2014-02-03
2459
Свобода рекламы и свобода массовой информации. Общие положения нового Закона «О рекламе».
Является ли реклама одной из форм распространения массовой информации? Безусловно, да, и в этом случае она должна пользоваться конституционной защитой свободы информации. Право свободного поиска, получения и распространения информации, как известно, относится к основным правам человека в России. Следовательно, его можно ограничить только федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, а также для обеспечения обороны и безопасности нашего государства.
Правовая практика, сложившаяся в большинстве стран мира, свидетельствует о том, что реклама признана формой свободного слова. Следовательно, она должна иметь все основные гарантии, как и другие его формы, такие, как информация или развлечения. Главное из этих прав – недопустимость цензуры и административного вмешательства.
В соответствии с Европейской конвенцией о правах человека, участницей которой является и Россия, любые ограничения свободы слова должны вводиться с учётом интересов демократии и фиксироваться в законах. Целый ряд судебных прецедентов и законов в различных странах мира говорит о том, что, хотя реклама и признаётся формой свободы слова, степень её правовой защищённости всё же не так велика, как у других форм этой свободы. Другими словами, реклама подлежит ограничениям, непривычным, например, для политической информации. Не составляет исключения и ситуация с правовым регулированием рекламы в нашей стране.
▲
История принятия Федерального закона «О рекламе»
Принятие Закона «О рекламе» стало необычным актом в контексте «романтического» законотворчества начала 90-х годов прошлого века. Закон обсуждался долго, больше года. Причём не только депутатами Государственной Думы и государственными чиновниками, но практически всем обществом, которое оказалось вовлечённым в эту дискуссию. Дело в том, что, когда появились первые законопроекты о рекламе, лоббистские группы, которые боролись за принятие того или иного варианта закона, развернули широкую кампанию в прессе.
Один из законопроектов поддерживала Ассоциация рекламных агентств, объединяющая производителей рекламы. Последние, соглашаясь с тем, что закон о рекламе необходим, были заинтересованы в минимальном государственном вмешательстве в сферу рекламы и максимальном саморегулировании.
Другой законопроект был подготовлен правительством, и в соответствии с ним, естественно, предполагалось, что главным участником в процессе контроля за рекламой станет государство, которое будет следить за соблюдением вводимых ограничений, наказывать за нарушения законодательства о рекламе.
Существовали и другие проекты, но каждая из групп, лоббирующих тот или иной законопроект, стремилась к тому, чтобы в СМИ появлялись статьи и передачи в защиту их интересов. Так, например, одни говорили о том, что если ввести ограничения на рекламу сигарет и алкоголя, то государство потеряет на этом миллионы долларов несобранных налогов (при этом, конечно, умалчивалось, сколько миллионов или миллиардов долларов потеряют сами производители и распространители рекламы). Другие доказывали, каким образом абсолютная в этом отношении, свобода рекламы может отразиться на развитии общества, и, прежде всего на здоровье его граждан (хотя до сих пор нет очевидных доказательств связи рекламы сигарет и алкоголя с ростом их потребления). Так или иначе, но прошла шумная дискуссия, была серьёзная борьба интересов в парламенте и правительстве.
Эта борьба была сконцентрирована вокруг двух основных проблем. Во-первых, решался вопрос о том, кто будет следить за соблюдением будущего законодательства о рекламе. Организации рекламистов и распространителей их продукции выступали за закрепление в тексте закона основополагающих принципов саморегулирования в рекламной сфере. При этом они часто ссылались на опыт Запада, где вопросы ответственности перед потребителями за достоверность и этичность рекламной информации обычно возлагаются на самих рекламистов. Распространители рекламы в эфире, пытаясь доказать свою силу и возможности, в период, предшествующий принятию закона, приняли на себя добровольные обязательства демонстрировать рекламу табака и алкоголя лишь поздно вечером и ночью – время, когда дети и подростки не смотрят телевизор, не попадая тем самым под пагубное влияние такой рекламы. Правительство в свою очередь настаивало на том, чтобы контролем за выпуском рекламы продолжал заниматься орган исполнительной власти, а именно Государственный антимонопольный комитет (ГАК, ныне – Министерство РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства, МАП).
Во-вторых, борьба развернулась вокруг предложенного правительством варианта закона, предполагавшего полностью запретить рекламу алкогольных и табачных продуктов на телевизионных каналах. Вещатели и рекламодатели утверждали, что реклама таких товаров приносит телестанциям основную часть их доходов и в случае её запрета рухнет экономическая основа существования независимых аудиовизуальных СМИ. По их подсчетам убытки составили бы десятки миллионов долларов в год. Утверждалось, что на чаше весов прибыль государства от налогов на рекламу алкоголя и табака и заинтересованность общества в финансовом благополучии вещателей перевесят возможный вред обществу от рекламы сигарет и водки. Для того чтобы правительство отказалось от жесткой запретительной позиции, распространители рекламы предлагали сохранить неформальный статус-кво, т.е. предлагали транслировать рекламу алкоголя и табака только поздно вечером и ночью.
Федеральный закон «О рекламе» был принят Государственной Думой 14 июня 1995 года и вступил в силу в июле того же года. По конфликтным пунктам в его тексте был достигнут определенный компромисс.
Закон возложил функции контроля за соблюдением ограничений на рекламу на государство как гарант прав граждан, а именно на «федеральный антимонопольный орган» в составе правительства страны и его территориальные подразделения. В то же время незначительные права по контролю за рекламой были предоставлены органам саморегулирования. Такие органы привлекаются, например, к участию в разработке нормативных правовых актов, проведению независимой экспертизы рекламы на предмет её соответствия требованиям законодательства. Органы саморегулирования вправе предъявлять судебные иски в интересах потребителей рекламы, правда, такие случаи встречаются редко. Таким образом, некую дань уважения рекламному сообществу в этом законе можно усмотреть, но, естественно, не такую, какую хотели бы получить ассоциации рекламистов. Формально, однако, правомерно утверждать, что в регулировании рекламной деятельности возникло своеобразное разделение труда между органами государственного управления и организациями общественного самоуправления.
Другим компромиссом стало то, что закон запретил рекламу алкогольных напитков, табака и табачных изделий, но только в телепрограммах и ТОЛЬКО С 1 января 1996 года. В переходный период (до 1996 года) такая реклама разрешалась с 22 до 7 часов местного времени. В результате отсрочки можно было завершить выполнение уже заключённых контрактов и потеря этого рынка не была столь неожиданной для рекламодателей и производителей рекламы.
▲
Общие положения Закона «О рекламе»
Следует сразу отметить, что Закон «О рекламе» не распространяется на политическую рекламу. Как это следует понимать? Не стоит полагать, что к политической рекламе нельзя применить понятийный аппарат либо некоторые другие положения закона о рекламе, например о её максимальном объёме. Но нельзя переносить на политическую рекламу ограничения, которые закон накладывает на рекламу коммерческую. Это естественно и понятно, такая практика существует и в других странах мира. Что значит «недостоверная политическая реклама»? Можно карать за недостоверную коммерческую рекламу, когда покупатель вводится в заблуждение. Но практически в любой предвыборной кампании используется реклама, которая обещает нечто невыполнимое. Наказывать впоследствии президента или победившую на выборах партию за то, что они не сократили, как обещали, дефицит бюджета, было бы неразумно. По этой причине все предусмотренные законом о рекламе меры по защите граждан от недопустимой рекламы распространяются только на коммерческую и социальную, но не на политическую рекламу. Когда создавался сам закон, предполагалось, что он будет включать в себя также и положения, регулирующие политическую рекламу. Однако лоббирующие силы добились того, чтобы таких положений не было. В конце концов, было решено создать специальный закон о политической рекламе, который, однако, так и не был принят. В последний раз он был вынесен на обсуждение Совета Государственной Думы ещё в апреле 1996 года, но на сегодняшний день не прошёл даже первого чтения. Частично политическая реклама регулируется законодательством о выборах.
Закон не распространяется также на частные объявления граждан, если они не связаны с осуществлением предпринимательской деятельности. Объявление о продаже коровы или обмене квартиры, скорее всего, под действие закона не подпадёт, чего не скажешь о соседствующем с ним объявлением об услугах частного нотариуса или профессионального маклера.
Под объектом регулирования, записано в Законе «О рекламе», понимается распространяемая в любой форме и с помощью любых средств рекламная информация (а именно информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях), которая предназначена для неопределённого круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать их реализации. Таким образом, от других видов массовой информации рекламу отличают цели её создания и распространения: пробудить или поддержать интерес к конкретным товарам и услугам и способствовать их реализации. Совокупность указанных признаков является необходимой для признания распространяемой информации рекламной.
Следует отметить, что этому понятию рекламы, определённому в статье 2 Закона «О рекламе», противоречит более широкое по смыслу положение части 2 статьи 5, где говорится, что распространение в СМИ материалов, в которых целенаправленно привлекается внимание и формируется интерес к изготовителю, продавцу или товару, без предварительного оповещения путем пометки «на правах рекламы» не допускается. Здесь пропущен важнейший признак рекламы – её побудительность. Коллизия двух норм, в которой приоритет, как представляется, должен признаваться за статьёй 2, приводит к негодной правоприменительной практике, при которой антимонопольные органы пытаются наказать СМИ за распространение различных интервью, статей и репортажей, позитивно освещающих явления экономической, хозяйственной, социальной и культурной жизни. Логика действий властей может привести к тому, что любая благоприятная рецензия на вышедший в прокат кинофильм, новую театральную постановку или же сообщение об открытии нового универмага должны будут выходить с предупреждением «реклама».
Если мы посмотрим на определение рекламы в законе, то увидим, что первоначально предполагалось охватить им и политическую рекламу: «идеи и начинания» имеют большее отношение к политике, чем к коммерции. В то же время в нём не упоминаются услуги, доля рекламы которых велика.
Что означает фраза «предназначена для неопределённого круга лиц»? Если вы, например, напишете письмо своему брату, в котором предложите ему купить у вас новый магнитофон определённой марки по хорошей цене, то это будет информация, предназначенная «для определённого круга лиц», т.е. для вашего брата. Если же вы напишете на листке «Покупайте магнитофоны в ГУМе со скидкой», размножите его и расклеите копии на стенах домов, то это уже будет информация для неопределённого круга лиц, т.е. такая информация, автор которой предполагает, что всякий, увидевший его объявление, может пойти и купить указанный товар. В законе говорится, что существует ответственность рекламодателя перед этим «неопределённым кругом лиц». Любой человек из тех, кого рекламодатель фактически не знает, вправе воспользоваться распространённой рекламой как формальным деловым предложением совершить сделку. В результате этого гот, кто предлагает совершить сделку (рекламодатель), обязан соблюдать все те условия, о которых он говорит в своём сообщении. То есть, если торговец сообщает по телевидению, что 11 ноября в магазине «Люкс» будет осуществляться распродажа светильников по цене, не превышающей 500 рублей, и в этот день приходит покупатель и выясняется, что по такой цене нет ни одного светильника, он вправе подать в суд на магазин за то, что «Люкс» сначала предложил ему совершить сделку, а впоследствии от этой сделки отказался и не соблюдает тех условий, которые были предложены им в этом, пусть не существующем на бумаге договоре. Итак, фактически любая реклама – это отнюдь не безделушка, конфетти или новогоднее украшение, это предложение вступить в договорные отношения, и та сторона, которая их предлагает, обязана свои условия выполнять.
Для того чтобы обратить внимание на специфику рекламной информации и не сбить потребителя с толку, закон обязывает средства массовой информации отделять её от другой распространяемой ими информации с помощью графических (в печатных СМИ) или аудиовизуальных (в электронных СМИ) средств. При этом слова «реклама» или «на правах рекламы» являются не единственной формой оповещения о характере последующей информации. Различные издания используют в этих целях разные названия рубрик и способы оформления материала. Газета «Вечерняя Москва» публикует рекламные материалы под рубрикой «Ракурс» и обрамляет их серой рамкой, «Известия» и «Трибуна» – рядом с символом «К», «Труд» – со значком «Y», «Московский комсомолец» обозначает их знаком «®», а «Российская газета» размещает под стилизованным знаком колокола, «Коммерсант» публикует на сером фоне и т.п.
В одном случае, рассмотренном в суде, содержание газетного интервью сводилось к рассказу об успехах некоей организации и о хорошем качестве производимого ею товара. Перед текстом статьи специально выделенным шрифтом разъяснялось, что вынесенная в заголовок фраза часто используется в рекламе организации, должностное лицо которой давало интервью, а в материале пойдёт речь о том, что стоит за этим рекламным слоганом. Арбитражный суд решил, что указанное сообщение, по сути, является надлежащим предварительным оповещением потребителя о рекламном характере следующей за ним информации, поскольку позволяет ему распознать соответствующий материал как рекламный непосредственно в момент его представления.
