2020-10-10
118
«В понятие гражданского права…входит и представление о защите государством. Не считали бы права правом, если бы не были уверены, что, в случае его нарушения…можем потребовать для нашей защиты государственную власть со всем ее моральным авторитетом и внешнею силой. Мы предъявляем иск, то есть обращаемся к органам государственной власти с требованием о защите нашего нарушенного права.»[32]
«Что касается древнего Рима, то каких-либо прямых указаний на то, как обстояло дело в этой области в эпоху царей…не имеем. Приходится…взять время…более позднее…более…известное (…тех же законов XII таблиц), и… установив общее направление исторической эволюции, делать обратные заключения относительно эпохи предшествовавшей.
Главным источником (…неполным)…сведений о древнем гражданском процессе…является…Гай. Касается этого вопроса в четвертой книге своего дошедшего до нас сочинения «Institutiones».
Древнейшей формой гражданского процесса были…leges astiones. Называется leges actio…потому…что эти формы процесса были созданы законом, или потому, что в них претензии спорящих сторон должны быть выражены словами того закона, на который они опираются. Предъявляя иск о порубке ветвей, нельзя…говорить «vites»…надо…употребить…«arbores», ибо относящийся сюда закон XII таблиц говорил только de arboribus succisis. Несоблюдение надлежащей формулы влекло…потерю процесса.
Ни то ни другое объяснение Гая не может быть принято, ибо в то время, к которому относится зарождение этих форм суда…не можем предположить существования такого большого количества законов, leges, которые регулировали бы и ход производства, и самое гражданское право с надлежащими подробностями. «Lege agere»… обозначало…действовать, осуществлять право законным образом в противоположность незакономерному насилию.
Существовало, продолжает…Гай, пять основных форм legis actio: sacramento, per judicis postulationem, per condictionem, per manus injectionem, per pignoris capionem»[33]
«Значительная часть…описания…потеряна. Для начала процесса…необходимо личное присутствие как истца, так и ответчика. Государственная власть сама не вызывает ответчика и не принуждает его в случае упорства к такой явке; доставить ответчика на суд – это дело самого истца. С этой целью истцу дается своеобразное средство, носящее in jus vocatio. Истец может потребовать от ответчика явки в суд там, где…встретит (…вторгаться в дом истец не должен). Ответчик обязан немедленно подчиниться этому требованию («ito»). В случае отказа истец должен опротестовать этот отказ перед свидетелями («antestamino») и задержать ответчика силой («igitur em capito»); в случае сопротивления или попытки к бегству, ответчик подлежит manus injectio. Если для ответчика следовать сейчас же в суд неудобно, то…может дать истцу обещание явиться в…другой день, подкрепив это обещание поручительством какого-либо другого лица. Поручитель называется vas, а…поручительство vadimonium. К vadimonium прибегают и тогда, если во время производства дела окажется необходимым отложить его до другого дня.»[34]
«Когда стороны явились в суд, то есть в эпоху царей – к царю, то ход дела будет различным в зависимости от указанных выше modi agenda legis actio.»[35]
«1) Первая форма, legis actio sacramento…процесс-пари. Стороны высказывают в торжественных формулах свои претензии и назначают в залог своей правоты известную денежную сумму, которая и называется sacramentum. Суд формально решает затем вопрос о том, чей залог проигран – «utrius sacramentum justum sit, utrius injustum»: сторона правая получает свой залог обратно, сторона неправая теряет его в пользу казны. Решая этот формальный вопрос, суд…решает вопрос и о самой претензии истца по существу.
Legis actio sacramento…есть общая форма процесса; в этой форме могут быть ведены всякие иски, для которых не установлено… формы. Эта общая форма приобретает известные модификации в зависимости от того, идет ли спор о принадлежности какой-либо вещи (actio in rem) или же о долге ответчика истцу (actio in personam).
а) Первый случай: истец и ответчик спорят о вещи (actio in rem). Для того чтобы процесс в этом случае мог начаться, необходима еще и наличность самой спорной вещи. Если спор…о вещи движимой, то… должна быть принесена, приведена или привезена на суд; если вещь такова, что доставка ее затруднительна, то приносит какую-либо часть ее: кусок от спорной колонны, овцу или козу из спорного стада… Если предмет спора вещь недвижимая, то стороны с особыми обрядами отправляются на спорный участок, берут оттуда кусок земли, приносят его (…процедура носит название manum consertio), и затем этот кусок фигурирует на суде, как самый участок.
Процесс открывается тем, что истец, держа в руках особую палку (vindicta или festuca), произносит формулу, заключающую в себе утверждение его, истца, права на вещь: «hanc еgo rem ex jure Quiritium meam esse ajo; sicut dixi, ecce tibi vindictam imposui», и одновременно накладывает на вещь свою vindicate.»[36]
«Этот акт истца носит техническое название vindicatio.»[37]
«На этот акт истца следует ответный акт ответчика -… contrauvindicatio: ответчик с своей стороны говорил то же самое и также накладывает на вещь…vindicta. Вступает в действие магистрат. Приказывает: «оставьте оба вещь» - mittite ambo rem». Стороны снимают палки. Истец обращается к ответчику с вопросом: Postuto anne dicas, quo ex causa vindicaveres? – то есть не скажешь ли, на каком основании ты виндицируешь? Ответчик…мог дать объяснение и не дать, заявив просто: «таково мое право» - «jus feci sicul vindictam imposui». В таком случае истец обращается к ответчику с предложением установить залог – sacramentum: Quando tu injuria vindicavisti, quingenti aeris sacramento te provoco», на что ответчик отвечал аналогичным предложением по адресу истца: «et ego te». Сумма залога в XII таблицах…таксирована: если спорная вещь… дороже 1000 ассов, то sacramentum должно…равняться 500 ассов, если дешевле, то 50. Эта сумма полагалась первоначально ad pontem, то есть в кассу понтификов, позже в aerarium, то есть в общую государственную казну.залог давался сторонами реально и в самом начале процесса, то есть тотчас…после provocatio sacramento; позже стороны только давали обещание уплатить залог, если процесс будет проигран. После установления sacramentum магистрат регулирует владение спорной вещью на время процесса. Может пока что отдать ее либо истцу, либо ответчику, что технически называется «vindicias dicere secundum actorem» или «secundum reum». Сторона, получившая вещь, должна…дать магистрату поручителей -…praedes litis et vindiciarum – в том, что если вещь впоследствии будет присуждена противнику, то как самая вещь (lis), так и все ее доходы (vindiciae) будут выданы последнему. Когда…вопрос покончен, наступает торжественный момент – litiscontestatio: стороны обращаются к заранее приглашенным свидетелям с торжественным воззванием: «testes escole!» - то есть «будьте свидетелями всего здесь происшедшего».»[38]
«Моментом litiscontestatio заканчивается первая стадия производства -…производство in jure, совершающееся перед магистратом. Процесс должен перейти во…стадию – in judicium. После litiscontestatio…стороны, при участии магистрата, выбирают себе сами судью из частных лиц – judex, который затем разберет спор и произнесет приговор уже без…участия государственной власти. Для производства в этой второй стадии не существует…ни форм, ни обрядов заявления сторон, приведение доказательств.
b) Если спор шел о каком-либо обязательстве (долг – action in personam). Истец начинал с утверждения: «Aio te mihi centum dare oportere», то есть «я утверждаю, что ты должен уплатить мне 100»; ответчик отрицал: «nego me libi centum dare oportere». Затем процесс шел указанным…порядком: provocatio sacramento, litiscontestatio и переход дела in judicium.
2) Вторая форма legis actio есть legis actio per manus injectionem или manus injecto. Применяется только к известным искам из обязательств.
Истец приводит ответчика в суд (перед трибунал магистрата) и здесь, произнося формулу «quod tu mihi damnatus es sestercium X milia, quandoe non solvisti, ob eam rem ego tibi manum inicio», накладывает на него руку. Если ответчик здесь же, немедленно, не уплатит, истец уводит должника к себе, может заключить его в оковы. В продолжении 60 дней истец держит должника у себя. В течение 3 рыночных дней…должен выводить должника на рынок и здесь объявлять сумму его долга – в предположении, что…найдутся лица, которые пожелают его выкупить. По истечении 60 дней должник предоставляется на полную волю кредитора:…может…убить, или продать в рабство.»[39]
«Если окажется несколько кредитов, то, постановляют законы XII таблиц…могут рассечь несостоятельного должника на части пропорционально размерам своих требований. Если кто-либо из них (по ошибке) отсечет больше или меньше, то это ему не ставится в вину. Некоторые…относили слова о рассечении…к его имуществу. Если уже дело доходило до продажи должника в рабство…у него… имущества нет. Если бы ответчик, подвергнувшийся manus injection, захотел оспаривать существование долга, захотел «сбросить с себя руку», то сам он этого уже сделать не может. За него должно выступить…другое лицо -…vindex. Отстранив руку истца, освободит этим самым ответчика окончательно, но примет…спор…на себя. В случае неосновательности своего вмешательства, платит вдвое. 3) Третья форма – legis actio per pignoris capionem или pignoris capio. Лицо, имеющее известное требование к другому, в случае неплатежа, произнося какие-то, до нас не дошедшие определенные и торжественные слова.»[40]
«Берет себе какую-нибудь вещь неисправного должника.»[41]
«Это и называлось pignoris capio. Совершает…это без участия представителя государственной власти…в отсутствие…должника. В этом последнем обстоятельстве заключается существенное отличие pignoris capio от остальных legis actiones. Это…заставляло…некоторых из римских юристов не признавать pignoris capio за legis actio. Применялась эта форма лишь к некоторым требованиям особого религиозного или публичного характера. Pignoris capio имели воины против tribunus aerarius за неплатеж им жалованья.
4) Относительно четвертой формы – legis actio per judicis postilationem…имеем…скудные сведения. Сохранилась только формула обращения к магистрату у грамматика Валерия Проба: «te, praetor, judicem arbitrumve postulo uti des». Особенность этой формы… в том, что после обычных заявлений сторон перед магистратом (in jure) спорящие обращались не с provocatio sacramento друг к другу, а с просьбой к магистрату назначить им судью для разбора их претензий (judicis pistulatio). Затем следовала litiscontestatio и дело переходило in judicium. по мнению одних…употребляется в…исках, где дело идет более о посреднической деятельности судьи…в исках о разделе общего имущества. По мнению других, это более поздняя форма legis actio…форма факультативная для всяких исков из обязательств: для того, чтобы избежать риска потерять sacramentum, стороны, по взаимному соглашению, могли прибегнуть к простой judicis postulation. Того, что эта форма возникла позже перечисленных ранее, не отрицают и представители первого мнения (…Жирар). Сомнительным представляется…существовала ли…в эпоху XII таблиц
5) Пятая форма – legis actio per condictionem.»[42]
«Из рассказа Гая о ней мы можем прочесть только несколько строк.»[43]
«Говорит…что название…от слова «condicere»…значит dinuntiare: истец condicit ответчику, чтобы тот явился через 30 дней для получения судьи. На основании этого предполагают, что эта leges actio состояла из…заявление претензий перед магистратом, затем указанная condictio – denuntiatio и litiscontestatio. По прошествии 30 дней стороны снова являются для выбора судьи. Дело переходит in judicium. Гай недоумевает, затем понадобилась эта форма, когда для исков из обязательств можно…пользоваться как legis actio per sacramentum legis actio per judicis postulationem. Сообщает, что эта форма….введена двумя законами – lex Silia для исков о certa pecunia и lex Carpunia для исков de alia certa re. Является…самой поздней формой. Принадлежит…далеко продвинувшемуся республиканскому периоду.»[44]
«Многие полагают, что…уже в период царей судебное разбирательство делилось на…две стадии. Другие…думают, что…царь сам разбирал и сам постановлял свой приговор; деление…на jus и judicium возникло лишь в эпоху республики. Передача разбора по существу в руки особого присяжного судьи должна…гарантировать спорящих против пристрастных приговоров магистратов. Должно… возникнуть не ранее установления республики. Самоуправство… представляют собою…pignoris capio и manus injectio. pignoris capio совершается даже без участия магистрата; здесь нет ни jus, ни judicium.»[45]
«единственное, что придавало этой форме характер процесса, это те «certa et solemnia verba», которые при захвате вещи произносились.»[46]
«Это был знак, что совершается не грабеж, а осуществление обязательства. Кто злоупотребил бы этими торжественными словами, подлежал бы ответственности как вор и грабитель. Форма сохранилась лишь для некоторых особо привилегированных требований. У… других народов захват вещей должника является нормальным способом осуществления обязательств: такова…aussergergerichtliche Pländung древнегерманского права.
По законам XII таблиц manus injectio совершается уже перед лицом государственной власти. При нормальном положении дел магистрат присутствует лишь в качестве пассивного зрителя. Должник может оказать кредитору сопротивление, кредитор может не обратить внимания на протест vindex’а, -…тогда участие и помощь магистрата могут понадобиться. Государственная власть, таким образом…присутствует при осуществлении прав…в целях охраны порядка…с точки зрения полицейской. Если дело шло не о долге, а о вещи, если кто-либо завладевал чужою вещью, то лицо, у которого… отнята, в древнейшее время должно…силой возвратить ее себе. В большинстве случаев…наталкивалось на сопротивление. Тогда спор могла решить только реальная, физическая борьба сторон. Неверность исхода этой борьбы заставляла иногда спорящих идти или на мировую сделку, или обращаться к третейскому суду (…так же, как в области уголовного права). И то, и другое зависит от доброй воли обеих сторон»[47]
«Большинство…народов, запрещая месть и самоуправство, создают постепенно особые судебные органы, которые и решают споры от имени государства…выводя свою компетентность и силу…из понятия государства и власти. Римский народ…избрал…иной путь… путь усвоения и обобщения института третейских судов. Римская государственная власть лишь прекращает физическую борьбу сторон и затем заставляет спорящих…прийти к соглашению о третейском суде, который…разберет спор по существу. Это и отражается…в… legis actio sacramento. Каждая из сторон…накладывает на вещь… vindicta, которая является символом копья…готовы вступить в реальную борьбу за вещь. В этот моменте вмешивается государственная власть своим приказом: «mittite ambo rem!». Ничего другого не остается, как вступить…на путь соглашения о третейском суде. Это соглашение и создается посредством provocatio sacramento и окончательно заключается в торжественном акте litiscontestatio. Собственный разбор и приговор произойдет уже у третейского судьи (judex privatus), in judicio. In jure является историческим отложением того времени, когда государственная власть ставила своей задачей только предотвратить возможную борьбу…и перевести спор на путь мирного разрешения.»[48]
«Древнейшей сферой legis actio sacramento были…споры о вещи, то есть о праве собственности. Перенесение этой формы на иски из обязательств явилось продуктом…дальнейшего развития. В историческое время судьями in judicio являлись светские частные лица. В более позднее время словом sacramentum обозначается присяга солдат. Sactamentum…представляло присягу сторон: оставленные властью в начале борьбы, стороны подтверждали свои претензии присягой. Тогда естественно возникал вопрос, кто из них присягнул ложно, а это подлежало…суду понтификов. Признанный присягнувшим ложно должен…уплатить…штраф, как сумму expiation. По мере прогрессировавшей эмансипации светского права от сакрального эмансипировался и гражд. процесс: исчезла присяга. Прежний сакральный штраф превратился в денежный процессуальный залог; вместо понтификов судить in judicio стали светские judices privati. Три формы legis actio являются древнейшими. Уходят…вглубь доисторических времен. Две последние формы принадлежат уже к новейшим историческим наслоениям. Legis actio per judicis postilationem есть упрощенная форма, при помощи которой можно добиться приговора без риска для этой или другой стороны потерять сумму процессуального залога. Этому обстоятельству…обязана своим происхождением. Legis actio per condictionem является…созданием республиканской эпохи»[49]
