Предложение по применимому праву в РК, упрощение законодательство РК, примеры с ведущих стран?

Есть два варианта решения этой проблемы:

1) разработка и принятие нового Закона;

2) внесение изменений и дополнений в Закон об арбитраже, а также в отдельные статьи ГПК, касающиеся арбитража.

В 2017 году Казахстанским Международным Арбитражем (далее - КМА) совместно с НИИ частного права Каспийского университета (далее - НИИ частного права) по просьбе Арбитражной палаты Казахстана (далее - АПК) были подготовлены предложения по внесению изменений и дополнений в Закон об арбитраже и Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан от 31 октября 2015 года (далее - ГПК).

Наиболее важные изменения коснулись ст. 44 Закона об арбитраже «Нормы, применимые к существу спора».

Так, часть вторая п. 1 ст. 44 была приведена в соответствие с Гражданским кодексом. Согласно действующей редакции данной нормы при рассмотрении спора между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан применяется законодательство Республики Казахстан.

В ранее действовавшей редакции часть вторая данного пункта предусматривала обязательное применение казахстанского законодательства не только в случае, когда сторонами спора являются физические и (или) юридические лица Республики Казахстан, но и когда одной из сторон спора являлись государственные органы, государственные предприятия, а также юридические лица, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству.

Однако во втором случае указанная норма противоречила ст. ст. 1084 и 1112 Гражданского кодекса, поскольку фактически содержала запрет на выбор иностранного права соглашением сторон, обязывая при рассмотрении споров с участием государственных органов, государственных предприятий, а также юридических лиц, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале), которых прямо или косвенно принадлежат государству, применять исключительно законодательство Республики Казахстан, если иное не установлено международным договором.

Поэтому ТОО или АО с государственным участием, заключая внешнеэкономический договор с нерезидентом, было связано исключительно законодательством РК, и было не вправе по соглашению с контрагентом выбрать в качестве применимого к данному договору иностранное право. В то время как ст. 1084 ГК допускает возможность выбора иностранного права. Часть же вторая п. 1 ст. 44 Закона об арбитраже предписывала арбитражу при разрешении подобного спора руководствоваться не нормами избранного сторонами иностранного права, а исключительно казахстанским правом. Однако эта норма Закона об арбитраже на практике не применялась, поскольку Гражданский кодекс является нормативным правовым актом более высокого уровня, чем Закон об арбитраже.

Существенные изменения коснулись и п. 2 ст. 44 Закона об арбитраже, который в настоящее время предусматривает, что при отсутствии соглашения сторон о применимом праве арбитраж определяет применимое право в соответствии с коллизионными нормами, которые он сочтет в данном случае применимыми.

Эта норма была приведена в соответствие с подпунктом 2) ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже», принятого 21 июня 1985 г. (в редакции с изменениями от 07 июля 2006 г., далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ) и п. 1. ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже от 21 апреля 1961 г. (далее - Европейская конвенция).

Пункт 2 ст. 44 Закона об арбитраже в ранее действовавшей редакции противоречил п. 1 ст. VII Европейской конвенции, которая наделяет арбитражный суд правом определять применимое право в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми, не связывая арбитраж определением применимого права только правом места рассмотрения спора, то есть правом РК.

Европейская конвенция предоставила арбитрам право самостоятельно определять коллизионную норму, по которой должно определяться право, применимое к спору (безусловно, при отсутствии соглашения сторон об ином). До этого считалось, что состав арбитража при выборе применимого права должен руководствоваться коллизионной нормой страны арбитража, по аналогии с тем, как должен был поступить судья государственного суда при рассмотрении спора международного характера. Предоставление арбитрам возможности самостоятельно выбирать коллизионную норму имело целью ограничить влияние национальных систем на арбитраж и сделать его, таким образом, максимально нейтральным в контексте «Запад-Восток». С этой же целью Европейская конвенция установила, что во всех случаях арбитры должны принимать во внимание торговые обычаи.

При обсуждении новой редакции п. 2 ст. 44 Закона об арбитраже в качестве аргументов против выдвигались замечания о том, что эти изменения противоречат ст. ст. 1094 и 1100 ГК. Однако противоречий здесь нет, поскольку, во-первых, указанные статьи, касающиеся личного закона физического лица и закона юридического лица, являются императивными (см. ст. 1091 ГК). Поэтому в случае, когда состав арбитража при отсутствии соглашения сторон о применимом праве будет наделен правом определить применимое право в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми, исключить применение императивных норм, в том числе предусмотренных ст. ст. 1094 и 1100 ГК, арбитраж в любом случае не сможет.

Во-вторых, в ст. 44 Закона об арбитраже речь идет о выборе права, подлежащего применению к разрешению спора по существу (применительно к объекту, т.е. правоотношению). В то время как нормы ст. 1094 и 1100 ГК касаются определения правового положения субъектов, а не правового режима объекта. Это разнопорядковые нормы.

Кроме того, в силу прямого запрета, установленного п. 9 ст. 8 Закона об арбитраже, арбитраж не вправе рассматривать споры, возникающие из личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными. Вопросы определения личного закона физического лица, как правило, в арбитраже при разрешении споров и не возникают. Если даже при определении применимого права возникнет необходимость в определении национальности юридического лица, то арбитраж в силу императивности норм ст. 1100 ГК никак не сможет их обойти и не применить, даже если он будет наделен правом определения применимого права в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

Пункт 3 ст. 44 Закона об арбитраже в ранее действовавшей редакции необоснованно сужал применение обычаев только до сделок, в то время как обычаями могут регулироваться не только сделки, но и иные гражданско-правовые отношения. В настоящее время данный пункт был приведен в соответствие с ГК. Пункт 4 ст. 44 Закона об арбитраже также был приведен в соответствие со ст. 5 Гражданского кодекса.