оно будет на момент рассмотрения спора. Общее правило заключается в том, что включая в договор условие о выборе права, стороны не "замораживают" его, а подчиняют свои отношения соответствующему правопорядку в динамике его развития.