Асимметрия переговорных возможностей

Для того, чтобы в рамках действующего законодательства признать договор заключенным по модели присоединения, необходимо зафиксировать, что у присоединившейся стороны не было реальной возможности существенно повлиять на содержание условий договора и избежать заключения договора путем вынужденного присоединения.

В книге Вавилина Е.В, показан феномен переговорных возможностей (bargaining power, дословный перевод - "переговорная сила"), проблема их неравенства и вытекающее из этого неравенства выделение сильной и слабой стороны договора давно известны и активно обсуждаются зарубежными юристами и экономистами. Эти вопросы, хотя и на самом общем уровне, изредка упоминаются и российскими цивилистами, которые достаточно часто отмечают необходимость защиты интересов слабой стороны договора, в том числе и путем ограничения свободы договора[10]. Так, например, В.В. Витрянский пишет, что "участники имущественного оборота, вступающие в договорные отношения, располагают различными средствами и возможностями влияния на формирование обязательства... иногда указанные различия достигают степени несопоставимости, когда один из участников договора не располагает никакими возможностями оказывать какое-либо влияние на контрагента... и, напротив, другая сторона, располагая всеми реальными возможностями, в состоянии диктовать партнеру по договору свою волю"[11]. Как справедливо отмечает А.С. Комаров, "содержание конкретных коммерческих договоров определяется не столько удовлетворением взаимных интересов контрагентов, сколько возможностями и желаниями экономически более сильного партнера и необходимостью, которую диктует конкретная ситуация более слабому участнику сделки"[12].

Искажение представления о ценности предмета сделки

Информацию о сделке стоит разделить на два блока:

1.  Ложная или вводящая в заблуждение информация, которая порождает ответственность.

2.  Приукрашенная реклама, которая не порождает ответственность, чем и пользуются многие компании.

Люди покупают не только на основании логических суждений, но и эмоционального фона. Приведу примеры из маркетинга

А. Эффект фремирования (framing effect) — когнитивное искажение, при котором форма подачи информации влияет на ее восприятие человеком. Так, одно и то же утверждение, в зависимости от формулировки и смысловых акцентов, может быть представлено как в негативном, так и в позитивном свете.

Например: эксперимент, когда пациентам в клинике одной группе говорили, что эта операция очень сложная, но вероятность положительного исхода составляет 90 процентов и они были склонны соглашаться на операцию. Другой группе говорили, что эта операция очень сложная и вероятность летального исхода составляет 10 процентов. Они склонны были отказываться от операции. По сути это одна и та же информация, просто представленная в разных формах, но она оказывала на людей совершенно разный эффект, потому что они действовали не рационально, а под воздействием как раз этих самых рамок, фреймов и слов.

Б. Эффект «референтное значение». Игра с цифрами.

Пример 1: перечёркнутый ценник; деление на меньший период (не 365$, а 1$ в день)

Пример 2: допустим прошли выборы, социологический опрос 30 – кандидат А, 70 – кандидат Б. Заголовок газеты может быть - 30% горожан поддерживают А или наоборот – 70% не поддерживают А. Данные одни, интерпретация разная.

В. Если вы ставите не ровную сумму, люди думают, что вы дольше анализировали ценообразование и оно более справедливое. Исследование, проведённое тремя профессорами: Бэкус, Блейк и Таделис в Беркли. Они смотрели на миллионы предложений, которые были сделаны на Ebay. Если вы посмотрите на запросы в 200 долларов, ответ, который возвращается, обычно составляет около 57, 58% от того, что просят люди. Если вместо этого то, что вы просите за 197 долларов, люди возвращаются с 64, 63% того, что вы просили.

Вывод: как обычная реклама/маркетинг, так и ложная изменяет представление о ценности товара/услуги. На мой взгляд, ФЗ «о рекламе» от 13.03.2006 N 38-ФЗ (в последней редакции)[13] содержится большое количество лазеек и нуждается в дополнении. Например, статья 29, (реклама ценных бумаг), пункт 5. Реклама ценных бумаг не должна содержать:

1) обещание выплаты дивидендов по акциям, а также дохода по иным ценным бумагам, за исключением дохода, обязанность выплаты которого предусмотрена решением о выпуске или дополнительном выпуске эмиссионных ценных бумаг, правилами доверительного управления паевыми инвестиционными фондами или правилами доверительного управления ипотечным покрытием либо зафиксирована в ценных бумагах;

2) прогнозы роста курсовой стоимости ценных бумаг.

Однако путём определённых юридических конструкций, этот пункт можно нивелировать. Я часто вижу такие рекламные объявления в «Яндексе», с обещаниями в 300 годовых, реже по телевизору. Самое интересное, как правило, в конце договора.

Как говорил Протагор - «у каждого вопроса есть две стороны»[14] и у каждого своя правда. Однако, наши чувства и эмоции меняют собственное виденье мира, а сильная сторона в контракте имеет больше возможностей на создание завышенного представления ценности предмета сделки, что должен учитывать законодатель.