Факт, становящийся правом

Можно наблюдать немало фактов, превращающихся в право, фактов, несущих в себе возможность такой мета­морфозы. Такие факты-право обнаруживаются в обычае, то есть тогда, когда норма права рождается в практике. Пример — приобретательная давность, когда право собст­венности возникает из факта владения. Конечно, к этому факту следует добавить время, но истечение определенно­го периода времени также является фактом. Чтобы сло­жился обычай, нужна повторяемость, но и она — факт. Необходимо также opinio necessitatis, но и это убеждение в обязательности данного поведения представляет собой психологическое явление и, следовательно, также и факт.

Есть еще одно психологическое явление — воля. Она ловсюду присутствует в праве, она сила, творящая право. Не преувеличиваем ли мы, называя автономию воли твор­цом права? Того, кто предпочитает отрицать эту автоно­мию применительно к индивидуальной воле, мы отсылаем к закону как волевому акту. Идет ли речь о парламент­ском законотворчестве или референдуме, закон предстает как продукт поданного за него количества голосов, то есть мнений-желаний. Состояние сознания, выраженное каж­дым поданным голосом — это факт; соединение этих со­стояний — тоже факт, и из него возникает право.

Дайте волю, повторяемость и время, и мы сможем соз­дать любое право. Правда, при этом нужна еще и сила, но она тоже факт, а подробно говорить о ней — значило бы

329

оставить юридическую конструкцию и погрузиться в фит лософию. Напомним в заключение формулу, сложившую­ся в средние века: ex facto oritur jus.

Право, создаваемое фактом

Философское представление о законе как идущем свер­ху приказе, которого никто не может ослушаться, спра­ведливо лишь в отношении определенных законов — импе­ративных или охраняющих публичный порядок. Хорошо известно, однако, что многие законы диспозитивны, то есть зависимы от волеизъявления в том смысле, что заин­тересованные стороны по своей воле могут поступать ина­че, чем это предусматривает закон. Что представляют со­бой диспозитивные законы? С позиции догматической юриспруденции они выражают скрытую волю тех, кто не выразил своей воли открыто. С социологических позиций можно сказать, что диспозитнвные законы — это общая проекция частных пожеланий. На этом факте законода­тель строит данную правовую регламентацию.

К аналогичным выводам приводит также анализ пра­вовых презумпций, хотя техника здесь и отлична от дис-позитивных норм. В традиционном объяснении правовые презумпции основаны на том, что «большинство поступа­ет так». Поскольку что-то при обычном течении жизни происходит одним и тем же образом, закон с большей или меньшей степенью решительности предполагает, что дан­ное событие всегда происходит именно так. На основании каких-то реально существующих явлений определяют то, что должно быть. По существу, в этом нет ничего удиви­тельного. И правовые презумпции, и диспозитивные зако­ны можно рассматривать не только как правовые нормы в классическом их понимании, но и как модели (к кото­рым столь неравнодушны современные науки), построен­ные на основе фактов.

Все сказанное выше имеет целью не только укрепить принципиальные позиции законодательной социологии, подтвердить ее возможности, снять возражения, выдвину­тые против нее философией, но ц показать конкретно, как социологическое исследование может участвовать в зако­нодательном процессе. Поскольку правовые презумпции должны быть сжатым выражением того, что обычно проис­ходит, то, очевидно, прежде чем их установить, нужно знать, что же обычно происходит, то есть исследовать

330

факты. Поскольку диспозитивные законы должны исхо­дить из массовых практических действий и желаний, нуж­но знать, какова же эта практика и что это за желания. А для этого необходимо изучать факты и мнения. Нако­нец, одобрение со стороны общественного мнения — важ­ная часть законодательного процесса, а для того, чтобы его выявить, нужен опрос референдарного типа, к которо­му мы вернемся ниже.

ИСПОЛЬЗОВАНИЕ СОЦИОЛОГИЧЕСКИХ ИССЛЕДОВАНИЙ В ЗАКОНОДАТЕЛЬНОМ ПРОЦЕССЕ

Повторим еще раз, что, хотя социологические иссле­дования и снабжают законодателя данными, тем не ме­нее социология права не может диктовать ему законы. В этой связи, используя терминологию конституционного права, можно было бы говорить о принципе разделения властей — социологической и законодательной. Мы огра­ничимся практическим доводом: социологические данные, даже тогда, когда они богаты нормативными выводами, не могут как таковые превратиться в текст закона.

Оговорим на всякий случай, что речь идет не о неспо­собности фактов путем спонтанных изменений стать пра­вом. Примеры такого превращения мы привели выше. Речь идет о другом, о том, как с помощью фактов созда­ются законы. Здесь должен участвовать законодатель, на обязанности которого лежит принять решение и форму­лировать его должным образом. Редакция и решение, соот­ветственно форма и содержание, — те две необходимые стороны законодательного процесса, которые лишают со­циологическое исследование всякого шанса на непосредст­венную результативность.

Социологические документы •— статистические анализы, выводы по материалам опросов — в языковом плане вы­держаны в дискурсивном стиле. Уже этим они решитель­но отличаются даже от законов de lege ferenda, всегда выдержанных в предписывающем стиле. С этой точки зре­ния социологии было бы гораздо легче провозглашать пря­мым путем моральные правила, которые не требуют стро­гих формулировок. Мораль способна заставить подчиняться своим предписаниям даже тогда, когда они сформули­рованы весьма расплывчато; ее императивам, даже не имеющим четких очертаний, интуитивно подчиняются. Очевидно, это справедливо и в отношении обычного пра-

331

ва, особенно в его ранних, примитивных формах, когда оно еще переплеталось с моралью. Но в развитых общест­вах норма права и прежде всего закон немыслимы без. определенной формы и четких предписаний.

Законодательство — это не только определенная форма выражения, оно также рациональное умение решать. За­конодательное мышление — необходимый компонент зако­нодательного процесса. Оно представляет собой сложную операцию, ибо законодателю, как правило, лриходится выбирать одно из многих возможных решений. Одно и то* же социологически изученное явление может дать основа­ние для своего различного законодательного осмысления. Так, например, если статистические данные говорят, что> суды отклоняют лишь 5 процентов исков о расторжении-брака, то возможны два равнозначных вывода. Первый: органы регистрации актов гражданского состояния рабо­тают хорошо; второй: необходимо усилить судебный конт­роль за расторжением браков.

Даже в тех случаях, когда уже имеется принципиаль­ное решение вопроса, в рамках этого решения возможны-разные законодательные варианты. Во Франции феодаль­ные права были отменены без какой-либо компенсации,, а в Англии такая компенсация была. Законодатель дол­жен подумать также и о том, следует ли вообще в данном-случае принимать решение, не целесообразнее ли оста­вить данную проблему без законодательной регламента­ции.

Теоретически можно предположить, что социология,, достигнув высокого научного потенциала, овладев секре­том учитывать все стороны любой законодательной пробле­мы, окажется способной определить, какое из различных суждений по определенному вопросу объективно являет­ся единственно верным. Но это чисто теоретическое пред­положение. Пока еще место социологического исследова­ния в начальной стадии законотворческой деятельности,, до момента свободного выбора решения законодателем.