Феноменология права

Лекция 2

Феноменология - учение о явлении. В феноменологии права право рассматривается на уровне явления (а в философии права – на уровне сущности).

Правом на уровне явления занимаются социология права и юридическая догматика.

Изучается явление права как проявление определенной сущности.

Феноменология права представляется по-разному с точки зрения разных концепций права.

С точки зрения классического легизма специфической феноменологии права как специфической части учения о праве быть не может, так как с точки зрения классического легизма сущность, содержание и форма права совпадают. Сущность и содержание права отождествляются с его формой. Право с точки зрения классического легизма и на уровне сущности, и на уровне явления отождествляется с государственно-властным актом.

С точки зрения естественно-правовой школы точно так же никакого специфического учения, называемого феноменологией права, не выработано, так как все представители естественно-правовой школы занимаются вопросами философии права и не занимаются вопросами юридической догматики.

Все сущностные, содержательные характеристики права, которые обосновываются различными направлениями естественно-правовой школы не поддаются рационализации, логической интерпретации, не могут быть представлены в виде явлений, которые раскрывают ту сущность права, которую развивает то или иное учение. Скатываемся к позитивизму или произволу. Поэтому феноменология права в рамках естественно-правовых концепций невозможна.

Феноменология права специфически развивается в рамках социологического позитивизма и либертарной теории.

В социологическом позитивизме учение феноменологии права возможно в связи с тем, что социологическая юриспруденция занимается правом, поскольку оно воплощается в реальных общественных отношениях. Право, воплощенное в юридических текстах – мертвая форма права, которая приобретает реальное содержание, воплощаясь в общественных отношениях, и в той форме и мере, в которой она в них воплощается. Феноменология права социологического позитивизма – право в действии.

С точки зрения либертарной концепции права, на уровне явления право изучается, во-первых, с точки зрения специфики содержания, которое обосновывает принцип формального равенства. Право на уровне явления рассматривается с учётом достижений социологического позитивизма – право как социальный регулятор возможно, когда оно реально действует, воплощается в общественных отношениях. С точки зрения либертарной теории право на уровне явления проявляется проявлением в объективной социальной действительности принципа формального равенства.

Право предстаёт в виде содержания и формы. Содержание конкретной сущности. Форма – объективация содержания, способ, с помощью которого содержание становится доступным для восприятия.

Феноменология права утверждает единство содержания и формы любого явления. Любое явление, которое имеет специфическое содержание, должно воплощаться в определенных формах, которые определяются этим содержанием. Не всякая форма пригодна для объективации всякого содержания.

Это учитывает либертарная теория, когда рассматривает право на уровне явления. Явление представляет собой правовые нормы и субъективные юридические права и обязанности. Под субъективными юридическими правами понимается индивидуальная мера свободы субъекта права.

Правовая норма – общеобязательное правило реализации, осуществления индивидуальной меры свободы, которой обладает субъект права.

Между нормами и правами и обязанностями существует диалектическая взаимосвязь. Диалектический характер взаимосвязи утверждается с точки зрения либертарной теории права. С точки зрения классического легизма субъективные права и обязанности производны от правовой нормы – она установлена государством в акте; на основании закона субъекты могут приобретать права и обязанности, то есть реализовывать те свободы поведения, которые им предоставляет норма права.

С точки зрения социологического позитивизма первичны субъективные права, правовая норма вторична. Участвуя в отношениях, люди притязают на то, что могут пользоваться правами, обладать свободами. Когда индивидуальные притязания субъектов права признаются той или иной социальной общностью, они признаются в качестве социальной нормы, признаваемой тем или иным сообществом.

Либертарная теория следует этим положениям социологического позитивизма: участвуя в отношениях, индивиды претендуют на определенную меру свободы; когда она признаётся и защищается в сообществе, то притязания рассматриваются как общая норма.

Одновременно, чтобы индивидуальные притязания могли рассматриваться как субъективные права и, следовательно, обеспечиваться государственной защитой, эти субъективные права должны быть признаны в качестве общей нормы, иначе они останутся не более чем субъективными притязаниями.

Это хорошо корреспондирует кредо англо-саксонского позитивизма «право – это то, что можно защитить в суде». Следовательно, любой человек может аналогичные притязания защищать в суде, то есть наличие у любого человека этих притязаний рассматривается в качестве нормы.

Различают первичные (абстрактные) и вторичные (конкретные) субъективные права и правовые нормы.

Первичные (абстрактные) – это такие абстрактные притязания на меру свободы, которыми обладает каждое лицо, признаваемое субъектом права. Такие права, которые образуют правосубъектность лица. По сути, это неотчуждаемые права человека – в них конкретизируются общие притязания человека на свободу. Одновременно они существуют как субъективные права и свободы и лишь когда существуют в виде нормы.

Право на жизнь – субъективное право и общая норма для данной правовой системы. Первичные и субъективные права – одно и то же. На их основе формируются вторичные правовые нормы – это правила реализации и осуществления первичного субъективного права. Например, право иметь имущество в собственности. В рамках каждой правовой системы складывается целая система вторичных правовых норм, которые конкретизируют порядок приобретения имущества в собственность, способы защиты права собственности ит.д. (например, в процессуальном праве – порядок разрешения спора о праве).

На основании этих вторичных правовых норм субъекты права приобретают вторичные субъективные права – они являются конкретными субъективными правами.

Первичная – право иметь имущество в собственности;

Вторичные – целая система вторичных правовых норм, регулирующих порядок реализации этого субъективного права. На основании их субъекты приобретают право собственности, приобретают право на конкретные способы защиты ит.д. ит.д.

Этот процесс приобретения вторичных субъективных прав свойственен так называемым развитым правовым системам, в которых имеется развитое обширное правовое регулирование, где все отношения урегулированы вторичными правовыми нормами. В недостаточно развитых правовых системах, где массив вторичных правовых норм более-менее обширен и не все отношения урегулированы правовыми нормами – там вторичные субъективные права могут возникать не на основании вторичных норм, а на основании юридических решений, принятых ad hoc – решений, которые защищают определенное право на основании первичной правовой нормы. Это может быть договор между частными лицами, в котором они конкретизируют свои права – эти договоры могут также не основываться на вторичной норме, так как её в природе нет. Юридически значимые решения ad hoc основываются на первичных правовых нормах = на первичных субъективных правах.

Кроме того, в недостаточно развитых правовых системах признание вторичных субъективных прав в результате решений ad hoc ведёт к формированию вторичных правовых норм. Таким образом, становится прецедентной нормой или воспринимается законодательством.

Развитие нормативного регулирования (то есть системы вторичных норм) охватывает всю систему отношений, которые возникают в ходе реализации первичных правовых норм/субъективных прав.

Совокупность прав и обязанностей субъектов права образует правовое положение субъектов права, которое носит достаточно постоянный и устойчивый характер и называется правовым статусом.

В зависимости от того, что это за субъективные права и обязанности, которые тем или иным образом определяют положение субъектов права, мы можем говорить об общем, специальном или индивидуальном правовом статусе.

Общий – образуемый первичными, абстрактными субъективными правами – человека как лица, как субъекта права, наделенного естественными и неотчуждаемыми правами и свободами.

Такое представление об общем правовом статусе возможно только с точки зрения либертарной теории права, так как правовой статус, присущий всем лицам, является неотъемлемым элементом либертарной теории права. Формальное равенство.

Так называемый специальный статус может быть интерпретирован с двух точек зрения – с точки зрения легистского позитивизма и с точки зрения либертарной концепции правопонимания.

С точки зрения легистского позитивизма этот тот правовой статус, которым обладает субъект права определенного вида. И в данном понимании само понятие правового статуса выступает своеобразным наследием сословного права, когда лица, принадлежавшие к особым группам и слоям населения, обладали различным правовым статусом - он закреплялся в законодательстве. Устанавливался различный статус – крестьян, замужних женщин итд… Каждый человек в силу того, что он принадлежал к некоторому сословию, к группе людей, выделялся по особому правовому положению, он имел свой статус – общего быть не могло.

С точки зрения либертарной концепции правопонимания правовой статус – это не статус каждого человека. Не может быть никакого специального правового статуса. Специальный правовой статус – это статус определенной социальной или правовой роли. Этот статус приобретает любой индивид, который попадает в данную правовую роль. Например, правовой статус гражданина, продавца. Определенный объем прав и обязанностей, описываемый на основе вторичных правовых норм.

Понятие индивидуального правового статуса идёт из глубины Средневековья – и имеет истолкование, адекватное средневековой правовой ситуации, когда человек обладал правовым статусом в соответствии со своей социальной принадлежность., а отдельным лицам власть могла даровать определенные права, привилегии, возлагать дополнительные обременения.

С точки зрения либертарной концепции правопонимания никакого индивидуального правового статуса в виде постоянных и принадлежащих только одному человеку правовых статусов не существует, поскольку это противоречит принципу формального равенства.

С точки зрения либертарной теории права говорить об индивидуальном правовом статусе как устойчивом состоянии можно лишь с большой долей условности. Он может пониматься лишь как совокупность вторичных субъективных прав, приобретённых конкретным лицом на основании вторичных правовых норм. Устойчивость, постоянство правовому статусу придаёт то, что он устанавливается на основании правовых норм. Например, правовой статус судьи, президента зафиксирован на уровне правовой нормы. А вот индивидуальный статус в виде вторичных субъективных прав и обязанностей, приобретенных конкретным лицом, очень изменчив. Например, право собственности на сумку. Произведу её отчуждение – утрачу право собственности, и мой правовой статус изменится. Еду в автобусе – я пассажир, заключивший договор перевозки. Выхожу – этот элемент правового статуса прекращает существование. (Почему это не специальный правовой статус: специальный правовой статус – статус пассажира. А у меня есть совокупность конкретных субъективных прав. Лично я куплю талончик и смогу ехать на этом автобусе).

Субъективные права, образующие индивидуальный правовой статус, имеют разную степень стабильности, постоянства. Принадлежность к гражданству, состояние в браке, родственные отношения – более устойчивы. Отношение к имуществу более или менее устойчиво в зависимости от того, какое это имущество.

Индивидуальный правовой статус образуют субъективные права, уже приобретенные конкретным субъектом. Не сама возможность их приобретения, не права, присущие определенной правовой роли, а фактически приобретённые и присущие субъекту, пока он продолжает пребывать в правовой роли.

Когда мы говорим о субъективных правах как элементе содержания правовой нормы, существуют такие два понятия, которые не совсем чётко определены: понятие законного интереса и полномочия.