Проблема взаимности

Взаимность – это совершение ответных действий.

Статья 1189. Взаимность

1. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.

У нас нет закона, который бы говорил о взаимности при применении норм иностранного права. Хотя есть один, мелкий: он касается страхования автомобилей – страхование автомобилей, осуществлённое за границей, признаётся, если в другом государстве признаны наши страховые полисы. Но здесь речи не идет о применении иностранного закона, а о признании какого-то факта.

2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное.

Т.е. взаимность доказывать не надо.

Само понятие взаимности в российской доктрине начали толковать по-разному и не в связи с материальными нормами, нормами ГК, а в связи с положениями ГПК и АПК. Дело в том, что понятие взаимности в процессуальном праве используется в отношении признания и исполнения иностранных судебных решений и исполнения иностранных судебных поручений. АПК и ГПК утверждают, что никакого признания и исполнения не будет при отсутствии договора.

В законодательстве ряда государств предусмотрено иное правило: признание и исполнение решений возможно не только при наличии договора, но и на основаниях взаимности.

У нас появилась практика, когда Московский арбитражный суд исполнил иностранное решение, сославшись на взаимность. В доктрине появилась целая серия статей, в которой авторы утверждали, что судебное решение можно признавать и исполнять на основании взаимности, поскольку она представляет собой принцип права. Мы должны выполнять принципы права, нормы АПК и ГПК не имеют значения.

Вопрос стал предметом рассмотрения Пленума ВАС РФ. Проблему Пленум не решил: он не принял никакого решения или рекомендаций, потому что мнения участников заседания разделились.

Можно ли признать взаимность принципом? (экзамен: Понятие взаимности в международном частном праве – содержание статьи 1189, концепции). Ответ на этот вопрос влияет на решение главной проблемы? Взаимность не соответствует требованиям императивности, всеобщности действия, поэтому мы не можем считать её принципом. Отсутствие императивности уже убивает саму концепцию взаимности как принципа права.

В доктрине МЧП сложилось несколько иное понимание взаимности, чем то, которое закреплено в ГК. Т.е. там речь идёт о предоставлении каких-то прав, льгот или о непредоставлении их на условиях взаимности.

Положительная взаимность: имеет место тогда, когда что-то предоставляется

Отрицательная взаимность: обычно она носит ответный характер на какие-то ограничения, которые вводятся. Ответные ограничения – реторсии.

Статья 1194 ГК: речь идёт о реторсиях. Но эта статья не согласуется со статьей 1189.

Статья 1194. Реторсии

Правительством Российской Федерации могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.

Реторсии могут устанавливаться и применяться не только Правительством РФ. То, что будет устанавливать Правительство, будет касаться всех граждан соответствующего государства и действовать на всей территории РФ. Реторсии могут быть и более ограниченного характера – в отношении конкретных физических или юридических лиц.

Формальная взаимность – когда гражданам соответствующего государства и его юридическим лица предоставляется такой объём прав и обязанностей, как и собственным гражданам в каком-либо отношении. Взаимность почти всегда имеет формальный характер.

Материальная взаимность - гражданам соответствующего государства предоставляются такие права, которые они имеют в собственном государстве. Встречается достаточно редко. Долго имела место в авторском праве в отношении выплаты гонораров.

Оговорка о публичном порядке.

Речь идёт о возможностях неприменения иностранного права. Можно не применить закон на том основании, что он противоречит публичному порядку.

Ещё во времена глоссаторов и постглоссаторов (13-14 вв.) было известно о возможности неприменения норм иностранного законодательства, если они не вяжутся с местными обычаями. Тогда и появилась оговорка о публичном порядке.

Иностранное право нельзя применить или можно отказаться от его применения, если его применение не соответствует каким-то местным требованиям, местным условиям.

Статья 1193. Оговорка о публичном порядке.

Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) (речь идёт не о несоответствии нормы правопорядку, а последствиях, которые могли бы противоречить) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Как, например, применить норму английского прецедента в РФ, когда у нас он не является источником права?

Например, к отношениям о взыскании алиментов по мусульманскому праву, мы будем применять нормы Корана.

Статья 1193 в таком виде появилась только в новом ГК. Раньше речи не шло о последствиях применения. Первым обратил на это внимание М.М. Богуславский. Именно он настоял на изменении содержания статьи об оговорке.

Оговорка о публичном порядке применяется в исключительных случаях. Никто не говорит, что это за случаи. Галенская: когда применение нарушает суверенитет, грозит безопасности, нарушает права человека и т.д.

Оговорка о публичном порядке известна законодательству всех государств – все используют её как страховку.

Что такое «основы правопорядка»? Кафедра коммерческого права написала об этом. Галенская не согласна, потому что публичный порядок это принципы, которые применимы в праве. Если последствия применения противоречат принципам соответствующей правовой отрасли, то только тогда можно говорить о нарушении публичного порядка.

Нормы о публичном порядке есть и в процессуальном праве. Там обычно на публичный порядок ссылаются в отношении признания и исполнения иностранных судебных решений, исполнения иностранных судебных поручений о получении доказательств из-за границы и вручении документов. Нормы о публичном порядке в процессуальном праве тоже рассматриваются как основания для отказа совершить указанные действия.

Оговорку о публичном порядке очень сложно применить.

5 сентября 2011 г.

В торгово-экономических отношениях обычаи играют намного большую роль, чем в других областях правового регулирования. Это объясняется тем, что торговлей люди занимались с незапамятных времён. В начале Средних веков международная торговля была делом хлопотным и довольно опасным. В течение некоторого времени складывались определённые правила международной торговли. Они нигде не регулировались. По сути дела только в начале 20 века стали появляться более или менее устоявшиеся обычаи, которые даже фиксируются, хотя и фиксируются как обычаи.

Что характерно для обычая?

Во-первых, обычай должен быть признан всеми, всеми применяться.

Он должен быть постоянным, устоявшимся правилом.

Некоторые авторы даже говорят о том, что обычай имеет место только тогда, когда он признан государством. Но каким образом государство признаёт какой-либо обычай? Например, не существует никаких конвенций, международных договоров, которые регулировали бы капитальное строительство. Значит, в этой сфере есть какой-то обычай. Или торговля услугами. Здесь тоже нет никакой международной конвенции, которая бы устанавливала правила торговли услугами.

Но где у нас внутригосударственный акт, который бы признавал те или иные обычаи. Поэтому постоянная практика ведения каких-то отношений и правил, действующих в этой практике.

Таким образом, содержание каждого конкретного обычая, необходимо каждый раз доказывать. Тогда уже суд смотрит, каково содержания самого обычая. Доказывание содержание обычая – дело хлопотное и неблагодарноеJ. Для этого очень хорошо надо знать судебную практику, поскольку именно в ней и выясняется содержание какого-то обычая.

У нас есть некоторые исключения. Вопросами, связанными с регулированием торгово-экономических отношений, занимается Международная торговая палата. Это неправительственная организация, её участниками являются юридические лица государств. Эта организация стала собирать и формулировать международные обычаи и фиксировать их в соответствующих актах, которые она принимает. Первый такой акт был принят в 1936 году: Инкотермс (международные коммерческие термины). С этого года эти правила модифицировались 6 раз. Это торговые обычаи, собранные МТП на основании практики.

С 1 января 2011 года действует новая редакция Инкотермс 2010 года. Впервые в своей практике МТП поставила на этих правилах значок «Зарегистрировано», и объявили название «Инкотермс» товарным знаком. Это очень странный случай. Галенская: трудно представить, чтобы название документа было зарегистрировано как товарный знак.

МТП, сделав такую вещь, стала монополистом в издании этого документа. Кроме того, как любой обладатель исключительных прав МТП имеет право разрешать перевод документы на любой другой язык. Русский перевод: издан ТПП РФ. Нужно будет изучить. Комментарий появится в СПС «Консультант» в октябре.

Инкотермс содержит условия поставки при перевозке различными видами транспорта.

Сейчас две части:

Условия поставки, которые действуют при перевозках товаров любым видом транспорта;

Условия поставки при перевозке морским транспортом.

По сравнению с Инкотермс 2000 содержание Правил изменилось. Во-первых, условий стало меньше, во-вторых, введено два новых.

Например, условие CIF при морских перевозках (оплата, страхование, фрахт). Любое условие сводится к содержанию обязанностей продавца, покупателя. Здесь определяется момент осуществления поставки, т.е. когда все обязанности переходят от продавца к покупателю, и соответственно переходят все риски (утраты или повреждения товара). Это самое главное во всех условиях поставки.

Инкотермс применяется только к договору купли-продажи. Особенность Инкотермс 2010: он распространяет свои правила как на внутреннюю, так и на международную торговлю.

Кроме Инкотермса МТП издала ещё и Унифицированные Правила по инкассо, по банковским гарантиям. Что это за акты? Почти все считают, что в этих актах зафиксированы международные обычаи. ТПП РФ: Инкотермс 2000 следует считать международным обычаем. Теперь мы ждём её решения по поводу Инкотермс 2010. Если ТПП скажет, что это международный обычай, то получается, что во внутренней торговле будет использоваться международный обычай. Или ТПП РФ сделает оговорку? А если ТПП никак не отреагирует? Как тогда нам следует рассматривать Инкотермс? Этот вопрос упирается в проблему приоритета: акт какого уровня превалирует.

У нас есть ст.15 КРФ – международные договоры, общепризнанные принципы и нормы международного права входят в систему права РФ.

Обычай постоянен, он вырабатывается в течение длительной практики. Но развитие отношений между государствами пошло таким образом, что обычаи стали формироваться моментально. Например, запустили первый спутник и сразу возник вопрос: имели ли право это делать или нет?

Унифицированные правила по документарному аккредитиву. Это вид расчетов, который широко используется и внутри государства, и в международных контрактах. Очень часто прямо указывается, что к данному контракту применимы Унифицированные правила. А на основании чего осуществляют расчёты наши банки? На основании тех же правил, потому что ЦБ РФ дал на это разрешение. В нашем внутреннем праве таких норм нет вообще, в отношении международной торговли они отсутствуют.

Практически вся банковская деятельность регулируется обычаями. Между банками заключаются т.н. корреспондентские соглашения. В нашем внутреннем праве такой вид соглашений вообще не упоминается. Чем они регулируются, каково их содержание? Это регулируется обычаем.

Т.е. международный обычай входит в систему правового регулирования торгово-экономических отношений.