В связи с этим я привел бы в пример запись разговора обвиняемого с его адвокатом

Сбор доказательств такими средствами должен пресекаться любой ценой, даже если данное доказательство имело чисто вспомогательный или субсидиарный характер и если новое судебное разбирательство не гарантировано.

Вместе с тем, если процессуальные правила не соблюдены в отношении доказательства,

Ну ничего J

которое при обычных условиях было бы допустимым в государствах-участниках и в соответствии с международным правом, - или если национальное законодательство не предусматривает такого доказательства, или если, несмотря на то, что такое доказательство допустимо на национальном уровне, условия, регулирующие его использование, не соблюдены, - при определенных обстоятельствах, особенно если права защиты соблюдены, и публичный интерес должен перевешивать интересы частного лица, с учетом характера и тяжести преступления я склонился бы к выводу о том, что правила справедливого судебного разбирательства нарушены не были.

В настоящем деле, я полагаю, что требования статьи 6 Конвенции нарушены не были, поскольку было допущено лишь формальное нарушение ("предусмотренное законом") при получении доказательства, которое в принципе было допустимым в демократическом обществе, и, кроме того, права защиты были соблюдены.

Почва уходит из под ног – от непререкаемости УП формы ничего не остается, а суд приобретает, как он признал – чрезмерные дискреционные полномочия. Сама постановка проблема - законность на 1 чаше весов, а справедливость на другой, конфликт, вокруг которого всё крутится. Действительно ли законность мб противопоставлена принципам? Мб положены на разные чаши весов? Каково отношение законности к верховенству права.

Следующее особое мнение посмотрим – они уже не согласны. Говорят, что так уже нельзя, беспредел.

ЧАСТИЧНО ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ Д. ШПИЛЬМАННА, К КОТОРОМУ ПРИСОЕДИНИЛИСЬ СУДЬИ Х.Л. РОЗАКИС, Ф. ТЮЛЬКЕНС, Й. КАСАДЕВАЛЬ И Л. МИЙОВИЧ

1. Я не согласен с выводом Европейского суда относительно того, что по делу требования статьи 6 Конвенции нарушены не были.

2. Вопрос об уважении права на справедливое судебное разбирательство, по моему мнению, имеет два аспекта: допустимость в рамках уголовного процесса доказательства, полученного в нарушение статьи 8 Конвенции, и право хранить молчание и не свидетельствовать против самого себя.

5.

Вопрос о допустимости в уголовном разбирательстве доказательства, полученного в нарушение статьи 8 Конвенции, это принципиальный вопрос, который требует принципиального ответа, особенно в том, что касается необходимости обеспечения совместимости между выводами Европейского суда по двум статьям Конвенции (то, что запрещено статьей 8 Конвенции, не может быть разрешено статьей 6 Конвенции) и необходимости подчеркнуть значение прав, гарантированных статьей 8 Конвенции (имея в виду растущую потребность в использовании незаконных следственных методов, особенно в борьбе с преступностью и терроризмом). Что касается указанного принципиального вопроса, я хотел бы повторить доводы, выдвинутые коллегой Франсуазой Тюлькенс в ее частично особом мнении к Постановлению Европейского суда по делу "P.G. и J.H. против Соединенного Королевства" (P.G. and J.H. v. United Kingdom).

6.

"По моему мнению, термин "справедливость" при его рассмотрении в контексте Европейской конвенции о защите прав человека подразумевает соблюдение верховенства права и для этой цели предполагает уважение прав человека, предусмотренных Конвенцией. Не думаю, что можно говорить о "справедливом" судебном разбирательстве, если оно осуществляется в нарушение закона".

7. В настоящем деле нарушение статьи 8 Конвенции, установленное Европейским судом, вытекает исключительно из незаконности указанного доказательства (см. § 82 Постановления).

Наш закон об ОРД также не является определенным.

В то же время справедливость, требуемая статьей 6 Конвенции, также включает в себя требование законности <*>. Справедливость предполагает уважение законности и, таким образом, также уважение прав, гарантированных Конвенцией, контроль за соблюдением которых как раз входит в задачу Европейского суда.

--------------------------------

<*> См. Постановление Европейского суда по делу "Коэм и другие против Бельгии" ({Coeme} and Others v. Belgium), жалобы N 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 и 33210/96, § 102, ECHR 2000-VII.

10. Постановление по настоящему делу могло бы устранить неопределенность, существовавшую в прецедентной практике Европейского суда по данному вопросу, разъяснив, что то, что запрещено одним положением (статьи 8 Конвенции), не может быть приемлемым в соответствии с другим (статья 6 Конвенции.)

Здесь противоположная точка зрения.

11. Установив отсутствие нарушения статьи 6 Конвенции, Европейский суд подорвал эффективность статьи 8 Конвенции. Однако права, воплощенные в Конвенции, не могут оставаться чисто теоретическими или виртуальными, поскольку:

"Конвенция должна толковаться и применяться таким образом, чтобы гарантировались практичные и эффективные права " <*>.

В особом мнении получает упрек большинству судей:

12. Считаю, что точка зрения большинства представляет к тому же реальную угрозу, на которую уже было указано в упоминавшемся выше особом мнении к Постановлению Европейского суда по делу "Хан против Соединенного Королевства" <*> и в упоминавшемся выше особом мнении к Постановлению Европейского суда по делу "P.G. и J.H. против Соединенного Королевства" <**>:

"Если нарушение статьи 8 Конвенции может быть признано "справедливым", тогда я не вижу, как можно удержать полицию от повторения такого недопустимого поведения".

13. Сам Европейский суд также подчеркивал:

"необходимость обеспечения осуществления полицией своих полномочий в сдерживании преступности и противостояния ей способом, который полностью соблюдает надлежащую процедуру и иные гарантии, устанавливающие законные ограничения объема ее деятельности... включая гарантии, содержащиеся в статьях 5 и 8 Конвенции" <*>.

Сами судьи угрожают гарантиям, закрепленным в ст. 8 Конвенции.

14. Постановление не смогло дать ответ на вопросы, затронутые в упоминавшемся выше частично несовпадающем особом мнении:

"Будет ли применяться мотивировка большинства в случае получения доказательства в нарушение иных положений Конвенции, например, статьи 3? Где и как должна быть проведена граница? Согласно какой иерархии гарантируемых прав? В конце концов само понятие справедливости судебного разбирательства могло бы эволюционировать в сторону ограничения или стать объектом изменения правил" <*>.

31. Тот факт, что заявителю не было предъявлено обвинение, по моему мнению, также не имеет решающего значения. В решении по делу "Обвинение против Херберта" (упоминавшемся выше) Верховный суд Канады указал следующее:

"Защита, предусмотренная правовой системой, которая наделяет обвиняемого иммунитетом от самообвинения в суде, но не предусматривает защиты в связи с заявлениями на досудебной стадии, была бы иллюзорной. Как указывает Ратушны (Ratushny) ("Самообвинение в канадском уголовном процессе" (Self-Incrimination in the Canadian Criminal Process) (1979), at p. 253):

"Кроме того, наша система педантично допускает открытое судебное разбирательство только после предъявления конкретного обвинения, и обвиняемый защищен детальными процедурами и строгими правилами доказывания. Обычно его представляет адвокат, который обеспечивает фактическое получение им всех видов защиты, на которые он имеет право. Обвиняемый не связан правовой или практической обязанностью отвечать на обвинение, если это не отвечает требованиям доказательной базы. Была бы лицемерной та система, которая предусматривает такие виды защиты, но позволяет игнорировать их на досудебной стадии, когда допрос часто осуществляется негласно, в отсутствие адвоката, в отсутствие каких-либо правил, и когда подозреваемый или обвиняемый сознательно вводится в заблуждение относительно имеющихся против него доказательств ". /.../

Гарантия права консультироваться с адвокатом подтверждает, что сущность права заключается в свободе выбора обвиняемого между дачей показаний и молчанием. Государство не обязано защищать подозреваемого от дачи показаний; в действительности государство может использовать лишь законные методы для склонения к ней подозреваемого. Государство, однако, обязано обеспечить подозреваемому информированный выбор относительно того, будет ли он давать показания властям или нет " <*>.

37. В настоящем деле цель инсценировки заключалась в том, чтобы заставить заявителя говорить. Негласная операция подрывала добровольный характер раскрытия информации до такой степени, что право хранить молчание и не свидетельствовать против себя оказалось лишенным всякого содержания. Как и в деле "Раманаускас против Литвы", заявитель был обманут лицом, которое дистанционно контролировалось властями, устроившими ловушку с использованием частного лица в качестве секретного агента. Таким образом, я полагаю, что полученная подобным образом информация была раскрыта с помощью провокации, против воли заявителя <*>.

--------------------------------

<*> См., mutatis mitandis, упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу "Алан против Соединенного Королевства".

Интересно, что такое право не свидетельствовать против себя. Как оценить законность/незаконность получения доказательства и перемещение в сферу судебной дискреции, ибо формальные четкие границы оказываются утраченными. Несколько примеров нашей практики, когда можно говорить о нарушении соответствующих прав.

Постановление 18 ААС от 14 июл 2011 А76-3115/2011: предъявлен иск о защ прав не рез ИД, потому что в павильоне торговом приобретены контрафактные экземпляры произведений, оштрафовали, когда шли покупать, знали, что будут контрафактные экземпляры. Важно то, что на видео факт контрафактной записи.

(Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2011 N 18АП-6265/2011 по делу N А76-3115/2011)

Ссылка заявителя на то, что видеосъемка процесса покупки контрафактного диска, осуществленная представителями общества "Классик Партнер", произведена с нарушением положений Закона Российской Федерации "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" и Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности", отклоняется. Как верно указал суд первой инстанции, данные действия являются способом самозащиты гражданских прав истца (ст. 12, 14 Гражданского кодекса Российской Федерации). Суд первой инстанции посчитал осуществление видеосъемки для фиксации факта распространения контрафактной продукции соразмерным и допустимым способом самозащиты,

Фиксация доказательств была воспринята через категории материального права как способ самозащиты – обратите внимание.

поэтому видеозапись соответствует критериям относимости, допустимости и достоверности. Кроме того, ответчик не заявлял о фальсификации имеющихся в деле доказательств в порядке, установленном статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что нормы Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и Закона "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" к рассматриваемым отношениям неприменимы, поскольку доказанность факта правонарушения ответчика основывается не только на представленной видеозаписи контрольной закупки, а на иных, имеющихся в материалах дела доказательствах: товарном чеке от 21.01.2011 года на сумму 80 руб. (стоимость диска) содержащем печать ИП Гарипова Р.Р., диске, содержащем музыкальные произведения Кучина И.Л. (на котором отсутствуют сведения о правообладателе, отсутствует защитная маркировка, полиграфия диска отлична от оригинала), исследованных и оцененных в совокупности судом. Указанная видеозапись (скрытая съемка) сама по себе с учетом положений статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации может быть признана надлежащим доказательством по делу, подтверждающим получение сведений о фактах, на основании которых арбитражный суд будет устанавливать наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих в данном случае требования истца. Статья 64 АПК РФ предусматривает в качестве доказательства видеозапись и не устанавливает обязательное предоставление информации о том, кем и при каких условиях она была произведена.

Кроме того, со стороны ответчика в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указанное доказательство не опровергнуто какими-либо доказательствами.

(Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2011 N 18АП-6265/2011 по делу N А76-3115/2011)

Интересная интерпретация ст. 64 АПК –

Статья 64. Доказательства

1. Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

2. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В качестве доказательств допускаются объяснения лиц, участвующих в деле, и иных участников арбитражного процесса, полученные путем использования систем видеоконференц-связи.

(абзац введен Федеральным законом от 27.07.2010 N 228-ФЗ)

3. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

(ст. 64, "Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" от 24.07.2002 N 95-ФЗ (ред. от 06.04.2011))

Не требует, чтобы предоставлял откуда запись – иными словами, суд усматривает различие между АПК и ГПК. Мол, в ГПК прямо сказано где кем и когда, в а АПК не было, поэтому закон об ОРД не нарушен.

(Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2011 N 18АП-6265/2011 по делу N А76-3115/2011)

Кроме того, со стороны ответчика в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указанное доказательство не опровергнуто какими-либо доказательствами.

В связи с чем, довод подателя жалобы о нарушении истцом при проведении покупки диска Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и Закона "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" судом апелляционной инстанции отклоняется.

По этим же основаниям не может быть принят во внимание довод жалобы о том, что утверждения истца о покупке контрафактного диска в павильоне ответчика, не подтверждены какими-либо доказательствами, так как на записи не возможно идентифицировать павильон, в котором приобретен диск, товар продан незнакомой для ответчика девушкой-продавцом.

Довод жалобы о том, что запись процесса покупки произведена тайно с применением специальных средств, чем нарушена ч. 3 ст. 138 Уголовного кодекса Российской Федерации, не может быть принят во внимание, поскольку за нарушение авторских прав может быть применена как уголовная или административная, так и гражданско-правовая ответственность. Непривлечение ответчика к уголовной или административной ответственности само по себе не означает невозможности применения к нему мер гражданско-правовой ответственности.

Эклектичные доводы, но свидетельствует об актуальности.

Другой курьезный пример – 17 ААС 27 июля 2011 года А60-2790/2011. Осуществлена видеозапись покупки спорных дисков, контрафактные экземпляры, спорные диски Стаса Михайлова и Бандеры. Ответчик говорит – видеозапись процесса покупки не явл надлеж доказ.

Доводы ответчика о том, что видеосъемка процесса покупки не является надлежащим доказательством по делу (ст. 64 АПК РФ), поскольку съемка в нарушение действующего законодательства проведена скрыто, отклонены апелляционным судом на основании следующего.

В соответствии со ст. 152 "1" Гражданского кодекса Российской Федерации опубликование, воспроизведение и распространение произведения изобразительного искусства, в котором изображено другое лицо, допускается с согласия изображенного. Однако такое согласие не требуется, если это делается в государственных общественных, или иных публичных интересах. Кроме того, представление видеозаписи в качестве доказательства в суд не является опубликованием, воспроизведением или распространением произведения изобразительного искусства.

Таким образом, в соответствии со ст. 152 "1" Кодекса не считается нарушением использование изображения, которое: а) осуществляется в государственных, общественных или иных публичных интересах; б) получено при съемке, проводимой в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях (собраниях, съездах, конференциях, концертах, представлениях, спортивных соревнованиях и подобных мероприятиях), однако при условии, что такое изображение не является основным объектом использования; в) получено в результате позирования гражданина за плату.

Оснований полагать, что место, в котором проводилась съемка, является закрытым, не свободным для свободного посещения, не установлено, в связи с чем оснований для признания данного доказательства не соответствующим требованиям ст. 64 АПК РФ не имеется.

(Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2011 N 17АП-5846/2011-ГК по делу N А60-2790/2011)

Можно решать о допустимости доказательств и через право на изображение J

Вернёмся к тому, о чём на 3 курса. Проблема доказательств, полученных с нарушением закона – ставится вопрос в нескольких аспектах 1) кто нарушал 2) кто использовал. Сюжет: когда 1 за другим шпионит, но на записи оказались третьи лица.

Второе – интересы, которые необходимо защитить. Да, нельзя, чтобы А шпионил за Б, но если попала запись, что С брал деньги взаймы Д – нет интереса, который надо было бы защищать. Кто нарушал, кто потом использует (нарушитель или третье лицо) и в каких интересах было установлено данное нарушение? Вспоминали.

Ставили в этой связи вопрос – что такое право на тайну коммуникации и существует ли тайна коммуникации вообще и если да, когда она возникает? Записывать в Швейцарии разговор нельзя, а свидетельствовать о содержании разговора можно? Один другому рассказывает, что дал другому в долг без расписки. Допустим, будет убрана недопустимость свид показаний. А если рассчитывалось, что будет конфиденциально? Должны ли вывести из тайны коммуникации (запрет осущ запись связан с тайной коммуникации) – расчет на то, что нас никто не пишет – его защищает УП запрет, рассчитываем, что коммуникация носит доверительный характер.

Можно попридумывать примеры. Взял в долг, расписку не выдавал, возвращать не собираешься, пишешь приятелю письмо: «представляешь, как я его кинул». Письмо не отправил – выбросил в мусорный ящик – «А может и сам заимодавец копается в мусорном ящике». Ответчик будет говорить, что доказательство с нарушением закона – инфа доверялась только этому лицу, тайна переписки гарантировалась законом. Можно использовать такое найденное в мусорном бачке письмо? Вообразим себе антимонопольный, приходим в ресторан – за столиком – олигархи хотят взвинтить цены на гречку. Приходите в антимонопольный орган: «вы слышали или подслушивали разговор?» Можно ли свидетельствовать? Те не думали обеспокоиться, думали, что сойдет. Случайно услышал или подслушал – есть разница? Доказывать, что картель. Еще пример – школа, учитель оскорбил 13 летнюю ученицу – дочка отказывается говорить – «Пообещай мне, что никому не скажешь». «Завтра мама у директора школы» с заявлением - увольнение за аморальный поступок – самостоятельное основание для увольнения. Дальше он восстанавливается на работе, свидетель – мама «строжайшая конфиденциальность». Получено доказательство с нарушением закона или нет? Семейные споры - ещё пример – какой-то один родитель проживает, плохо обращается – просто так не отберешь, не имея доказательств. Обеспокоенный родитель заказывает жучки. Надо предъявлять иск о лишении родительских прав. Очевидно, что видеозапись с нарушением закона. Дисквалифицируем или нет? Какие тут церемонии с получением доказательств – речь об интересах ребенка J

Таких примеров, связанных с личной коммуникацией – сколько угодно. ДТП – полиции говорит, что сам бросился под колеса, если только не вспомнить ПКС по 265 УК – оставаться на месте обязаны, но не обязаны отвечать J перед нами не официально зарег супруга, а сожительница – рассказал ей. Не имеют право свид только члены семьи – случайные связи. Кроме одного – коммуникация носила доверительный характер. Дальше иск о возмещении вреда, причиненного ДТП, а она всё рассказала.

Продолжая тему допустимости доказательств. Обратите внимание МГС 14 октября 2011 № 33-33028. Банальный сюжет – расторжение ДКП квартиры, потому что деньги переданы, не уплачены, ответчик говорит, что деньги были переданы, расписка сгорела, потому что был пожар.

Ответчик в ходе рассмотрения дела ссылалась на то, что расписка о передаче ею истцу денег в счет оплаты за квартиру, уничтожена при пожаре.

Суд первой инстанции, основав решение на пояснениях ответчика, показаниях свидетелей, не проверил с достаточной полнотой обстоятельства передачи квартиры ответчику и передачи денег за нее истцу, а также утверждение ответчика о том, что расписка о передаче денег утрачена. Суд не установил, обращалась ли ответчик с заявлением в компетентные органы об утрате при пожаре каких-либо документов, зафиксирован ли пожарными факт такого обращения.

Из материалов дела не усматривается, что при пожаре пострадала квартира ответчика или какие-либо принадлежащие ей документы.

При отсутствии подтверждений тому, что расписка истца в получении от ответчика денежных средств за проданную квартиру существовала, но сгорела, свидетельские показания и объяснения ответчика не могут являться надлежащими доказательствами, подтверждающими денежные взаиморасчеты между сторонами.

(Определение Московского городского суда от 14.10.2011 по делу N 33-33028)

А если будут доказательства, что расписка сгорела – тогда свидетельские показания допускаются? Никогда не установим, что при пожаре сгорела расписка. Ответчик говорит – расписка – «ну раз пожар – допускаются свидетельские показания?» По справедливости или по закону? Далеко не всегда будут свидетели, которые видели передачу денег – «Как они нам рассказывали, что деньги были переданы». Они допускаются потому что расписка сгорела? МГС сказал, что погорячились, но если были бы сведения о пожаре – что бы осталось от 162 ГК?

Неприкосновенность частной жизни в контексте тайны коммуникации. Существует ли тайна коммуникации и если да, то когда возникает и возникает ли вообще. Примеры сыплются на голову. На закуску. Дело Наоми Кембелл против журнала – везде позиционирует, что ведет ЗОЖ, на самом деле общество алкоголиков – журналисты запечатлели её – «никаая она не икона стиля, а полная дрянь». Она возмущена: посещение общества анонимных алкоголиков - моя конфиденциальная личная жизнь. Суд постановил: существовал публичный интерес вывести на чистую воду, то, что вывели на чистую воду – вполне соответствует общественным интересами. Вопрос как это можно доказывать – можно ли вызвать лиц, которые тоже посещают общество анонимных алкоголиков? Смешно, потому что чувствуем отсутствие какого-либо форм юрид основания – в отсутствие каких-либо нормативных оснований характер коммуникации такой, что свидетельствовать об этом нельзя. Долго Наоми Кэмпбелл анонимна не могла J в селе никакой анонимности не мб – кто с кем пьет и как пьет. Должны ли сказать, что характер коммуникации выводится из обстановки? Должны вступить и подписать обязательство. А должны ли сказать, что вступив в коммуникацию – суд должен признать доказательства с наруш закона – никакие свидетели в подтверждение факта невозможны? Что, никакие доказательства недопустимы? Весь характер коммуникации исключает установить этот факт в суде? Смотря что устанавливаем? А если преступление совершено – тоже ничего рассказывать нельзя? Ответ будет зависеть от баланса интересов. У нас в России что знают двое, то знает свинья – у нас ничео частного нет, у нас все общее.

В Америке существует такая доктрина – «ожидания конфиденциальности»: признание за лицом права на предположение о том, что та или иная информация, которой манипулирует это лицо, при определенных условиях подпадает под режим тайны, и эта тайна гарантируется государством. Выделяют 2 вида ожидания конфиденциальности: 1) субъективное 2) объективное. Субъективное ожидание конфиденциальности: это суждение лица о том, что определенное расположение дел или ситуация относятся к сфере частной жизни и не мб свободно распространена и использована. Конечно, внутреннее осознание отдельных лиц мб различно, и понимание распространения тайны мб различно. Объективное ожидание конфиденциальности – это такая ситуация или обстановка, при которой за тем или иным лицом, действующим при данных обстоятельствах, самим обществом и государством признается право на тайну и такой субъект вправе ожидать соблюдения режима тайны со стороны 3 лиц. Примеры, которые рассмотрели, упираются в это разграничение. Мало ли что думал, что никому не расскажет. Эти ситуации иллюстрируют. Понятно, почему дочь не хотела говорить. Придадим ли юридическое значение обещанию никому не рассказывать при таких обстоятельствах? Субъективно дочь исходит, а объективное ожидание? Поступок мамы делает ее доказательства получ без нарушения закона. Мама исходит из нарушения. Необходимо объективное нарушение, государство гарантирует сохранение тайны. Возвращаемся к тезису на 3 курсе – доказательства с нарушением прав человека – 1 из сложных вопросов.

У них разработан тест Харлана – решают, есть тайна или нет тайны. Из 2 вопросов:

1) дБ установлено фактическое субъективное ожидание конфиденциальности. Это означает, что лицо в действительности намеревалось скрыть от публичности рассматриваемые сведения, предпринимало меры, что инфа будет лишена публичности. Лицо должно субъективно осознавать необходимость скрыть сведения и предпринимать для этого определенные усилия. А выбросить письмо в мусорный ящик – это отказаться от привилегии тайны переписки?

2) 2 вопрос – дБ обоснованное ожидание этой тайны. Что такое обоснованная? Такое положение дел, когда общество в целом (не он субъективно думает, что будет тайна) воспринимает сложившуюся ситуацию так, что его усилия (а мы сказали, что должны быть), должны привести к сохранению тайны, этой конфиденциальности.

Давайте с этой точки зрения – в ресторане – дает? А разговор в люксе в сауне? Банщик, который смахивает – связан этой тайной? Именно о коммуникации, а не о том, что пырнул ножом – говорим не о всём том, что увидел, а что услышал. Иногда можно увидеть пикантные вещи. приходим к выводу – может ли? С позиций общества субъективно – можно выдвинуть требование, что в бане должен молчать. А если кого-то допустили – не принятие мер по сохранности тайны. Общество не ожидает, что банщик будет предпринимать меры. О балансе ценностей – одно дело картельный сговор – если бы они о своих личных делах базарили – «в общественных интересах, потому что на нас наживаются», другое дело – когда девочка маме рассказала страшную тайну J.

Например, ЕСПЧ – есть Постановления, где рефреном мелькнет мысль (а Быкова стоило прочитать), когда речь идет о дифференциации содержания коммуникации. От 22 фев 1994 года по делу Бургхардс против Швейцарии. ЕСПЧ обратил внимание – частная жизнь распространяется и в профессиональной области и в сфере бизнеса. Дифференциация коммуникации по содержанию. ЕСПЧ – эта тайна распространяется и между людьми и в сфере бизнеса. Что касается выброшенных писем – есть вопрос принял ли все возможные меры сохранения, чтобы обеспечить конфиденциальность.

Решение ВС Калифорния против Гринвуд. Без получения ордера на обыск – мусор. Его личные пакеты, которые стояли возле дома – следы наркотиков. Он полагал, что объекты, наход – 4 поправкой Конст личной жизни. ВС не согласился с доводами Гринвуда – не обеспечил меры по обесп конфид. Хотя ожидая, что пакеты будут находиться – всем понятно, что мусор доступны любое лицо.

14 января 2015-01-14

Вопрос с тем, каково значение процессуального поведения. От ПП начинает зависеть ряд выводов, как доказательственное значение процесс поведения. Судья скажет, что ПП формирует его убеждение, но в нашей действительности фактор получает полулегальное существование. Суд принял во внимание как тут развивались события – прямо у нас писать не принято.

1 страница Постановление Пленума № 62

Что видим? Если подытожим последний абзац – от процесс поведения зависит бремя доказывания. Значение самого процессуального поведения – если директор отказывается – меняется бремя доказывания. 1 из ярких примеров, какое значение имеет процессуальное поведение. 64 постановление (предшествовало 62 ППл) предшествовала интересная история – у нас сложно доказать размер убытков, инфой обладал директор, ничего не давал. ВАС сказал – не может действовать жесткий стандарт доказывания. 1 из постановлений, где этот тренд. В конечном итоге в постановлении 62 вылилось в формулировки – процесс поведение ответчика ведет к изменению БД. Сама формулировка последнего абзаца является неудачной. Здесь почему-то ссылка на ст. 1 ГК. Всё-таки речь о поведении процессуальном. И в ГПК и АПК – права лиц, участвующих в деле – обязаны добросовестно пользоваться принадлежащими правами, не нужно было ссылаться на ст. 1 ГК.

На 3 курсе мы ставили вопрос – право не свидетельствовать против себя не распр на ГПроц. Директор не может закрыться правом не свид против себя. Суд не дает права не свид против себя. Другая линия – размышляли над постановлением Пленума ВС 2008 – о применении ГПК при рассм в суде 1 инст – суд не вправе признавать явку стороны обязательной. В делах об усыновлении обязан являться, за исключением этих ситуаций явку не мб правильно – правильно в диспозитивном, но неправильно в познавательном. Ответчик свидетель истца, его доказательства нужны для выполнения моего бремени доказывания. Явка стороны дБ признана обязательной, критиковали Постановление Пленума ВС. Пленум ВС приходит к выводу, что явка является обязательной. «в случае отказа директора от дачи пояснений». К выводу, что ВАС признает явку обяз. Характерно для единственной категории дел? (вопров разработчикам постановления). Перед нами более общий вопрос – ОП или правило только для дел 53 (а теперь 53.1 ГК)? Вопрос является ключевым для всех категорий дел. Как оценить поведение, когда доказательство у него вроде есть, но говорит, что нет? Что в этом случае должно произойти? Проблема более общая.

Является ли ответчик свидетелем истца. Вторая часть – можно ли молчание рассматривать как доказательство? Из самого молчания вынем информацию и скажем, что поведение само по себе выступает источником доказательственной информации? Надо ли и здесь сказать, что само по себе молчание заключает в себе информацию? И обосновывая свою позицию, истец может сказать, то выполнил БД вс помощью молчания ответчика, несет доказательственную информацию? «БД …может быть возложено судом на директора». Затрудняюсь – пытался задать им эти вопросы, не ответили. От чего это зависит? Оговорки не случайные – основано, что молание несет информацию. В УПП молчание не мб истолковано, а тут несёт информацию. Что за этим стоит – не могли ответить на вопрос. Меняется БД, БД зависит от доказательственной презумпции. Изначальная през, то все действуют законно и обоснованно. Должен доказывать, что отсутствовала обязанность действовать добросовестно и разумно. Недобросов поведение может сдвинуть доказательственную презумпцию? Доказат презумпция нужна, когда нам что-то неясно, должны замкнуть цепь рассуждений на основе вероятности. Как будто бы все действуют добросовестно и разумно. Суд доказательства не получил, инф источников нет, за неимением источников начинает руководствоваться иной презумпцией. За невыясненностью будет считаться не добросов и… не молчание является доказательством! Суд скажет – поменялось предположение на противоположное. А может ли процесс поведение сдвигать подобного рода матер презумпции. ВАС понимал, что ему недостаточно ссылки добросовестно пользоваться процессуальными правами. А недостаточно было здесь процесса, надо было объяснить, почему одна през на другую. Сейчас 53.1 отчасти реформировала этот институт, в п. 5 исключительно интересное решение в принципе – впервые законодатель перестал использоваться категории добросовестность и разумность вместе. Впервые законодатель развел эти категории.

62 постановление показывает, что процесс поведение имеет доказательственное значение, серьезное доказательственное значение.

А можно ли занимать противоречивую позицию по делу? Пленум № 81 1 страница по 333 ГК. Каких только колебаний не было. В чём суть вопроса? Либо норма сугубо дискреционная, либо лишить дискреционного наполнения и практику как-то приструнить. Попытка лишить норму дискреционности. Привела к тому, что нужно наполнить это положение бременем доказывания. Норма не дискреционная, к чему привязать? Фактич основание… начинается с того, что в 1 предложении выдвинуто бесспорное, а в этом контексте спорное утверждение. В этом ключе либо фраза бессмысленна, либо действие приобретает совершенно определенный акцент. Отрицательный факт по ОП не доказывается. Если только не брать все выписки у всех банков. Или несмотря на формулировку отрицательный факт доказывания не подлежит? Для красоты – да, кредитор должен доказать исполнение. Приобретает принципиальное значение, по ОП отриц факты не доказ, если только не через противоположный положительный.

По заявлению ответчика – понятно, кроме того, что написано в посл абзаце – заявление не может рассматриваться как признание долга. На вопрос, могут ли существовать альтернативные возражения против иска? Да, могут. Чему неустойка несоразмерна? Смогу ли я доказать, на всякий случай заявляю о несоразмерности неустойки. А противоречивое поведение не приветствуется. «Нет неустойки, но она несоразмерна» - это называется противоречивая позиция по делу. Всё ничего, если бы не противоречивое бремя доказывания. Сделал заявление – «ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности» - возникает локальный предмет доказывания – ответчик должен это доказать. Как же усидеть на 2 стульях? Здесь должен принять на себя бремя доказывания нарушений обязательств. Если у меня БД – возникает БД у кредитора. Пока я тут доказываю, что нарушения не было – оба доказываем, что нарушения были. Дальше – так как он не обязан доказывать приинение убытков – может представить доказательства – предлагается доказывать не свои убытки, а убытки участников ГО – замучаешься доказать, что обстоятельства сравнимые, что убытки именно такие. Какие убытки у аналогичных заказчиков на каких-то рынках. По иску о взыскании убытков – круг замкнулся. Президиум – так или иначе приходит к доказыванию убытков. Попытка лишить норму дискрец содержания, наполнить её бременем доказывания. В итоге кредитор должен доказывать размер убытков – не свои, но у таких же. Это безобразие. (…)

Альтернативные возражения, которые здесь заложены – реакция его партнера характерна – воспринимаем текст – задача адвоката, чтобы характеризовать личность – отрицать причастность и при этом говорить, что добрый и хороший. Теперь эта проблема характерна для ГПП. Что они хотели сказать – какие убытки у ответчика? С чем это всё связано? С тем, что у нас нет промежуточных судебных решений. Почему возникает сюжет, когда заявляем всё сразу – не уверены, что сможем доказать всё и сразу. Как можно сделать так, чтобы не получить упрека в противоречивом поведении? Нет промежуточного судебного решения! Разделить силлогизм надо. Заниматься одновременно в 2 предметах доказывания не хочу и не могу. Отсутствие промежуточного СР – заявляем одновременно альтернативные возражения, сразу принимаем взаимоисключ. Шварц: 333 – нормальная дискреционная статья, все будут делать вид, что кто-то выполняет бремя доказывания.

Последнее отметим – конечно, альтернативные возражения, А позиции – определенная психология взаимоотношения судом определенное восприятие судом, отказ отрицательно характеризовать, это нормально. 81 постановление легализует противореивые утверждения со стороны ответчика. Это и психология процесса, это доказат значение процесс поведения – вот он принцип непосредственности, устности – никуда не денешься, личное восприятие – это альфа и омега. А искусство использовать …

Дальше в развитие темы эстопель – шире стала появляться в нашей практике – в очень широком смысле запрет противоречивого поведения. Сначала дикость 13903/10, потом норм.

Определение ВС 2014 – о взыскании расходов за проведение спасательной операции. Ответчик среди прочего – ответчик отношения не имеет. Видим: изложенное – корпорация осущ контроль, «довод об отсутствии статуса ответчика» - на самом деле заявляла что ненадлежащий ответчик только при новом рассмотрении дела. Ссылка на 65 АПК (сначала отроем 41 АПК). 65 статья – это бремя доказывания, обязанность доказывания правильно было бы сослаться на ст. 64 – даёт перечень доказательств. Может быть расценено, что делает ВС? Предлагает оценить процессуальное поведение в совокупности с имеющимися по делу доказательствами. Вот оно включение процессуального поведения в систему доказательств по делу. Не 41! Включение процессуального поведения в систему доказательственную. Потеря права на возражения, принцип эстоппель. В некоторых делах – 1649/13, потом 1332/14.

О том, что нельзя о подсудности начиная со 2 инстанции. Противоречит позиции КС, ВАС – можно закрыть глаза на нарушение подсудности. Любопытно – признание компетенции госоргана конклюдентными действиями – компетенция статутами, но в русле борьбы с недобросовестностью, надо было в 1 инстанции. Непонятно, почему заканчивается ссылкой права на эстоппель. Либо признал компетенцию – «переводы с англ неудач» - если признал компетенцию – не означает, что утрата права на возражение. А если всё признали – утраиваете, потому что признали, а не потому что поздно. Предъявив иск вопреки условию о договорной подсудности – расторгли соглашение о договорной подсудности – ссылаться в апелляц инст нельзя. Либо расторжение соглаш о договорной подсудности, либо не было расторгнуто, но потеряно право на возражение. 1 сказал – «я не буду исполнять», 2-ой – «и я не буду».

Еще более запутанно – об экзекватуре – юрист отвечал, неожиданный вывод – «его полномочия вытекали из обстановки»….

… не может быть такого – защитил диссертацию на тему «Злоупотребление процессуальными правами» коллега.

…только ленивый не пишет о злоупотреблениях – пишут в книгу из судебных решениях. Злоупотреблениями нельзя бороться мерами, предусмотренными кодексами. Инструмент дискреционный. Не случайно эстоппель рожден прецедентом, жизнью, от фактуры создавали. Эстоппелей 9 видов можно насчитать, даже в МПП появилось. Мы целиком заимствовали доктрину эстоппеля или по частям? Либо всю доктрину используем, либо по частям. У них – отец пообещал сыну дом. Отец умер – признали ПС сына на дом. Идея простая – если сформировали представление у стороны – не можете забрать слова назад, иначе понесет убытки. Нельзя вести себя нечестно, надо вести себя добросовестно. 41 АПК – должно быть прямо закреплено. П. 5 ст. 166 ГК – впервые закрепление эстоппеля. В пленуме по аренде есть.

Началось все с 13903/10. С него начиналось, (последующие цитированные – о процессуальном поведении). Этот пример, как процессуальное поведение поражает мат-правовые возможности. Здесь эта же самая доктрина использована, чтобы запретить выдвигать «новые требования» - подчеркнуть. Этот вопрос ведёт нас к природе МС. «Намерения о % по 305 не было, новации не было, никаких оснований, что % имелись в виду» - президиум не согласился. Эстоппель – запрет обманывать ожидания (если очень широко понимать). Пообещал дом. А какие обещания-то здесь присутствуют, которые будут обмануты? Об этом ВАС не написал, породил практику – пошло сплошняком определения судов о прекращении производства по делу при аналогичных обстоятельствах. Материально-правовая потеря. Какие ожидания обмануты и обмануты ли? Сами того не понимая, они подошли к вопросу о каузе МС. Сарбаш в особом мнении: МС – это договор констатации в данном случае (1 стр. 4 абз.) – подтвердили допроцессуальный фактический состав. А если подтверждена обоснованность треб общества – в чем состоят обманутые ожидания? Ведь ответчик признал, что он должен. Здесь деликатно ВАС не стал раскрывать природу того обещания (в широком смысле) – которое сформировал у ответчика. Рождало у него уверенность, что % не надо платить. Ожидания и представления, которые следовало бы защитить. На полях – полное безобразие. Невольно вернули к тому, то на 3 курсе – может же существовать другое МС – направленное на урегулирование спора с одновременным отрицанием допроцессуального фактического состава. «Никто не будет отказываться от своих слов, но закончат дело миром» - вопрос о каузе МС. Условие завершения спора – завершается относительно… когда каузой урегулирование спора как таковое – я плачу, но не надо считать что то неосновательное обогащение. 2 разновидность – упраздняет допроцессуальный фактический состав – кауза закончить дело миром. Тогда ВАС прав – если МС не подтверждение, а отрицание допроцессуального фактического состава – «как, ещё и %?» - тогда обман будет. Противоречивость дивного постановления – они изменили природу МС, вошли в противоречие с тем, что написано в 4 абзаце – «в соответствии с которым компания признает обоснованность требований общества». А если не признает, но согласна заплатить – формируется ожидание, которое нельзя обманывать. «Если бы знал, что будешь взыскивать % - я бы не заключал МС». Почему текст нечитаемый – начинается одним, а заканчивается другим. Никакого ожидания сформировать не могло – «ну да, должен заплатить». Использование слова в президиума.

Что неразрывно связано с процессуальным поведением – обсуждали согласие о прекращении дела в УПП. Чем дальше эта состязательность – этот вопрос будет всё более активно вставать. И с точки зрения доказательственного значения процессуального поведения. То, что тема для больших исследований. Легко критиковать высший суд – ищет те выходы, которые место и время. Какие ожидания можем формировать у оппонента – допроцессуальное поведение – не будучи признанием долга