Должно быть получено без нарушения принципа состязательности – суд не должен собирать доказательства по своей инициативе

Мы ставили вопрос – а как поступать с доказательствами, которые суд собрал по собственной инициативе? Считать ли их полученными с нарушением закона? Во-вторых, минимальные гарантии гносеологической достоверности – это предупреждение свидетеля, эксперта об УО, если забыли это сделать – с нарушением закона – это минимальные гарантии гносеологической достоверности. От того, что предупредили, нет гарантии, что будет говорить правду, но минимальные гарантии. Речь о соблюдении процессуальной формы в той части, в которой она закладывает гарантии достоверности, но не гарантирует её. Наконец – без наруш прав и свобод чел и гр-на.

Соблюдение формы – состязательные возможности стороны и минимальные гарантии гносеологической достоверности ставят вопрос: А можно ли взять из материалов дела об адм правонар, где комиссия по Бог знает каким правилам, и в каком виде будем смотреть на заключение эксперта? Комиссия допрашивает «лиц» - это по сути свидетели – но их об ответственности никто не предупреждает

Когда форма имеет решающее значение. Старый материал – выдержка из 294 ФЗ – устанавливает гарантии ЮЛ и ИП при осуществлении надзора, контроля.

(ст. 20, Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ (ред. от 28.07.2012) "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля")

Статья 20. Недействительность результатов проверки, проведенной с грубым нарушением требований настоящего Федерального закона

1. Результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

2. К грубым нарушениям относится нарушение требований, предусмотренных:

1) частями 2, 3 (в части отсутствия оснований проведения плановой проверки), частью 12 статьи 9 и частью 16 (в части срока уведомления о проведении проверки) статьи 10 настоящего Федерального закона;

1.1) пунктом 7 статьи 2 настоящего Федерального закона (в части привлечения к проведению мероприятий по контролю не аккредитованных в установленном порядке граждан и организаций);

2) пунктом 2 части 2, частью 3 (в части оснований проведения внеплановой выездной проверки), частью 5 (в части согласования с органами прокуратуры внеплановой выездной проверки в отношении юридического лица, индивидуального предпринимателя) статьи 10 настоящего Федерального закона;

3) частью 2 статьи 13 настоящего Федерального закона (в части нарушения сроков и времени проведения плановых выездных проверок в отношении субъектов малого предпринимательства);

4) частью 1 статьи 14 настоящего Федерального закона (в части проведения проверки без распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля);

5) пунктом 3 (в части требования документов, не относящихся к предмету проверки), пунктом 6 (в части превышения установленных сроков проведения проверок) статьи 15 настоящего Федерального закона;

6) частью 4 статьи 16 настоящего Федерального закона (в части непредставления акта проверки);

7) частью 3 статьи 9 настоящего Федерального закона (в части проведения плановой проверки, не включенной в ежегодный план проведения плановых проверок);

8) частью 3 статьи 12 настоящего Федерального закона (в части участия в проведении проверок экспертов, экспертных организаций, состоящих в гражданско-правовых и трудовых отношениях с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, в отношении которых проводятся проверки).

Ч. 2 ст. 20 – перечисляет нарушения, процедурные конечно. Первую часть подчеркнем – «грубые наруш влекут дисквалиф доказательств и основанием для отмены». Интересно, как можно отменять доказательства? Доказательства признаются полученными с нарушением закона – если признано с нарушением закона, утрачивает свою достоверность и основанием для чего-либо являться не может. Там дальше написано: «и результаты проверки подлежат отмене». Не мб отменено – утрачивает достоверность. Следствие борьбы с произволом административных органов – расширяя полномочия – уравновесить полномочиями вышестоящих. Доказательства формируются до и вне возбуждение дела об административном правонарушении, но для него процедура есть, причем процедура и нарушение этой процедуры уничтожает силу этого доказательства, в отличие от закона «О защите конкуренции». Здесь по крайней мере санкции есть. Формулировка безобразная: речь должна идти просто, что с нарушением закона.

Дальше пример из НК – не раз обращали внимание – свой гносеологический аппарат. Пройдитесь глазами по этим статьям, наиболее для нас показательные.

Статья 90. Участие свидетеля

1. В качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

2. Не могут допрашиваться в качестве свидетеля:

1) лица, которые в силу малолетнего возраста, своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля;

2) лица, которые получили информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением ими своих профессиональных обязанностей, и подобные сведения относятся к профессиональной тайне этих лиц, в частности адвокат, аудитор.

3. Физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации.

5. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение

Статья 95. Экспертиза

1. В необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

2. Вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта. Привлечение лица в качестве эксперта осуществляется на договорной основе.

3. Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

4. Эксперт вправе знакомиться с материалами проверки, относящимися к предмету экспертизы, заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов.

5. Эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

6. Должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол.

При проведении выездной налоговой проверки консолидированной группы налогоплательщиков ответственный участник этой группы подлежит ознакомлению с постановлением о назначении экспертизы.

7. При назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право:

1) заявить отвод эксперту;

2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;

3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;

4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;

5) знакомиться с заключением эксперта.

8. Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

9. Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

10. Дополнительная экспертиза назначается в случае недостаточной ясности или полноты заключения и поручается тому же или другому эксперту.

Повторная экспертиза назначается в случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности и поручается другому эксперту.

Дополнительная и повторная экспертизы назначаются с соблюдением требований, предусмотренных настоящей статьей.

Мы видим процесс получения доказательств, если смотрим на 95 статью – порядок назначения экспертизы слизан с процессуального, вплоть до предоставления гарантий, о кандидатуре эксперта. Назначение экспертизы аля процессуальным. Этого нельзя сказать о допросе свидетеля, например. В допросе свидетеля налогоплательщик не участвует, показания противопоставляются налогоплательщику. Что будет происходить дальше? Эти и подобные доказательства легли в основание налоговой проверки, все материалы приходят в суд – о том как должны квалифицировать с точки зрения процессуальных, в качестве каких должны квалифицировать доказательства, с нарушением ли закона? Буквально вопрос – должен ли суд заново назначить экспертизу? Практика сидит на всех стульях одновременно. Должен ли суд безусловно, однозначно передопросить свидетеля всегда и назначить экспертизы тоже всегда? Почему так вопрос стоит? В 1 очередь принцип непосредственности – в УД суд должен передопросить свидетеля, которого спрашивал следователь. Далее – процессуальные гарантии налогоплательщика. Тут не знаю кто, как, почему допрашивал налооплательщика. В третьих - протоколы допроса свид в кач каких доказательств? Приобщим в кач пис доказательств, но в действительности это будет ПФ показаний свидетеля – это предопределяет допустимость и всё остальное. 4 форма – а о какой ответственности предупреждали свидетеля? Предупреждал об ответственности по НК. А если в суде – УО и тюрьма 3 года. Там говорил «совру недорого возьмут». По УК: «по-другому запоёт». Закон о защите конкуренции открываем. Масштаб ответственности - есть процессуальная гарантия или нет? Безразлично или сущностно принципиально? Он говорит: будьте добры допросить их здесь!

Дело: директор вызван в НО, тут председатель, меня попросили быть директором. Оспорено было в суде – отказал налогоплательщику в удовлетворении заявления, а апелляция решила директора передопросить – она сказал уже, что настоящий и подпись моя, хозяйственные операции мои – на меня наехали, сказали, что посадят». Можем сказать, что свидетеля надо передопрашивать всегда, принцип непосредственности, принцип недопущения личных доказательств ПФ. Понимаем, что суд должен передопрашивать всегда.

Экспертиза. Эксперта по НК ответственность. Переназначить? Правда, здесь нельзя сказать об ущемлении процессуальных, процедурных прав налогоплательщика – участвует в назначении, ставит вопросы и др. Как мы воспитаны? Канон говорит – что заключение эксперта попадает в дело, если экспертиза назначена судом, остальные источники – в качестве письменного доказательства. Ответчик: как исследовать собир док-ва? Приобщаем в качестве письменного доказательства, а режим исследования окажется режимом заключения эксперта. Надо проверить, получено ли с наруш закона – убедиться, что НО предупредил об ответственности, а для письменного доказательства не надо, проверяем только если перед нами закл экп, зачем для письменного. От чего зависит закл эксперта – квалиф, стаж – должны проверить! Объекты отобранные, как были, далее методики, апробированы ли методики. Пример в строительно-технической экспертизе «почему в подвале вода» - применил инструментально-визуальный метод: единственный инструмент, который использовал – «как линейка позволила установить причину поступления воды в подвал». Экспертом столько же, сколько юристов. Смотрим на эксперта – смотрим на образование, получил диплом – с пропущенных лекций, семинаров. ПД, а смотрим как на заключение эксперта! Все методы иссл при оценке достоверности – относимся как к закл эксперта – может, приобщить надо как закл эксперта? Налогоплательщик: вы с ним работаете как с заключением эксперта, назначайте судебную экспертизу! А как нам перевести внепроцессуальную экспертизу, чтобы не ущемить нал права и интересы нал/плат. Скепсис – никакой ответственности нет, все пишут не пойми что. Тем не менее это элементы процессуальной формы, игнорировать, что предупреждается об ответственности по НК или УК, не может. Не можем говорить, что нуждается только в налоговой или адм отв. На этапе перевода доказательств в статус судебных доказательств – перемещаются из одного гносеологического режима в другой – как мы переводим? От того, что просто назовем письменными доказательствами - практику нельзя упрекнуть – но приобщим как ПД – вопрос не решаем. Понимаем, что все равно оно заключение эксперта и тогда давайте, раз это источник судебных знаний, будьте добры суд экспертизу!

Отсюда возвращаемся: каждый кодекс – свои требования, свои средства доказывания, просто разные средства доказывания. Каждый кодекс – свой гносеологический аппарат. Должны ли исходить из того, что каждый участок закрывается определенными гносеологическим режимом? Если налоги – по правилам НК. Означает ли, что суд, передопрашивая свидетеля, будет говорить о налоговой ответственности? Допрашивать, соблюдая те же правила НК? УПр – следователь допрашивает по тем же правилам, что и суд. В НК не скажем, что субъект ГПО или АрбПО – субъект своих отношений, поэтому параллели со следователем не получаются, резонно сказать – предупредим об отв по НК, т.е. продлим этот гноселогический режим в процесс. Такого в действительности не происходит, но как нам перевести доказательства на новый язык, из одного процесса в другой?

Проблема конкуренции процессуальных форм. 6-7 страница Постановление № 9-П. Предыстория: 1070, 1069: граждане, митингует кто-то, а вы со всем согласны. Замели ни за что, со всеми оказались в каталажке на 3 часа, дали протокол о прекращении дела о правонарушении за истечением срока давности – требуем МВ, государство отвечает на условиях незаконности. А на 5 странице в конце из постановлении Пленума ВС № 5, п. 13.1 в действующей сейчас редакции, уже был изменен в связи с ПКС. В 1 редакции было написано: если прекращаем по мотиву истечения срока давности, оценивать ничего не надо. Это парадоксальное решение – не было события и состава – не мб давности! Вопрос – что законно или незаконно – это прерогатива КоАП. А раз по КоАп прекратили производство – доказать, что задержали незаконно – в исковом производстве не можете, потому что устанавливать это можно только по правилам определенного кодекса, никакой МВ не получите, в исковом производстве никто не позволит доказывать. Если там по КоАП установлено – только тогда приходе с исков о возмещении морального вреда. Каждый участок правовой действительности закрывается своим аппаратом, своим режимом. С этим граждане и пришли в КС. В 1 части КС разбирался явл ли адм задержание незак. Статья 1069 – 1070 не упоминала незаконное административное задержание, КС пришел к выводу, что в перечень тех случаев, когда государство отвечает независимо от вины ДЛ, этому посвящены первые 5 пунктов, 6-ой пункт – процессу.

(Постановление Конституционного Суда РФ от 16.06.2009 N 9-П "По делу о проверке конституционности ряда положений статей 24.5, 27.1, 27.3, 27.5 и 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пункта 1 статьи 1070 и абзаца третьего статьи 1100 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 60 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан М.Ю. Карелина, В.К. Рогожкина и М.В. Филандрова")

6. Как следует из статей 1.2 - 1.6 КоАП Российской Федерации, производство по делам об административных правонарушениях имеет своими целями, прежде всего, защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от правонарушений, защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, ограничения ее прав и свобод. Административное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению административного судопроизводства, что и отказ от административного преследования невиновных.

Поскольку административные правонарушения, которые в отличие от преступлений, влекущих наступление уголовной ответственности, представляют собой меньшую общественную опасность и, по общему правилу, влекут менее строгие меры административной ответственности, имеют для граждан не столь значительные негативные последствия, федеральный законодатель, реализуя свое полномочие по правовому регулированию административной ответственности и административной процедуры (статья 72 (пункт "к" части 1) Конституции Российской Федерации), вправе определять пределы целесообразности публичного преследования таким образом, чтобы обеспечить наряду с эффективной государственной, в том числе судебной, защитой прав граждан процессуальную экономию, оперативность при рассмотрении дел и профилактику правонарушений.

Этим, в частности, обусловлено установление в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве основания прекращения дела истечение сроков давности привлечения к административной ответственности (пункт 6 части 1 статьи 24.5). При этом в силу презумпции невиновности (статья 1.5 КоАП Российской Федерации) лицо, в отношении которого дело об административном правонарушении прекращено ввиду истечения сроков давности, считается невиновным, т.е. государство, отказываясь от преследования лица за административное правонарушение, не ставит более под сомнение его статус в качестве невиновного и, более того, признает, что не имеет оснований для опровержения его невиновности.

Продолжение публичного преследования за административное правонарушение, не имеющее существенной общественной опасности в сравнении с преступлением, по истечении установленных законом сроков давности являлось бы излишним с точки зрения задач законодательства об административных правонарушениях, не оправдывало бы усилий по установлению события и состава административного правонарушения и не способствовало бы повышению эффективности публичного преследования и профилактического значения административной ответственности. Установив временные пределы для административного преследования, государство защищает также подозревавшееся в совершении административного правонарушения лицо от не ограниченной по времени угрозы публичного преследования, не согласующейся с уважением достоинства личности и правом на личную неприкосновенность.

Следовательно, положение пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП Российской Федерации, предполагая прекращение производства по делу об административном правонарушении в связи с истечением сроков давности привлечения к административной ответственности, не допускает необоснованного ухудшения правового положения лица и не может рассматриваться как противоречащее целям защиты его прав и свобод. При этом обеспечивается определенный баланс интересов лица, привлекавшегося к административной ответственности и, как правило, заинтересованного в прекращении административного преследования, и публичных интересов, состоящих в минимизации расходов публичных ресурсов там, где подобная рациональная организация деятельности органов власти не приводит к юридически значимым последствиям, т.е. адекватна социально необходимому результату и не создает угрозы недопустимого ограничения прав и свобод (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 15 января 1998 года N 2-П и от 18 февраля 2000 года N 3-П).

Вместе с тем отказ от административного преследования в связи с истечением сроков давности привлечения к административной ответственности не может препятствовать реализации права на возмещение вреда, причиненного незаконными действиями должностных лиц, совершенными при производстве по делу об административном правонарушении. Прекращение дела не является преградой для установления в других процедурах ни виновности лица в качестве основания для его привлечения к гражданской ответственности или его невиновности, ни незаконности имевшего место в отношении лица административного преследования в случае причинения ему вреда: споры о возмещении причиненного административным преследованием имущественного ущерба и о компенсации морального вреда или, напротив, о взыскании имущественного и морального вреда в пользу потерпевшего от административного правонарушения разрешаются судом в порядке гражданского судопроизводства (статья 4.7 КоАП Российской Федерации).

Лицо, привлекавшееся к административной ответственности, участвует в таком споре не как субъект публичного, а как субъект частного права и может доказывать в процедуре гражданского судопроизводства и свою невиновность, и причиненный ему ущерб. Таким образом, предъявление лицом соответствующих требований не в порядке административного судопроизводства, а в другой судебной процедуре может привести к признанию незаконными действий осуществлявших административное преследование органов, включая применение ими мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, и к вынесению решения о возмещении причиненного вреда.

В любом случае прекращение производства по делу об административном правонарушении за истечением сроков давности привлечения к административной ответственности не может препятствовать использованию материалов данного дела в качестве доказательств в другом производстве. При этом, поскольку в постановлении о прекращении производства по делу об административном правонарушении указываются обстоятельства, установленные при рассмотрении дела (пункт 4 части 1 статьи 29.10 КоАП Российской Федерации), то, как следует из части 2 статьи 30.7 КоАП Российской Федерации, распространяющей данное правило на решения по жалобам на постановления по делам об административных правонарушениях, эти обстоятельства подлежат проверке также при рассмотрении в установленном порядке жалобы на постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Отказ обжаловавшему соответствующее постановление лицу в оценке этих обстоятельств, в том числе подтверждающих необоснованность выводов юрисдикционного органа о наличии в действиях данного лица состава административного правонарушения, являлся бы, по существу, отказом в праве на судебную защиту, при том что закон прямо обязывает судью, вышестоящее должностное лицо при рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении проверять дело в полном объеме, так же как в случае последующего пересмотра решения, вынесенного по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении (часть 3 статьи 30.6 и часть 3 статьи 30.9 КоАП Российской Федерации).

Таким образом, по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего законодательства положение пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП Российской Федерации предполагает, что в случае, когда производство по делу об административном правонарушении было прекращено в связи с истечением сроков давности привлечения к административной ответственности, проверка и оценка выводов юрисдикционного органа о наличии в действиях конкретного лица состава административного правонарушения не исключаются. Иное препятствовало бы судебной защите прав и свобод граждан, делая иллюзорным механизм компенсации вреда, причиненного в результате злоупотребления властью, и, соответственно, противоречило бы статьям 19, 45, 46, 52 и 53 Конституции Российской Федерации.

Исходя из изложенного и руководствуясь статьей 6, частями первой и второй статьи 71, статьями 72, 75, 79, 87 и 100 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации", Конституционный Суд Российской Федерации

Ничего не понимаю, что тут написано. Начинаем с того

Этим, в частности, обусловлено установление в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве основания прекращения дела истечение сроков давности привлечения к административной ответственности (пункт 6 части 1 статьи 24.5). При этом в силу презумпции невиновности (статья 1.5 КоАП Российской Федерации) лицо, в отношении которого дело об административном правонарушении прекращено ввиду истечения сроков давности, считается невиновным, т.е. государство, отказываясь от преследования лица за административное правонарушение, не ставит более под сомнение его статус в качестве невиновного и, более того, признает, что не имеет оснований для опровержения его невиновности.

Казалось бы, если государство отказывает от опровержения презумпции невиновности, это означает одно – состава правонарушения нет. Но когда читаем последние 3 абзаца – вроде состав есть, все таки есть вина:

В любом случае прекращение производства по делу об административном правонарушении за истечением сроков давности привлечения к административной ответственности не может препятствовать использованию материалов данного дела в качестве доказательств в другом производстве.

Т.о. КС подчеркивает, что доказательства, полученные по КоАП, мб в доказательствами другом производстве.

При этом, поскольку в постановлении о прекращении производства по делу об административном правонарушении указываются обстоятельства, установленные при рассмотрении дела (пункт 4 части 1 статьи 29.10 КоАП Российской Федерации), то, как следует из части 2 статьи 30.7 КоАП Российской Федерации, распространяющей данное правило на решения по жалобам на постановления по делам об административных правонарушениях, эти обстоятельства подлежат проверке также при рассмотрении в установленном порядке жалобы на постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Отказ обжаловавшему соответствующее постановление лицу в оценке этих обстоятельств,

Дальше перестаю понимать

в том числе подтверждающих необоснованность выводов юрисдикционного органа о наличии в действиях данного лица состава административного правонарушения,

А как там появились выводы о наличии состава? Ведь презумпция невиновности-то не опровергнута, значит, выводов о наличии состава не мб вообще, но данные выводы есть. В общем-то правильно, потому что давность может истечь, если состав был! Но если состав был – през невин оказывается опровергнутой, иначе состава нет.

являлся бы, по существу, отказом в праве на судебную защиту, при том что закон прямо обязывает судью, вышестоящее должностное лицо при рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении проверять дело в полном объеме, так же как в случае последующего пересмотра решения, вынесенного по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении (часть 3 статьи 30.6 и часть 3 статьи 30.9 КоАП Российской Федерации).

Таким образом, по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего законодательства положение пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП Российской Федерации предполагает, что в случае, когда производство по делу об административном правонарушении было прекращено в связи с истечением сроков давности привлечения к административной ответственности, проверка и оценка выводов юрисдикционного органа о наличии в действиях конкретного лица состава административного правонарушения не исключаются. Иное препятствовало бы судебной защите прав и свобод граждан, делая иллюзорным механизм компенсации вреда, причиненного в результате злоупотребления властью, и, соответственно, противоречило бы статьям 19, 45, 46, 52 и 53 Конституции Российской Федерации.

Там не может быть вывода о наличии состава. О наличии состава может быть только если опровергнута презумпция невиновности. В итоге здесь получилось, что вина оказалась за рамками состава – оставляю это без комментариев, не могу понять, что здесь написано. Нас интересует процессуальная часть. Прочитаем 2 центральных абзаца.

Вместе с тем отказ от административного преследования в связи с истечением сроков давности привлечения к административной ответственности не может препятствовать реализации права на возмещение вреда, причиненного незаконными действиями должностных лиц, совершенными при производстве по делу об административном правонарушении. Прекращение дела не является преградой для установления в других процедурах ни виновности лица в качестве основания для его привлечения к гражданской ответственности или его невиновности, ни незаконности имевшего место в отношении лица административного преследования в случае причинения ему вреда: споры о возмещении причиненного административным преследованием имущественного ущерба и о компенсации морального вреда или, напротив, о взыскании имущественного и морального вреда в пользу потерпевшего от административного правонарушения разрешаются судом в порядке гражданского судопроизводства (статья 4.7 КоАП Российской Федерации).

О какой вине идет речь? Здесь вроде речь идет о гражданской вине. Т.е. когда лицо, совершившее адм правонарушение освободили вследствие давности – но тем правонарушением причинило вред. В гражданском деле виновность и невиновность мб опровергнута. Правда, дальше, все-таки возвращается к административной ответственности.

Лицо, привлекавшееся к административной ответственности, участвует в таком споре не как субъект публичного, а как субъект частного права и может доказывать в процедуре гражданского судопроизводства и свою невиновность, и причиненный ему ущерб.

Речь идет о виновности административной, потому что это взыскивает ущерб, причиненный административным правонарушением. Это лицо, став субъектом не публичного а частного права – в другом исковом производстве доказывает причиненный ему ущерб государством – лицо начинает доказывать свою административную невиновность в порядке гражданского судопроизводства? Как будет доказывать? Если презумпцию невиновности считать неопровергнутой – и так невиновно

Таким образом, предъявление лицом соответствующих требований не в порядке административного судопроизводства, а в другой судебной процедуре может привести к признанию незаконными действий осуществлявших административное преследование органов,

Это непереводимая игра слов

(Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 (ред. от 09.02.2012) "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях")

13.1. Согласно пункту 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое подлежит прекращению в случае истечения установленных статьей 4.5 КоАП РФ сроков давности привлечения к административной ответственности. В постановлении о прекращении производства по делу по названному основанию, исходя из положения, закрепленного в пункте 4 части 1 статьи 29.10 КоАП РФ, должны быть указаны все установленные по делу обстоятельства, а не только связанные с истечением срока давности привлечения к административной ответственности.

Следует иметь в виду, что в случае, когда постановление о прекращении производства по делу в связи с истечением срока давности привлечения к административной ответственности либо решение по результатам рассмотрения жалобы на это постановление обжалуется лицом, в отношении которого составлялся протокол об административном правонарушении, настаивающим на своей невиновности, то ему не может быть отказано в проверке и оценке доводов об отсутствии в его действиях (бездействии) состава административного правонарушения в целях обеспечения судебной защиты прав и свобод этого лица (часть 3 статьи 30.6, часть 3 статьи 30.9 КоАП РФ).

Установив при рассмотрении жалобы такого лица обоснованность выводов юрисдикционного органа, а также правильность исчисления срока давности привлечения к административной ответственности в зависимости от категории дела, судья отказывает в ее удовлетворении и оставляет постановление без изменения. При этом необходимо учитывать, что в названном постановлении о прекращении производства по делу не могут содержаться выводы юрисдикционного органа о виновности лица, в отношении которого был составлен протокол об административном правонарушении. При наличии таких выводов в обжалуемом постановлении судья, с учетом положений статьи 1.5 КоАП РФ о презумпции невиновности, обязан вынести решение об изменении постановления, исключив из него указание на вину этого лица (пункт 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ).

Если при рассмотрении жалобы будет установлено, что в действиях лица, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, не содержится состава административного правонарушения либо отсутствовало само событие административного правонарушения, то такое постановление подлежит отмене с вынесением решения о прекращении производства по делу в соответствии с пунктом 1 либо пунктом 2 статьи 24.5 КоАП РФ.

(п. 13.1 введен Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 10.06.2010 N 13)

Внимание на последний абзац. ВС попытался исправить ошибку КС и пытался писать, что в постановлении содержится вывод не о наличии состава, а о наличии события! «Либо отсутствовало сам событий» - вроде установить можем только объективную сторону, а не состав. Но тем не менее написано – и о составе, и о событии. Если будет установлено, что не содержится состав – но пока презумпция невиновности не опровергнута – никогда нет состава! всегда будет установлено, что нет состава, но в итоге сами упомянули событие, получилось – состав и событие раздельно. Опровергнуто мб событие, состав опровергнут всегда! Уже тут ВС изменил предыдущее толкование

13.1. Согласно пункту 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое подлежит прекращению в случае истечения установленных статьей 4.5 КоАП РФ сроков давности привлечения к административной ответственности. В постановлении о прекращении производства по делу по названному основанию, исходя из положения, закрепленного в пункте 4 части 1 статьи 29.10 КоАП РФ, должны быть указаны все установленные по делу обстоятельства, а не только связанные с истечением срока давности привлечения к административной ответственности.

Если все – тогда вообще. Все – значит, все, даже состав, включая опровержение презумпции невиновности. Какое всё?

Следует иметь в виду, что в случае, когда постановление о прекращении производства по делу в связи с истечением срока давности привлечения к административной ответственности либо решение по результатам рассмотрения жалобы на это постановление обжалуется лицом, в отношении которого составлялся протокол об административном правонарушении, настаивающим на своей невиновности, то ему не может быть отказано в проверке и оценке доводов об отсутствии в его действиях (бездействии) состава административного правонарушения в целях обеспечения судебной защиты прав и свобод этого лица (часть 3 статьи 30.6, часть 3 статьи 30.9 КоАП РФ).

Все-таки доводы о наличии состава есть? Это безобразие!

Установив при рассмотрении жалобы такого лица обоснованность выводов юрисдикционного органа,

О наличии виновности?

а также правильность исчисления срока давности привлечения к административной ответственности в зависимости от категории дела, судья отказывает в ее удовлетворении и оставляет постановление без изменения. При этом необходимо учитывать, что в названном постановлении о прекращении производства по делу не могут содержаться выводы юрисдикционного органа о виновности лица, в отношении которого был составлен протокол об административном правонарушении. При наличии таких выводов в обжалуемом постановлении судья, с учетом положений статьи 1.5 КоАП РФ о презумпции невиновности, обязан вынести решение об изменении постановления, исключив из него указание на вину этого лица (пункт 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ).

Бог знает что! КС – мягко говоря, грубо выражаясь. Если презумпция не опровергнута – нет состава:

Следовательно, положение пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП Российской Федерации, предполагая прекращение производства по делу об административном правонарушении в связи с истечением сроков давности привлечения к административной ответственности, не допускает необоснованного ухудшения правового положения лица и не может рассматриваться как противоречащее целям защиты его прав и свобод. При этом обеспечивается определенный баланс интересов лица, привлекавшегося к административной ответственности и, как правило, заинтересованного в прекращении административного преследования, и публичных интересов, состоящих в минимизации расходов публичных ресурсов там, где подобная рациональная организация деятельности органов власти не приводит к юридически значимым последствиям, т.е. адекватна социально необходимому результату и не создает угрозы недопустимого ограничения прав и свобод (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 15 января 1998 года N 2-П и от 18 февраля 2000 года N 3-П).

Чего устанавливать-то, если давность истекла! Вот и нашли баланс между интересами лица и минимизацией публичных ресурсов. «Я не понимаю вообще – речь может идти только о событии, а не о составе, если считаете верным выводы КС о том, что речь только о событии, о составе не мб. Прекращение по давности – презумпция невиновности не опровергнута, если не опровергнута – то ни о каких выводах ни о каком составе не мб речи.

Интересует прямое допущение конкуренции процессуальных форм. Доказательства, которые могут использоваться в других суд процедурах, и вообще это всё мб перенесено в исковое производство, там в исковом, можно доказывать свою невиновность в совершении административного правонарушения. Ключевая мысль - конкуренция процесс форм – вопрос 1 и тот же – причастен или не причастен, но решать его можно в разных процедурах. Но если конкурируют процессуальные формы, то и гносеологические режимы начинают конкурировать, тогда переходить из 1 доказательства в другое – как перевести доказательства с 1 языка на другой.

Вспомнить кратко о чем говорили на 3 курсе – ИП №145ВАС «Из публ отн в арб процессе», родной брат-близнец в гражд процессе, даже срок на обращение с жалобой одинаковый. Есть 2 вида производства: абстрактный нормоконтроль и проверка законности индивидуальных решений, действий/бездействий. Когда занимались абстрактным нормоконтролем и рассуждали, что такое признание НА недействующим. Почему вопрос возник? 120 Конст – несоотв закону – выносит решение в соответствии с законом. Выстраивает иерархию НА и проверяет, соответствуют ли акты актам более высокой силе, если не соотв, суд не должен применять акт, не соотв юрсиле. Дальше вопрос? Вред, причиненный орг власти, возмещается казной – ст. 16 ГК. Предположим, нормативный акт СФ, который противоречит ФЗ. Применяя иск о возмещ убытков. Могу предъявить сразу, не добиваясь признания недействующим? Или сначала за признанием акта недействующим, дисквалифицировать акт, установить, что не соответствует акту более высокой юридической силы, а только в рамках спец процедуры (абстрактный нормоконтроль)? Или же сразу предъявить иск о возмещении убытков и доказывать, что акт не соответствует акту более высокой ЮС в качестве факта основания иска. Здесь ВАС сел на 2 стула сразу: Иск о возмещении вреда мб предъявлен только после того, как акт дисквалифицирован. Он этого говорит потому что НПА акт неопр кругу лиц, надо понять, действует или нет. Пострадал, к судье № 1 – мне присудили, для 2-го – действует, для 3-го частично не действует и взыскала половину убытков, а все третьи лица не понимают, действует он или нет. ВАС для этого сказал: сначала в порядке абстр нормоконтроля, а потом убытки. Пример недопустимости конкуренции процесс форм. Это тезис о том, что конкуренция процессуальных форм недопустима. Никто не смеет высказывать суждения – это суждение можно высказать только в рамках этого производства.

Уже применительно к индивидуальны актам в ИП № 145 другая позиция. Пристав принял акт, чем причинил мне убытки. На обжалование действий пристава 10 дней, пропустил, а на возмещение деликтного вреда срок давности 3 года – доказываю в исковом производстве как факт основания иска. Получилось, что абстрактный нормоконтроль ни с кем не конкурирует, в нём и только в нём, а проверка законности индивидуального решения, действия/бездействия возможно и в рамках искового производства, хотя казалось бы, индивидуальные акты – для них тоже специальная процессуальная форма? Здесь президиум занял иную позицию. Постановление Президиума ВАС от 15.11.2011 № 5641/11, которое иллюстрирует ход рассуждений высшего суда.

(Постановление Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 N 5641/11 по делу N А40-56854/10-144-285)

Постановлениями дознавателя по особо важным делам Смоленской таможни от 04.05.2005 и от 14.05.2005 были возбуждены уголовные дела N 19/4878 и N 19/4889 по признакам состава преступления, предусмотренного частью 1 статьи 188 Уголовного кодекса Российской Федерации (контрабанда), которые были приняты к своему производству старшим следователем Смоленской транспортной прокуратуры и постановлением от 30.05.2005 объединены в одно уголовное производство N 19/4878.

В постановлении от 16.06.2005 предусмотрено, что вырученные от реализации денежные средства должны быть зачислены на депозитный счет N 40314810100000000225, ОПЕРУ-1 при Банке России, город Москва, БИК 044501002, получатель - Главное управление Федерального казначейства Министерства финансов Российской Федерации для Смоленской таможни за вычетом затрат, связанных с реализацией, хранением, погрузкой, выгрузкой сахарного песка, проведением экспертиз.

Полученные от реализации вещественных доказательств денежные средства в размере 2 305 268 рублей перечислены Смоленским отделением РФФИ на указанный счет (платежное поручение от 11.07.2005 N 614).

Постановлением старшего следователя Брянского следственного отдела Московского межрегионального следственного управления на транспорте Следственного комитета при Прокуратуре Российской Федерации от 01.12.2009 (далее - постановление от 01.12.2009) уголовное дело N 19/4878 прекращено по основанию, предусмотренному пунктом 1 части 1 статьи 24 Уголовно-процессуального кодекса, - ввиду отсутствия события преступления.

В ответ на письменное обращение завода от 28.12.2009 о возврате спорных денежных средств таможня письмом от 18.01.2010 N 16-34/502 сообщила о том, что перечислить заводу требуемые денежные средства не представляется возможным, так как они направлены на погашение его задолженности перед федеральным бюджетом, которая подлежала бы уплате при выпуске товара, признанного вещественным доказательством, для свободного обращения (ввозная пошлина, налог на добавленную стоимость) и составила 2 961 814 рублей 46 копеек.

Одним из способов защиты гражданских прав в соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) является возмещение убытков.

В статье 16 Гражданского кодекса установлена обязанность возмещения Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием убытков, причиненных гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления.

Одним из способов судебной защиты нарушенного права, как следует из положений части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является гарантированная возможность обращения граждан, организаций и иных лиц в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если они полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из данных нормативных положений следует, что завод как потерпевшая сторона вправе был избрать для себя любой законный способ судебной защиты нарушенного права, включая требование возмещения убытков, а также обжалование в арбитражный суд как ненормативного правового акта, решения государственных органов власти, должностных лиц, так и их действий или бездействия.

В настоящем деле заводом заявлены два требования: о признании незаконным бездействия таможни и возложении на нее обязанности возвратить ему незаконно перечисленную в федеральный бюджет спорную сумму.

Суды трех инстанций, отказывая в удовлетворении требований завода, основывались на том, что таможня ответила на обращение заявителя, и, как следствие, констатировали отсутствие факта ее бездействия и нарушений ею прав завода. При этом суды указали на то, что завод не представил доказательств, свидетельствующих о признании незаконным в установленном законом порядке отказа таможни в возврате денежных средств, выраженного в письме от 18.01.2010 N 16-34/502, сочтя, что основания невозврата (отказа в возврате) спорных денежных средств, приведенные в нем, должны оспариваться заводом в рамках отдельного иска.

Однако судами неправильно истолкованы и применены нормы материального и процессуального права.

Как следует из содержания заявленных требований, заводом оспаривалось не отсутствие ответа таможни на его обращение, а сам факт неперечисления ею денежных средств, на необходимость возврата которых истцу было указано в постановлении от 01.12.2009 о прекращении уголовного дела, а также требование материального характера.

При этом избранный заводом способ защиты нарушенного права не противоречит законодательству, так как исходя из положений статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель имел правовые основания для оспаривания самого факта бездействия таможни без оспаривания ее письма, в котором были зафиксированы мотивы такого бездействия.

Ссылаясь на отсутствие доказательств, свидетельствующих о признании незаконным отказа таможни в возврате денежных средств, суды вопреки требованиям части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по существу, возложили бремя доказывания незаконности бездействия таможни на завод, в то время как она презюмируется и именно таможня была обязана доказывать законность своего бездействия.

Полностью развернута логика свободной конкуренции процессуальных форм, курсивом выделил пассаж. Идея в доступности судебной защиты. Затеяно из доступности – срок короткий, все равно 2 года и 3 мес для иска о возмещ вреда. Под личиной доступности упраздняется само значение процессуальных форм - взаимозаменяемы получаются, конкурируют. Последний абзац - процесс формы – это доказывание в первую очередь (не только срок – бремя доказывания, доказательственные презумпции), и ничего, то в исковой производстве будет действовать презумпция незаконности, виновности – гносеологич режим, исследование доказательств. Вас сняли с очереди на жильё – не стали обжаловать, а убытки в размере стоимости квартиры, смысла в этих процессуальных формах, получается, нет. Неправильно! Такого не может быть! За этим всем стоит вопрос – невозможно согласиться с КС – «из 1 процесса возьмём в другой и установим административную невиновность в другом процессе – о взыскании морального вреда».

Это была 1 часть доказательств, полученных с нарушением закона. 2-ая часть проблемы:

К анализу отдельных доказательств и средств доказывания. Запутанная проблема. В практическом смысле – надо этим уметь пользоваться, играть. Реально в процессе доказательства самое главное, сначала фактический состав, потом правовая квалификация. Мы здесь изучаем различные правовые квалификации. Самое главное и самое сложное - доказательства. На примеры СПб горсуда – увидим, как практика подсказывает. На законность/незаконность получения доказательства – вынуждены закрывать глаза, потому что не можем объяснить. К отдельным средствам доказывания перейти.

Нельзя не вспомнить одно эпохальное Постановление Президиума ВАС по контрольно-кассовым аппаратам – пример, как не будучи в состоянии объяснить, что такое доказательства, полученные с нарушением закона, что делают. Когда налоговая приходит проверять – проверочную закупку. Потом ВАС надоела практика налоговых органов, ВС к счастью занял противоположную позицию. «Проверочная закупка – это ОРД!» а кто позволил налоговым органам заниматься оперативными мероприятиями? Доказательства с нарушением закона, проверки закончились. Он вышел через дисквалификацию доказательств, а как? Закупка – это ОРМ, деятельность налоговых органов таковой не является, делать не вправе. Если бы спросили ВАС – как отличаете закупку, которая ОРМ, от той, которая не ОРМ? Как показывают авторитетные исследования - никогда в жизни не отличите! Не понять, что такое ОРМ, кроме цели ее проведения – для целей предотвращения тяжкого/особо тяжкого преступления. А для других целей можно проводить закупку? Существуют ли закупки не для этих целей? Дальше от целей уже специфические органы.

Переходим уже к аудиозаписям – можно ли записывать на диктофон собственные тлф разговоры? Практика отвечает: нельзя, запись – это ОРМ, только компетентные органы. Бессилие, немощь в решении вопроса о том, что такое док-во с наруш закона. На НКС СКО вопрос: «может ли быть понятым сотрудник того же органа?» водитель, уборщица (понятно, что речь не об инспекторе)? Могут быть понятым? Практика поставила вопрос, сходу что нельзя не ответишь. Проголосовали, что нельзя. Шварц голосовал, что нельзя. Что такое беспристрастность понятого? Тогда и соседи пристрастны? Дальше был вопрос – повторные налоговые проверки, расчетный метод – если налогоплательщик не пускает к себе, пленум: расчётный метод при ненадлежащих документах. Вынесен вопрос: что такое ненадлежащее доказательство? Когда, почему, для кого ненадлежащее? Легко сказать «ненадлежащее доказательство», а вы попробуйте опишите! «У нас в правосудии все доказательства такие – что теперь, прекращать разбирательство и вообще правосудие?» вопрос сняли с обсуждения? Можно описать в 1-2-3 предложениях? А пользоваться такими выражениями можно? Гносеология – квинтэссенция всего этого процесса.

Мы перешли к отдельным средствам доказывания.

Что такое право не свидетельствовать против себя. Вопрос о том, означает ли право – не только молчать, но и лгать? Обуждали применительно к ГПроц на 3 курсе, подчеркивали, что этому праву вообще не место в ГПр. А пока пример (потом о праве не свидетельствовать против себя): 43 статья закона о выборах в ГД – нужны подписные листы, сдаются в центральную комиссию.

7. Для проверки соблюдения порядка выдвижения федеральных списков кандидатов Центральная избирательная комиссия Российской Федерации может своим решением создавать рабочие группы из числа членов Центральной избирательной комиссии Российской Федерации, работников ее аппарата и организаций, созданных для обеспечения ее деятельности. К такой проверке могут привлекаться члены нижестоящих избирательных комиссий, эксперты из числа специалистов органов внутренних дел, учреждений юстиции, военных комиссариатов, органов регистрационного учета граждан Российской Федерации по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации, иных государственных органов, а также иные лица в соответствии с пунктом 19 статьи 28 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации". Заключения экспертов излагаются в письменной форме в ведомостях проверки подписных листов или ином документе.

(и др.)

Что за эксперт? Никто не видел, никто ничего не знает. Почему подписи забракованы? Наши эксперты сказали, что нельзя. Вот вам решение ВС: партия «Зеленые» (дело), ответ ВС: «выводу эксперты мб вероятностными, недостаток средств и др»; ВС: статьей 43 установлено, что могут привлекаться эксперты, могут привлекаться к проверке, могут основанием недостовер и НД. Вот - специальные знания поступили в процесс без всяких процессуальных гарантий! Таких примеров очень много можно приводит – переносим доказательства из каких-то гносеологических систем.

Существует ли право лгать в нашем процессе? Интересно к процессу уголовному. Является ли допустимым средством защиты обвиняемого заведомо ложный донос в отношении другого лица – можно ли пустить следствие по ложному кругу? ВС исходит из того, что это допустимо. Президиум ВС РСФСР по делу Симонова, Определение судебной коллегии ВС по делу Незнамова. Ситуации различались – Незнамов пустил по ложному следу – заведомо ложный донос. Коллегия прекратила: это нормальный способ защиты. Симонов: обвинил в превышении служебных полномочий, сопровождавшихся насилием, отменили осуждение за ложный донос: не мб привлечен к УО, потому что такая ответственность не предусмотрена уголовно-процессуальным законом J президиум ВС сказал: в данном случае должен подлежать ответственности. «Реализуя право на защиту, подсудимый вправе активно воздействовать на ход расследования» - пуская по ложному следу? «не подлежит об отв за заведомо лож обст», но на заведомо лож донос подлежит ли? «Когда дает заведомо ложные показания, касающиеся других лиц и указывая на иное лицо – его действия как допустимый метод защиты. Но в данном случае заявление Симонова не было обусл защитой! Здесь желал отомстить следователю! Действия направлены и против деятельности правоохранительных органов» - если бы сказал, что за рулём не я, а сосед – было бы правильно. Колоссальный вопрос перед нами - действительно ли право не свидетельствовать, дальше прорастает в право лгать, в допустимые меры защиты, где пределы концепции и права не свид против себя.

10 декабря 2014

О доказательствах, полученных с нарушением закона.

(Постановление Президиума ВАС РФ от 16.06.2009 N 1988/09 по делу N А56-52210/2007)

В ходе проверки 18.09.2007 соблюдения требований законодательства о применении контрольно-кассовой техники в принадлежащем обществу магазине инспекцией установлено неприменение контрольно-кассовой машины при продаже сотруднику инспекции одной банки слабоалкогольного напитка стоимостью 35 рублей 00 копеек.

Постановлением инспекции от 09.10.2007 N 78 общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ в виде наложения 40 000 рублей штрафа.

Указанные нормы не наделяют налоговые органы правом проводить проверочную закупку при осуществлении контроля за использованием контрольно-кассовой техники, поскольку проверочная закупка в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных этим Законом.

Частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ установлено, что использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

Таким образом, проверочная закупка должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не может расцениваться как полученное в соответствии с требованиями закона доказательство, подтверждающее событие правонарушения.

Видим, как ВАС «мотивировал», что это ОРМ – а нет никаких мотивов. Без каких-либо мотиваций констатировано, что ОРМ. Необходимо было бы перечислить признаки проверочной закупки как ОРМ и все эти признаки найти в проверочной закупке, осуществляемой налоговыми органами. Без каких-либо мотиваций констатировано, что это ОРМ. ВС с этим не согласился, пришел к выводу, что НО вправе осуществлять такие закупки, никакого нарушения ФЗ тут нет. Иллюстрирует то, что квалификация доказательства в качестве полученного с нарушением закона – самое сложное в правосудии. Речь всегда о соотношении не формальных признаков, а таких ценностей, что анализ очень сложным. Открываешь правовые базы - наши суды стараются никогда не использовать положение – кликаешь рядом с положением, что доказательства с нарушением закона нельзя – т.к. попробуй отмотивировать, что получено с наруш закона.

Остановились на праве не свидетельствовать против себя. Является ли право не свидетельствовать и правом лгать? Может ли пустить по ложному следу как инструмент защиты прав и будет ли там образовываться заведомо ложный донос? – дело Незнамова и дело Сидорова привели. Не безусловные подходы. Ложь перед лицом суда – всегда оценка уважения к суду. Грань выходит в эту плоскость – допустима ли ложь как средства защиты – поддержание авторитета суда и можно ли лгать в суде. Состязательность появляется там, где суд вознесен на высоту. Право лгать или недопустимость лжи – это связано с тем, как понимаем суд и что можем позволить. Позиция ВС, выраженная в деле Незнамова и Симонова – согласиться не могу. В странах классического состязательного процесса – может молчать, но если собираешься говорит – приравниваешься к свидетелю защиты. Согласиться, что заведомо ложный донос способ защиты – нельзя.

К целому ряду админ процедур – 2 процедуры были наиболее типичными – УПК и Закон «О защите конкуренции». В этих процедурах (НК, КоАП) контр орган испрашивал инфу у проверяемого лица. Ответственность за отказ предоставить предметные носители контролирующему органу. А включает ли право не свид против себя свободу не быть принуждаемым к самообвинению право не выдавать предметные носители? 3 курс – Яллох против Германии – проглотил наркотики и можно ли было рвотные средства или власти дБ дождаться, когда естественным путем выйдет? Если изобличает себя естественным образом, а если рвотных средств – ощущ страха, неуверенности, и право не выдавать самообличающие доказательства. Распространяется ли право и на предметные носители? Типичный пример: налоговый орган требует от налогоплательщика выдать доказательства, налогоплательщик – ничего не дам. Ответственность: штраф за предоставление док. 200 руб. за каждый документ, не выданный налоговым органом. Он говорит: а я не должен эти документы давать, т.к. с их помощью мб установлены признаки состава преступления. Характерно и для антимонопольных споров. Гл. 19 КоАП – полно статей за отказ предоставить документы по требованию контролирующих органов. Если все доминирующие субъекты не будут давать – установлена ответственность за непредоставление документов. Вопрос: а нет ли здесь понуждения к самообличению? Конституционны ли положения НК, КоАП за отказ выдать информацию? Видимо, неконституционны, но мнение нашего КС удивляют новизной. Была ответственность за оставление места ДТП. Сейчас такая ответственность есть в КоАП – совершили ДТП и покидаете, как нормальный человек – была статья за оставление места. Был гражданин – совершил правонарушение и оставил место, ему обе статьи – КС: статья соотв, если оставаться на месте прест, что остается от не свид против себя. Можно принять статью за оставления места преступления J принимай меры по закреплению следов, вызывай органы. КС пришел к выводу, что статья соотв конст – «специфика отношений по безопасности дорожного движения позволяет выдвинуть такие требования». КоАП – пока общее пожелание и правило, но когда ответственность – обязание давать самоизобличающие показания. Законодатель несмотря на позицию КС изъял из УК, оказался мудрее законодателя

А можно ли требовать выдачи носителей? Да еще и требовать 200 руб. штрафа?

(Информация о постановлении ЕСПЧ от 04.10.2005 по делу "Шеннон (Shannon) против Соединенного Королевства" (жалоба N 6563/03) По делу ставится вопрос о неправомерности принуждения заявителя к даче самообвиняющих показаний: от него потребовали придти на допрос и ответить на вопросы финансовых следователей, ответы на которые могли быть использованы против него инкриминирующим образом в уголовном деле. По делу допущено нарушение требований пункта 1 Статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.)

Полиция предъявила заявителю обвинение в составлении ложных бухгалтерских отчетов и преступном сговоре с целью совершения мошенничества. Его вызвали к следователю по финансовым делам, чтобы ответить на вопросы по поводу возможных лиц, которые могли получить выгоду в результате составления им ложных бухгалтерских отчетов. Заявитель не явился к следователю, поскольку опасался, что его ответы на вопросы следователя могут быть использованы против него в качестве доказательств обвинения на судебном процессе по уголовному делу, а также потому, что он предположительно не получил от следователя твердых гарантий в том, что его показания не будут использованы против него обвинением. В результате заявитель был осужден, и ему был назначен штраф за совершение преступления, состоящего в отказе без уважительной причины выполнить требования следователя по финансовым делам ответить на вопросы.

Первоначально апелляционная жалоба заявителя на данный приговор суда была удовлетворена судом графства, который постановил, что заявитель имеет право не давать такие ответы на вопросы, которые могли бы инкриминировать его. Однако Апелляционный суд оставил в силе обвинительный приговор в отношении заявителя на том основании, что у него не было уважительной причины для отказа выполнить требования следователя по финансовым делам ответить на вопросы только потому, что выясняемая следователем информация могла быть потенциально инкриминирующей. Тем временем уголовное дело по обвинению заявителя в составлении ложных бухгалтерских отчетов и преступном сговоре с целью совершения мошенничества было прекращено.

По поводу соблюдения требований пункта 1 Статьи 6 Конвенции. Хотя в настоящем деле уголовное преследование по основному делу было прекращено, нет такого требования, чтобы предположительно инкриминирующие доказательства, полученные принудительным образом, реально использовались бы при рассмотрении уголовного дела до того, как может быть реализовано право не давать самообвиняющие показания (см. Постановления Европейского Суда по делам "Хини и Макгинес против Ирландии" (Heaney and McGuiness v. Ireland <*> и "Функе против Франции" (Funke v. France) <**>). В действительности в соответствии с нормами прецедентного права, создаваемыми Европейским Судом, нет даже необходимости возбуждать уголовное дело, чтобы право не давать самообвиняющие показания уже имело бы силу; таким образом, заявитель волен был жаловаться на вмешательство в осуществление его права не давать самообвиняющие показания.

Что