Обычай

Международные договоры.

Принимаются различные международные договоры. Это могут быть универсальные договоры: они действуют во всём мире – их сразу принимают как универсальные. Таких договоров достаточно много, например, соглашения по сахару, договоры, связанные с наркотическими веществами и психотропными. Они предусматривают, кто имеет право выращивать наркотики, какое количество, и кто имеет право их получать. Конвенции в отношении векселей и чеков (1930, 1931).

Имеются региональные договоры – это договоры, принятые в рамках каких-то регионов, например, конвенции в рамках Совета Европы; договоры в рамках Организации американских государств; Африке и т.д.

Некоторые учебники относят к источникам МЧП внутреннее законодательство, но нормы, принятые одним государством не могу регулировать международные соглашения. В МЧП могут действовать только нормы, принятые на основе соглашения между субъектами МЧП. Внутреннее законодательство распространяется на ФЛ и ЮЛ данного государства. Оно может предъявлять требования к этим субъектам, когда им необходимо вступать в какие-то международные отношения.

Что будет применяться при коллизии норм национального и иностранного права? Если американцы не соглашаются на письменную форму, то по российскому праву контракт и не может быть заключён.

Обычай и обычаи делового оборота - это одно и то же. Что мы понимаем под обычаем? Во внутреннем праве он применяется очень редко. В МЧП обычай имеет очень широкое применение. Есть огромное количество отношений, которые не урегулированы договорными нормами. Возникает вопрос: а чем они регулируются? Например, капитальное строительство. Нет ни одной международной конвенции. Существует определённая практика, которой все пользуются. Для нас это означает, что существуют международные обычаи. Банковская деятельность договорами вообще не регулируется. Т.е. не все области международных отношений регулируются договорами, они регулируются обычными нормами международного права. Подтверждением наличия норм обычного права могут быть решения международных организаций, в большей степени международных неправительственных организаций, которые непосредственно участвуют в процессе нормообразования и создают обычнее нормы МЧП.

18 апреля 2011 г.

Коллизионные нормы ничего не регулируют, они только отсылает к праву, которое будет регулировать эти отношения. Они созданы скорее для правоприменителей. Они существуют в законодательствах всех государств, кроме того, они встречаются в международных договорах.

Они имеют совершенно иную структуру по сравнению с обычной нормой права. Коллизионная норма имеет двухчленную структуру:

Объём – первая часть. Называет правоотношение, к которому применяется эта норма.

Привязка – вторая часть. Указывает право какого государства будет применяться к соответствующему правоотношению. Например, статья 1207 ГК. Там не сказано, к какому праву делается отсылка. Это двухсторонняя коллизионная привязка. Односторонняя коллизионная привязка – отсылает к праву определённого государства. Например, статья 1224 ГК часть 2.

Коллизионных привязок огромное множество: около 30.

Перечень коллизионных привязок (их всегда называют латинскими терминами).

Всегда используется слово Lex – закон

К физическим лицам обычно применяется коллизионная привязка lex personalis (личный закон). Обычно личный закон используется в двух вариантах.

Статья 1195 ГК РФ: личный закон физического лица.

Lex patria - закон гражданства.

Lex domicilii - закон места жительства.

Этими двумя законами может определяться lex personalis.

Статья 1195. Личный закон физического лица

1. Личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет.

2. Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право.

3. Если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации, его личным законом является российское право.

4. При наличии у лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства.

5. Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства (lex domicilii).

6. Личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище.

2. В отношении юридических лиц:

Статья 1202 ГК РФ. Личный закон юридического лица (lex societatis)

1. Личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо.

Т.е. у нас всегда используется только один этот вариант личного закона для ЮЛ. В других странах может быть другой вариант: например, личным законом юридического лица может быть право страны, где находится управляющий орган юридического лица (правление, совет директоров и т.д.). Такое правило, в частности, действует в Германии.

К середине 20 века ряд государств стали определять личный закон юридического лица по месту его деятельности. ТНК сыграли немаловажную роль в появлении этой коллизионной привязке. Например, ТНК зарегистрирована в Нидерландах, а вся деятельность в других странах. Может сложиться ситуация, что деятельность ТНК в соответствующей стране не будет ничем регулироваться.

Первыми были арабские страны, которые установили правило о том, что личным законом Юл будет являться место деятельности этого юридического лица.

Lex rei sitae - закон местонахождения вещи. Эта коллизионная привязка всегда применяется к недвижимости. В государствах по отношению к недвижимости даже нет никаких других правил.

Lex loci delicti commissi - закон места совершения правонарушения. Обычно применяется к деликтным, к бездоговорным отношениям (например, ДТП). Всё было бы просто, если бы не понятие деликта (правонарушения). Бывают случаи, когда какое-то деяние, являющееся правонарушением одного государства, в другом государстве не будет считаться правонарушением.

Lex loci actus - закон места совершения действия.

Lex loci contractus -закон места заключения договора;

lex loci celebrationis – закон места заключения брака.

Lex flagi –закон флага судна. Обычно это место, где судно внесено в реестры и регистры. Если судно зашло в территориальные воды какого-то государства, то начинают действовать законы прибрежного государства. Поэтому закон флага действует только в открытых водах. Аналогично и с воздушными судами (полёт начинается, как только убрали трапы и закрыли двери).

Общее правило: для решения каких-то дел может применяться иностранное право. Но этого мало: иностранное право будет применяться единообразно в соответствии с конкретным отношением, т.е. правоотношение диктует применимое право.

Можем ли мы сказать, что внутригосударственное право унифицировано и что в одинаковых случаях государства действуют одинаково? Да, коллизионные нормы носят обычный характер и имеют двойственную правовую природу: с одной стороны они являются нормами внутреннего права, но с другой стороны они являются международными обычаями.

Коллизионные нормы в своём действии могут вызывать ситуации, которые требуют объяснения. Например, может сложиться ситуация, когда норма российского права отсылает решение какого-то вопроса к праву lex societatis (по месту регистрации юридического лица). Получается, что в соответствии с российским законодательством имеет место отсылка к праву государства, где это юридическое лицо зарегистрировано. Например, к закону о государственной регистрации в ФРГ. А там статус ЮЛ определяется по месту нахождения управляющего органа, а он находится в Польше. Получается, что государство А отсылает к праву государства В, а там другой порядок. А если управляющий орган находится в государстве А? Эта ситуация называется обратная отсылка. Эта ситуация очень неудобна для сторон правоотношения, потому что порождает юридическую неопределённость.

Эта ситуация известна с очень давних времён. В 19 веке было известное наследственное дело – дело Форго. Подданный одного из германских княжеств постоянно проживал в Париже. Был богат, не женат, не было детей, и он был незаконнорождённым. В Германском княжестве у него проживали сводные братья и сёстры. Завещания не оставил. Возник вопрос о судьбе имущества. По французскому закону судьба такого имущества должна была решаться по закону гражданства. Т.е. французский закон отослал к немецкому. В княжестве существовало законодательство, согласно которому судьба наследственного имущества от незаконно рождённого, определялась законодательством его места жительства. По французскому закону сводные братья и сёстры не входили в круг наследников. Французский судья принял решение по французскому законуJ.

С тех пор стали считать, что при наличии обратной отсылки должно применяться право первого государства, а право государства, к которому отсылало это государство, не применяется.

В связи с трудностями стали предлагать исключить возможность применения обратной отсылки. Но как это сделать? Для этого надо считать, что отсылка идёт не ко всему законодательству государства В, а только к его материальным нормам. Т.е. когда идёт отсылка, коллизионные нормы государства В во внимание не принимаются. Поэтому получается, что в этом случае обратной отсылки произойти не может.

На сегодняшний день это правило нашло отражение в законодательстве многих государств (Например, там, где были приняты новые гражданские кодексы или были внесены соответствующие изменения).

Статья 1190 ГК РФ. Обратная отсылка

1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195 - 1200). Т.е. когда у нас речь идёт о физическом лице, то обратная отсылка применяется.

Из этой формулировки ничего не следует. Как её нужно толковать? Законодатель здесь схитрил. Как мы будем принимать во внимание обратную отсылку. Т.е. в отношении физических лиц мы должны признавать обратную отсылку. Получается, что в отношении физических лиц в любых случаях будет применяться российское право.

Дело в том, что РФ участвует в международных договорах, в которых зафиксирована обратная отсылка и её признание. К таким договорам относятся Вексельная конвенция 1930 года и Конвенция по чекам 1931 года. Они говорят: в случае отсылки и обратной отсылки, отсылка признаётся. Т.е. получается, что согласно нормам международных договоров, обратная отсылка распространяется и на юридических лиц.

Отсылка к третьему закону. В нашем ГК по этому поводу ничего не сказано. Мы должны по аналогии применять статью 1190 часть 1. Т.е. получается, что наш законодатель в принципе не допускает отсылку к третьему закону. Но может быть ситуация, когда этим третьим государством окажется Россия. В принципе нам все равно, какое право будет применяться, за исключением случаев, когда в деле участвуют российские юридические лица.

На практике можно столкнуться с ситуацией, когда в соответствии с положениями ГК, нам нужно применить нормы иностранного права. Допустим, решается дело с участием гражданина Нигерии, мы должны применить нигерийский закон. Тут ещё трудно узнать, какой закон там действует, какие нормы применяются в отношении физических лиц. Даже со Швейцарией будут возникать трудности.

25 апреля 2011 г.