Позитивистский тип правопонимания

В по­зи­ти­ви­стском понимании пра­во – это за­ко­ны и другие официальные установления не­за­ви­си­мо от их со­дер­жа­ния. Та­кая по­зи­ция является ото­жде­ст­в­ле­ни­ем пра­ва и за­ко­на. (В данном контексте термин “закон” употребляется для простоты и означает не толь­ко за­кон в соб­ст­вен­ном смыс­ле сло­ва (высший нор­ма­тив­ный акт, из­данный парламентом или иным законодателем), но и лю­бые официаль­ные вла­ст­ные акты – указы, декреты, пра­ви­тель­ст­вен­ные постановления, регламенты, су­деб­ные прецеденты и т.д.)

За­ко­ны обес­пе­чи­ва­ют­ся властным при­ну­ж­де­ни­ем, об­ра­зу­ют в об­ще­ст­ве при­ну­ди­тель­ный, репрессивный по­ря­док. По­это­му по­зи­ти­ви­сты утверждают, что сущность права – это властное веление, при­ну­ждение.

Ес­ли пра­во – любые властно установленные нор­мы, и только такие нормы, то по­лу­чает­ся, что (1) пра­во есть ис­клю­чи­тель­но прояв­ле­ние силы, что имен­но сила де­ла­ет нор­мы пра­во­вы­ми, что (2) пра­во произвольно ус­танав­ливает тот, кто обладает достаточной для этого силой.

Иначе го­воря, позитивисты не различают право и силу, пра­во и про­из­вол. Так, в одном из совре­мен­ных позитивистских тракта­тов говорится о “праве силь­ного”, “кулач­ном праве”, “праве власти” и поясняется, что при таком “не­раз­ви­том праве” в том или ином виде гос­под­ству­ет сила [6].

Позитивисты определяют пра­во как офи­ци­аль­ные властные веления, об­ла­даю­щие при­ну­ди­тель­ной си­лой и поэтому об­ще­обя­за­тель­ные. В этом они ви­дят от­ли­чие пра­ва от мо­ра­ли и других социальных норм. Мо­раль­ная норма не обладает силой офи­циаль­ных установлений; но ес­ли ее установить в фор­ме за­ко­на, под­кре­п­ить властно-при­ну­ди­тель­ной си­лой, то, с точ­ки зре­ния по­зи­ти­ви­стов, она станет общеобязательной и пре­вра­тит­ся в пра­во­вую норму. Если религиозные нормы обеспечиваются властным принуждением, то такие нормы позитивисты называют религиозным правом.

Позитивисты не допускают никаких прав человека, не вытекаю­щих из за­кона. Для них естественные права человека – это моральные, т.е. не юридические (в их понимании) притязания. Ко­гда они комментируют официально при­знан­ные, зако­нодательно закрепленные права че­ловека, они от­ри­цают неот­чуждаемый, неотъемлемый характер этих прав и объясняют их как октроированные, т.е. права, дарованные верховной властью, установленные пра­ви­телями, законода­телями. Получается, что властное признание прав человека – случайность, не закономер­ное, а слу­чайное сов­падение произвольных законов и свободы.

Позитивизм как методология (см. 1.4.) – это всегда апология существующего порядка, существующей власти, существующих законов. Позитивисты всегда согласны с мнением законодателя (властных субъектов) о том, что нужно считать правом. Поэтому власть заинтересована в том, чтобы в науке преобладало позитивистское правопонимание. Причем авторитарная власть с ее произвольным законодательством всячески поддерживает науку позитивистскую и враждебно относится к критической науке.

При социализме, т.е. в условиях несвободы, в общественном сознании культивировалось отожде­ствление права и силы. Официальная доктрина объясняла право как узаконенное наси­лие. Понятно, что советская власть допускала только позитивизм.

В постсо­ветской на­учной и учебной литературе продолжа­ется дискуссия о соот­ношении права и закона. В рамках этой дискуссии встречаются утвер­ждения, что якобы во всем мире право отождеств­ляется с властными установлениями. На­пример, М.Н.Мар­ченко пола­гает, что “в право­твор­ческой и правопри­менитель­ной деятель­ности госу­дарст­венных орга­нов России и других стран домини­рующими яв­ляются идеи единства, неде­лимости права и за­кона; между правом и зако­ном не прово­дится ника­кого раз­ли­чия”[7].

Что касается России, то российское посттоталитарное пра­во­сознание отягощено потестарным наследием и коммунистиче­ским правовым нигилиз­мом, и здесь, в правотворческой и правоприменительной дея­тельности, действительно преобладает отождествление права и закона. Правда, оно проти­воречит Консти­туции Рос­сийской Фе­дера­ции 1993 г., которая утверждает, что у человека есть прирожденные права, и эти права суть кри­терий правового ха­рак­тера законов. Конституция прямо требует под­чи­нять правам чело­века деятельность всех органов власти, запре­щает издавать и применять право­нару­шающие за­коны. Эта правовая интенция Российской Консти­туции отра­жает пе­релом, наметившийся в постсоветском пра­во­сознании. Но она опережает уровень право­сознания многих со­временных россий­ских законоведов и даже конституциона­ли­стов (об этом с пози­ции либер­тарного право­по­нимания пишет судья Конституци­он­ного Суда РФ Г.А.Жилин[8]).

Что же касается различения права и закона в других стра­нах, то можно воспользоваться свидетельством автори­тет­ного французского ученого Рене Давида: “Советские ав­торы пори­цают независимость, про­являе­мую судьями бур­жуазных стран по отношению к закону. Можно усомниться в их истол­кова­нии этого факта, но не в са­мом факте. Судьи в странах ро­мано-гер­манской правовой семьи действи­тельно обладают из­вестной независимостью по отно­шению к за­кону, потому что в этих стра­нах право и закон не отождест­вля­ются … право по тради­ции ставится выше поли­тики”[9].