Договор строительного подряда

ГК (п.2 ст. 740) допускает включение в договор строительного подряда условия, согласно которому подрядчик берет на себя обязанность в течение определенного срока обеспечить эксплуатацию объекта после его принятия заказчиком.

Значительной спецификой обладает договор строительного подряда о строительстве объекта «под ключ», именуемый в коммерческой практике договор о строительстве «под ключ». В соответствии с ним подрядчик принимает на себя обязанности своими силами и средствами, из своих материалов построить по заданию заказчика объект, который передается заказчику в состоянии, пригодном к немедленной эксплуатации. При строительстве «под ключ» чаще всего объекты строительства – индивидуальные жилые дома, гаражи, дачные строения и т.п.

Правовое регулирование. Поскольку договор строительного подряда вид договора подряда, то к нему, если иное не предусмотрено специальными правилами о строительном подряде, применяются общие положения Кодекса о подряде (п.2 ст.702 ГК). Так, общими положениями о подряде регулируются вопросы структуры договорных связей, условия о качестве работ, сроках, цене и др. (ст. 706-709, 711, 712, 715, 724 и др.).

К работам по капитальному ремонту зданий и сооружений правила о договоре строительного подряда применяются только, если иное не предусмотрено договором (п.2 ст.740 ГК). Если же в договоре на выполнение работ по капитальному ремонту исключена возможность применения норм о строительном подряде, то будет действовать правовой режим, установленный гл. 39 ГК («Возмездное оказание услуг»). Не исключается и такое правовое регулирование, когда отношения сторон будут определяться лишь отдельными правилами договора о строительном подряде при условии. Что это не затронет императивных предписаний гл. 39 ГК. Таким образом, правило. в силу которого к выполнению работ по капитальному ремонту применяются нормы о строительном подряде, представляет лишь легальную презумпцию, отступление от которой возможно по соглашению сторон.

Если же заказчиком по договору строительного подряда выступает гражданин, а работы выполняются для удовлетворения бытовых или других потребностей гражданина (при строительстве гаража, дачного домика, индивидуального жилого дома и пр.) к такому договору соответственно применяются правила Кодекса о бытовом подряде, но лишь в части, касающейся прав заказчика (п.3 ст.740 ГК). Такой гражданин также пользуется правами, предоставленными потребителю Законом «О защите прав потребителей».

Важное место в правовом регулировании строительного подряда занимают нормативные акты публичного порядка, регулирующие условия и порядок вложения инвестиций, определяющие требования в области градостроительного планирования, экологической безопасности, архитектурного и строительного контроля и надзора, регламентирующие технические требования к выполнению работ и пр. К подобным актам относятся, в частности: федеральные законы от 27 декабря 2002г. №184- ФЗ «О техническом регулировании»,[5] от 25 февраля 1999г. №39-ФЗ “Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений”,[6] от 9 июля 1999г. №160-ФЗ ”Об иностранных инвестициях в Российской Федерации”,[7] от 17ноября 1995 №169-ФЗ “Об архитектурной деятельности в Российской Федерации”[8], Градостроительный кодекс Российской Федерации и др.

Другой особенностью правового регулирования является наличие системы нормативно-технических актов, т.е. нормативных актов, регламентирующих технические процессы проектирования объектов строительства, осуществления строительно-монтажных, пуско-наладочных работ, а также определяющих технические требования к применяемым в строительстве материалам, конструкциям и изделиям. Прежде всего, это СНиП - строительные нормы и правила. Распространены также государственные и отраслевые стандарты (ГОСТ, ОСТ) и технические условия (ТУ) на строительные материалы, детали и конструкции, технические регламенты в отношении зданий, строений, сооружений. Указанные документы содержат как обязательные, так и рекомендуемые положения по соответствующему кругу вопросов.

Структура договорных связей по договору строительного подряда определяется в соответствии с общими положениями о структуре договорных связей при подряде (ст.706 и 707ГК). Характерный для строительного подряда тип договорных связей - система генерального подряда. К примеру, генеральный подрядчик по договору строительного подряда на строительство многоквартирного жилого дома принимает на себя производство общестроительных работ (возведение фундамента, основных конструкций и пр.). К выполнению же отдельных комплексов специальных работ (отделочных, по монтажу оборудования, благоустройству территории и т.п.) возможно привлечение нескольких субподрядчиков.

При больших объемах работ заказчик вправе привлечь к их исполнению нескольких генеральных подрядчиков (по числу отдельных участков или комплексов работ). При возведении крупных и сложных объектов капитального строительства широко развита система генерального подряда в сочетании с прямыми договорами. В этом случае заказчик заключает с генеральным подрядчиком договор на выполнение лишь части работ, включенных в общий комплекс работ на объекте. На выполнение же остальных работ заказчик с согласия генерального подрядчика вправе сам заключить прямой договор строительного подряда с непосредственным исполнителем. К примеру, заказчик заключает генеральный договор строительного подряда на выполнение общестроительных, отделочных работ, работ по монтажу технологического оборудования. И прямой договор строительного подряда со специализированной организацией - на выполнение работ по наладке технологического оборудования.

3. Стороны договора строительного подряда. З аказчик - физическое или юридические лицо, независимо от его организационно-правовой формы, включая иностранное. Заказчики, как отмечалось ранее, не всегда являются инвесторами. Нередко на практике функции заказчика передаются инвестором будущему пользователю объекта либо специализированной организации в силу того, что выполнение функций заказчика требует специальных знаний. При этом между инвестором и заказчиком заключается договор. Чаще всего – агентский, согласно которому посредник (индивидуальный предприниматель либо юридическое лицо) обязуется заключить договор с подрядчиком от своего имени или от имени инвестора и принимает на себя выполнение юридических и иных действий, связанных с осуществлением функций заказчика.

Возможны и иные пути участия лиц, обладающих специальными познаниями в области строительства. Если лицо по тем либо иным причинам не желает в полном объеме выполнять функции заказчика по заключенному им договору строительного подряда, то контроль и надзор за строительством объекта и принятие от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком он вправе доверить профессионалу - инженеру или инженерной организации. При этом заказчик самостоятельно, без согласия подрядчика, выбирает такого инженера (инженерную организацию) и заключает с ним договор об оказании услуг, связанных с контролем и надзором за строительством (ст. 779-783 ГК).

Инженер (инженерная организация) действует от имени, в интересах и за счет заказчика. Перед подрядчиком ответственность за его действия несет заказчик, но при условии, что они совершены в рамках переданных ему полномочий. Функции такого инженера (инженерной организации) должны быть отражены и в подрядном договоре (ст. 749ГК).

Подрядчик в договоре строительного подряда – предприниматель: юридическое лицо или индивидуальный предприниматель. Обычно работы выполняются специализированными строительными, монтажными, пусконаладочными и иными организациями, независимо от их организационно-правовой формы (в том числе, учреждениями уголовно-исполнительной системы). На осуществление отдельных (очень редких) видов работ подрядчики обязаны иметь лицензию.[9] В то же время для подрядчиков - исполнителей определенных видов работ на объектах капитального строительства, устанавливаются особые требования. Вызвано это тем, что уполномоченный федеральный орган исполнительной власти устанавливает перечень видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Их производить вправе лишь исполнители, имеющие свидетельство о допуске к определенному виду работ, которые влияют на безопасность объектов капитального строительства. Подобные свидетельства вправе выдавать саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, осуществляющих строительство. Свидетельство выдается лишь ее членам и лишь в отношении работ, относящихся к сфере деятельности конкретной саморегулируемой организации. В силу этой и ряда других причин подрядчики, ориентирующиеся на выполнение подобных работ на объектах капитального строительства, должны быть членами одной или нескольких саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, осуществляющих строительство. Такие организации учреждаются в организационно-правовой форме некоммерческого партнерства (ст. 55.2-55.8 Градостроительного кодекса РФ).

4. Форма договора строительного подряда подчиняется общим правилам о форме договора и форме сделки (ст. 161, ст.434 ГК) и, учитывая субъектный состав, характер работ и цену договора, должна быть письменной.

Порядок заключения договора строительного подряда регламентируется общими положениями ГК для договоров, заключаемых по свободному усмотрению сторон, согласно которым выбор контрагента, определение условий договора осуществляются сторонами самостоятельно либо путем проведения торгов. Широкое распространение практики проведения подрядных торгов составляет важную особенность заключения договора строительного подряда.

В строительном подряде важно правильно определить момент заключения договора. Он должен выбираться сторонами с учетом того обстоятельства, что подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с технической документацией (п.1 ст. 743 ГК), от наличия которой зависит не только срок начала работ, но и их завершение. При этом заказчик часть технической документации, передаваемой подрядчику, должен иметь до начала работ. Так, строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, выдаваемого уполномоченным государственным органом исполнительной власти либо органом местного самоуправления. Указанные органы вправе выдать разрешение на строительство лишь при предоставлении застройщиком ряда других документов - правоустанавливающих документов на земельный участок, положительного заключения государственной экспертизы проектной документации, положительного заключения государственной экологической экспертизы проектной документации и пр. (ст. 51 Градостроительного кодекса РФ). Поэтому договоры строительного подряда, как правило, заключаются в тот момент, когда будущий заказчик уже имеет техническую документацию, необходимую и достаточную для начала выполнения работ.

5. Риск в договоре строительного подряда. Нормы о распределении рисков между сторонами договора строительного подряда в значительной степени совпадают с теми, которые содержатся в общих положениях о подряде (ст.705 ГК). Прежде всего, общим является правило о том, что работа выполняется за риск подрядчика. Риск подрядчика сводится к тому, что он принимает на себя все неблагоприятные последствия недостижения результата, возникающие в силу случайных обстоятельств, не зависящих от воли и поведения сторон. Так, в п.1 ст. 741ГК предусмотрено, что риск случайного повреждения или случайной гибели объекта строительства до момента его приемки несет подрядчик. Следовательно, при случайной гибели (повреждении) объекта строительства до сдачи его заказчику подрядчик (как и при обычном подряде) лишен права требовать вознаграждения за выполненные работы. Особыми являются лишь следующие положения. В п. 1 ст.741ГК в отличие от ст.705 ГК содержится императивное предписание, исключающее принятие сторонами иного решения о распределении рисков в подобных случаях.

В то же время в правилах о строительном подряде, принимая во внимание длительные сроки строительства и зависимость многих условий от заказчика, ряд рисков переносится с подрядчика на заказчика. Тем самым в подобных ситуациях снижается риск подрядчика.

Во-первых, специальный порядок распределения рисков применяется при гибели (повреждении) не по вине подрядчика результата отельного этапа работ, наступившей до приемки работ в целом, но после приемки заказчиком отдельного этапа работ. С момента приемки результата отдельного этапа выполненных работ риск его случайной гибели (повреждения) переносится на заказчика (п.3 ст.753 ГК). Примером может служить следующий случай. Подрядчик осуществлял строительство здания речного пароходства. В договоре выделялись этапы работ: возведение фундамента, строительство надземной части здания, отделочные работы. Первый этап строительства - возведение фундамента - был завершен и в установленном порядке принят заказчиком. Чрезвычайным весенним разливом реки, сопровождавшимся подъемом воды выше предельных отметок, смыло фундамент. Работы по его сооружению подрядчик вынужден был выполнить вторично. При таких обстоятельствах фундамент должен быть восстановлен за счет средств заказчика.

Во- вторых, специальное правило о переносе риска на заказчика предусмотрено и для случаев гибели или повреждения объекта строительства (до его приемки) вследствие недоброкачественности предоставленного заказчиком материала (деталей, конструкций) или оборудования либо исполнения ошибочных указаний заказчика (п.2 ст. 741 ГК). В подобной ситуации риск переносится на заказчика лишь при условии, что подрядчик предупредил заказчика об обстоятельствах, которые грозят годности или прочности результата работ (п.1 ст. 716 ГК). При соблюдении этих условий подрядчик вправе требовать оплаты все стоимости работ.

Снижение риска подрядчика допускается и при превышении подрядчиком определенной твердо цены. Известно, что по общему правилу, риск превышения твердой цены несет подрядчик (п.6 ст. 709, п.1 ст. 743 ГК). Исключение составляют предусмотренные нормами о строительном подряде случаи переноса указанного риска с подрядчика на заказчика. Так, при обнаружении подрядчиком необходимости выполнения дополнительных работ и превышения им сметы не менее чем на 10% вследствие удорожания работ закон обязывает заказчика возместить подрядчику дополнительные затраты (п.3,4 ст. 743, п.3 ст. 744 ГК) (подробнее об этом см. далее о цене работы).

Риск случайной гибели (повреждения) материалов, оборудования, переданных для переработки (обработки) вещи, распределяется в договоре строительного подряда в соответствии с общими правилами п. 1ст. 705 ГК, согласно которым предполагается, что риск падает на сторону, их предоставившую.

Также согласно общим положениям о подряде возлагаются риски при просрочке передачи или приемки результата работы. Соответствующие риски несет просрочившая сторона (п.2 ст. 705 ГК).

Страхование на период строительства. В отношении стороны, на которой лежит риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, материалов, оборудования и другого имущества, либо ответственность за причинение при строительстве вреда другим лицам, договором может быть предусмотрена обязанность застраховать соответствующие риски. Условия такого страхования должны быть сообщены контрагенту по договору (п.1 ст. 742ГК). Подобное страхование имеет временные границы. Оно прекращается вместе с прекращением подрядного обязательства.

6. Предмет договора строительного подряда и другие условия. К числу существенных условий рассматриваемого договора относятся: предмет договора, срок окончания работ и их цена.

Согласно п.1 и 2 ст.740 ГК РФ предмет договора строительного подряда - выполнение работ и их особый результат в виде построенного или реконструируемого предприятия, здания, сооружения, иного объекта недвижимости, а также в виде законченного комплекса монтажных, пусконаладочных и иных, неразрывно связанных со строящимся объектом работ, либо работ по капитальному ремонту зданий и сооружений.

В случаях, предусмотренных договором, в предмет договора могут включаться не только строительство (реконструкция) объекта либо выполнение комплекса определенных работ, но и обеспечение эксплуатации объекта в течение указанного в договоре срока (обеспечение использования зданий, сооружений, технических устройств по назначению, их техническое обслуживание). Возможно поэтапное выполнение работ и поэтапное достижение их результата. Этапы в этом случае должны быть четко определены и названы в договоре.

Детально предмет договора характеризует задание заказчика. Задание заказчика содержится не только в обычных предложениях и разъяснениях, содержащихся в тексте договора, но главным образом в технической документации к договору. В технической документации определяется объем работ (в тоннах, погонных метрах, кубометрах и т.д.), их содержание (общестроительные, специальные строительные, монтажные и т.д.). Готовит задание заказчика обычно подрядчик как специалист. После одобрения (принятия) заказчиком задания, оно передается подрядчику для исполнения посредством включения в текст договора либо в виде отдельного документа.

Вместе с тем предмет договора может быть установлен и иным образом (например, путем ознакомления с типовым образцом). Поэтому отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для утверждения о том, что соглашение по предмету не достигнуто и договор не заключен.[10]

Техническая документация включает исходно-разрешительную документацию (ИРД), предпроектную и проектную документацию (проекты на строительство) и др. К исходно-разрешительной документации относятся: разрешение на строительство[11], акты органов государственной власти или органов местного самоуправления на право пользования землей, решения об отводе мест для складирования грунта и строительного мусора и др.

К предпроектной документации относится, в частности, задание на проектирование, включающее основные технико-экономические показатели, сведения о социально-экономических и экологических условиях района строительства и др.

Применительно к объектам капитального строительства проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, конструктивные, инженерно-технические решения для обеспечения строительства (ст. 48 Градостроительного кодекса)[12]

Состав и содержание технической документации зависят от территориальной зоны (жилая, производственная и т.п.), от вида строительства (строительство объектов промышленного назначения, объектов жилищно-гражданского назначения и т.п.) сложности объекта строительства и др. В ряде случаев техническая документация подлежит государственной экспертизе.[13] Подрядчик при выполнении строительных работ не вправе отступать от технической документации. Вместе с тем, обязанность осуществлять строительство в соответствии с технической документацией не исключает ситуации, при которой в период действия договора стороны сочтут необходимым внести изменении в техническую документацию (и тем самым изменить предмет договора).

Заказчик вправе в одностороннем порядке сделать это во всякое время до сдачи ему результата работ и без объяснения причин, в силу любых обстоятельств. К примеру, в связи с изменением потребностей заказчика, усовершенствованием отдельных проектных решений либо применением новых технологий и пр.

Однако одностороннее решение заказчика о пересмотре технической документации может затронуть интересы подрядчика. Защищая интересы подрядчика закон (п.1 ст.744 ГК) предусмотрел два ограничения в праве заказчика изменить техническую документацию. Во-первых, ограничение, касающееся объема связанных с этим дополнительных работ. Подобные работы по стоимости не должны превышать десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства, то есть быть относительно невелики по объему. Во-вторых, ограничение, касающееся существа изменения технической документации. Изменение не должно менять характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. К примеру, изменение технической документации не должно привести к замене работ по капитальному ремонту на работы по строительству нового объекта. Если оба указанных условия заказчиком соблюдены, то подрядчик не вправе отказаться от проведения дополнительных работ, вызванных изменением технической документации (соответственно при условии их оплаты).

В случае, когда предлагаемые заказчиком изменения технической документации требуют выполнения дополнительных работ, превышающих по стоимости указанный выше предел в десять процентов, изменение технической документации возможно только с согласия подрядчика и требует согласования дополнительной сметы. Если стороны не достигнут соглашения о дополнительной смете, то заказчик не вправе в одностороннем порядке вносить изменения в техническую документацию (п.2 ст.744 ГК).

Изменение технической документации может последовать при определенных условиях и по требованию подрядчика.

Подобное возможно в случае, когда в ходе строительства подрядчик обнаружил не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимо проведение дополнительных работ (п.3 ст.743 ГК). Затем, изменения в техническую документацию по требованию подрядчика вносятся в случае обнаружения им дефектов в ней (п.4 ст.744 ГК).

Срок выполнения работ по договору строительного подряда регламентируется общими правилами о сроках выполнения работ по договору подряда, предусмотренными ст. 708 ГК, согласно которым в договоре указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. Помимо этого сторонами могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работ (промежуточные сроки). Не исключено установление сторонами еще более конкретных сроков, например, сроков устранения недостатков, обнаруженных в ходе работ или при их приемке. Разумеется, только к конечному сроку может применяться правило о сроке как существенном условии рассматриваемого договора, названным таковым в законе (см. п.4 Обзора Президиума от 24 января 2000г. №51).

Работы должны выполняться в согласованные сроки. Нарушением условия о сроке безусловно признается нарушение конечного срока, а если на этот счет в законе, ином правовом акте или договоре не предусмотрено иного, то также начального и промежуточного сроков (ст.708 ГК). В частности, п.2 ст. 715 ГК дает заказчику право отказаться от договора и требовать от подрядчика возмещения убытков, если он своевременно не приступает к исполнению договора или выполняет работу медленно.

Досрочное выполнение работ также может служить нарушением требования о сроке, поскольку допускается лишь с согласия заказчика (ст. 315, 711 ГК). Применительно к досрочному выполнению работ действует общая для обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, презумпция о недопустимости исполнения работ до срока, предусмотренного договором.

Сроки в договоре строительного подряда могут устанавливаться не только для подрядчика, но и для заказчика. Например, сроки передачи заказчиком материалов, оборудования, проектно-сметной документации и пр.

Цена подлежащей выполнению работы устанавливается свободно, по усмотрению сторон, и может определяться: непосредственно соглашением сторон либо на основании сметы.При большом объеме и сложности строительных работ их цена обычно определяетсяпутем составления сметы. Смета[14] может составляться заказчиком или подрядчиком, но приобретает юридическую силу только после ее согласования обеими сторонами. Сметная документация может состоять из локальных смет, объектных смет, сметных расчетов на отдельные виды затрат, сводных сметных расчетов стоимости строительства и др. Основанием для установления сметной стоимости строительства является проект и рабочая документация.

Подрядчик обязан выполнять работы в соответствии со сметой. Превышение без согласия заказчика затрат по сравнению с теми, которые учитывались при определении цены работы (сметы), компенсируется подрядчиком за счет его собственных средств (п.п.1, 4 ст.743 ГК).

В строительном подряде, так же как и при обычном подряде, смета может быть приблизительной (т.е. в ходе строительства, уточняемой в соответствии с условиями договора), или твердой (окончательной). При отсутствии в договоре подряда других указаний смета (а значит и цена работы) будет считаться твердой (п.4 ст.709 ГК). Предполагается, что в согласованной сторонами смете учтены затраты на все необходимые работы. Для устранения неблагоприятных последствий удорожания выполняемых работ в смете принято предусматривать резерв для покрытия непредвиденных и дополнительных работ. [15]

Приблизительная смета намечает лишь ориентировочную стоимость предстоящих работ и, если в процессе их исполнения выяснится, что ни все они были учтены или что их стоимость оказалась выше предполагаемой, подрядчик вправе требовать соответствующего повышения оплаты. Такие сметы целесообразны, когда при заключении договора исключается возможность предвидеть более или менее точный объем работ или необходимых для этого расходов, и учесть их в цене договора. Невозможность же предвидения зависит от многих обстоятельств: срока договора, характера работ (подземные, дноуглубительные и т.п.), сложности работ, их новизны, природных условий места выполнения работ и пр.

Изменение приблизительной сметы в сторону снижения ее итоговой суммы за счет оправданной экономии не дает право заказчику на соответствующее уменьшение оплаты работы, поскольку ст.710 ГК предусматривает, что вся экономия, достигнутая в процессе исполнения договора, остается у подрядчика. Исключение составляют случаи, когда стороны приняли иное решение о распределении экономии или когда экономия достигнута за счет снижения качества работ.

Превышение твердой цены не идет за счет заказчика, поскольку входит в понятие риска подрядчика, о котором говорилось ранее. Но из текста п.3 ст.743 ГК, п.3 ст.744ГК вытекает возможность пересмотра по требованию подрядчика также и твердой сметы. Во-первых, при обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ и в связи с этим необходимости проведения дополнительных работ. Во-вторых, в случаях, когда по независящим от подрядчика причинам произошло удорожание строительства, и стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов. Следует подчеркнуть, что закон не ставит последствия наступления названных обстоятельств в зависимость от того твердой или приблизительной считается цена работы (смета).[16] В этом, на наш взгляд, проявляется более высокий уровень защиты интересов подрядчика в договорах строительного подряда.

Когда подрядчик обнаруживает в ходе строительства неучтенные в технической документации работы и в связи с этим выявляется необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства закон требует, чтобы подрядчик сообщил заказчику об этом.

Заказчик, в свою очередь, в течение 10 дней или в иной срок, установленный законом или договором, должен сообщить подрядчику о принятом решении: о согласии или, напротив, о несогласии с проведением дополнительных работ. При неполучении в установленный срок ответа на свое сообщение подрядчик обязан приостановить соответствующие работы. Заказчик при этом наделяется правом доказать отсутствие необходимости проведения указанных в сообщении подрядчика дополнительных работ. В случае, если заказчик не докажет отсутствие необходимости в подобных работах, он обязан оплатить их, т.е. соответственно увеличить смету (приблизительную или твердую). Помимо этого на счет заказчика относятся убытки, вызванные простоем (п.3 ст.743 ГК).

При нарушении подрядчиком обязанностей, указанных в п.3 ст.743 ГК, т.е. при умолчании о дополнительных работах либо продолжении их выполнения при неполучении ответа на свое сообщение о них, заказчик не обязан оплачивать дополнительные работы (т.е. не обязан увеличивать смету) и возмещать вызванные этим убытки. Если, однако, подрядчик сможет доказать необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, заказчик не вправе отказаться от оплаты выполненных дополнительных работ (п.4 ст.743 ГК).

И, наконец, подрядчик имеет право требовать пересмотра сметы (приблизительной или твердой) и соответственно – дополнительной оплаты в случаях удорожания строительства, когда «по независящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов» (п.3 ст.744 ГК). Названное специальное основание для пересмотра сметы является особенностью строительного подряда и носит характер расшифровки абстрактного понятия «существенное возрастание стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора» (п.6 ст.709 ГК), применительно к отношениям по строительному подряду. Тем самым положение о минимальном десятипроцентном объеме превышения сметы представляет собой установленную законом презумпцию того, какого рода превышение стоимости работ считается существенным. Доказать такое превышение обязан подрядчик.

Причем речь идет не об удорожании строительства, возникшем за счет повышения цен поставщиком или иным контрагентом подрядчика, а об удорожании за счет общего повышения рыночной цены на материалы, ресурсы, услуги и т.п. (к примеру, в результате централизованного повышения цен на энергоносители, увеличения таможенных пошлин и пр.).

И, напротив, если по тем же самым обстоятельствам стоимость работ возросла менее чем на десять процентов (к примеру, на пять процентов), то смета не пересматривается и ее превышение компенсируется за счет собственных средств подрядчика.

Повышение цен на материалы, оборудование, предоставляемые для работ заказчиком, не может вести к изменению сметы.

Порядок оплаты работ определяется договором. Из формулировки ст.711 ГК вытекает, что, если договором не предусмотрена предварительная оплата, то расчеты осуществляются после приемки заказчиком результатов работы.

При строительстве крупных дорогостоящих объектов, для возведения которых необходимо заранее закупать оборудование материалы и т.п., применимы различные варианты оплаты. Во-первых, - авансовые платежи заказчика. Они могут выплачиваться и до начала работ, и в ходе их производства. Во- вторых, - плановые платежи заказчика с установленной очередностью: ежемесячные, ежеквартальные и т.п. Обычно периодичность связывается сторонами с общим сроком и темпами выполнения работ. В-третьих, - платежи по мере завершения циклов, комплексов работ или отдельных этапов. В подобных случаях оплата производится после подписания актов приемки промежуточных работ либо актов приемки отдельных этапов работ. В-четвертых, полная оплата работ после их полной приемки заказчиком. При полной оплате засчитываются все ранее выплаченные авансовые и промежуточные платежи. Полная оплата производится при условии, что работы выполнены надлежащим образом.

Заметим также, что в целях стимулирования надлежащего выполнения работ нередко применяется такой порядок оплаты, характерный именно для строительного подряда, при котором заказчиком удерживается часть предназначенной для полной оплаты суммы. В подобном случае по соглашению сторон часть платы (обычно 5-15 % от стоимости работ) не выплачивается подрядчику до определенного момента. К примеру, до истечения гарантийного срока на результат работы или до достижения объектом строительства указанных в технической документации показателей, в том числе таких, как производственная мощность предприятия, и т.п. Такое удержание предусматривается в договоре обычно для покрытия возможных расходов заказчика по устранению недостатков работы.

7. Права и обязанности сторон. Основной участник процесса исполнения работ по договору строительного подряда, несомненно - подрядчик, но и заказчик – его активный участник.

Участие заказчика в исполнении договора. Кодексом предусмотрены различные формы участия заказчика в процессе осуществления работ, содействующие либо обеспечивающие их надлежащее выполнение.

Прежде всего, заказчик должен дать задание подрядчику. Без сомнения важной является обязанность заказчика по материальному обеспечению исполнения работ. Формы и объем такого обеспечения весьма разнообразны. Несмотря на то, что общими положениями о подряде (п.1 ст.704 ГК) предусмотрено, что работы выполняются иждивением подрядчика, в договоре подобное правило можно изменить (п.1 ст.745 ГК). Заказчик вправе по договору принять на себя обязанность обеспечить строительство в целом или в части материалами, деталями, конструкциями и пр. При сооружении промышленных объектов заказчик чаще всего обеспечивает строительство оборудованием, подлежащим монтажу на будущем предприятии.

Заказчик обязан своевременно предоставить земельный участок в том состоянии, какое необходимо для его использования в строительстве; передать в пользование здания и сооружения, нужные для обеспечения работ или относящиеся к фронту работ. На отдельно расположенных стройках заказчик принимает на себя ряд дополнительных обязанностей: передать в пользование складские помещения, общежития для работников подрядчика, обеспечить временную подводку сетей энергоснабжения, водоснабжения, паропровода, оказание транспортных и других услуг (п.п.1,2 ст.747 ГК).

Главными же обязанностями заказчика на стадии завершения строительства являются: принятие законченного строительством объекта и оплата выполненных работ.

Поскольку от хода и характера строительных работ зависит их результат, то заказчик наделен правом контроля и надзора за выполнением работ (ст.748 ГК). Заказчику предоставлено право наблюдать за ходом и качеством работ, за соблюдением сроков их выполнения (графика), за качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также за правильностью использования подрядчиком материалов заказчика. Эти действия заказчика ограничены лишь недопустимостью вмешательства в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Подрядчик обязан исполнить указания заказчика по устранению недостатков в работах, если указания не противоречат условиям договора и не являются вмешательством в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

В то же время надзор и контроль за выполнением работ - право, а не обязанность заказчика. Поэтому подрядчик, ненадлежащим образом выполнявший работы, не вправе ссылаться на то, что заказчик не осуществлял в процессе строительства должного надзора или контроля за их исполнением. Исключения возможны лишь для случаев, когда законом на заказчика возложена обязанность осуществлять такой надзор и контроль (п.4ст 748 ГК, ст. 53 Градостроительного кодекса РФ).

Основная обязанность подрядчика - построить в установленный срок объект либо выполнить иные работы. Причем, как уже отмечалось, подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией и сметой, качественно, исполняя указания заказчика, не противоречащие условиям договора и не представляющие собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (п.1 ст.743, п.3 ст.748, ст.754, 755 ГК).

Для строительного подряда, подобно другим разновидностям подряда, характерна независимость подрядчика от заказчика в организации работ при выполнении задания. Заказчик, как уже отмечалось, не вмешивается в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Независимость подрядчика выражается в том, что он самостоятельно определяет способ выполнения задания, самостоятельно решая все вопросы организации и обеспечения выполнения работ. Подрядчик поэтому, если иное не предусмотрено соглашением с заказчиком, выполняет работы своим иждивением – из своих материалов, своими силами и средствами (п.1 ст.704 ГК, п.1 ст.745 ГК. Наиболее ярко это проявляется при заключении договора о строительстве “под ключ”. В таком строительном подряде подрядчиком выполняется полный инвестиционный цикл на основании задания заказчика: разработка технической документации и сметы, обеспечение строительства материалами и оборудованием, выполнение общестроительных и специальных работ, сдача объекта в эксплуатацию.

Подрядчик рассматривается законом как профессиональный исполнитель работ, в отличие от заказчика, который обращается к подряду лишь от случая к случаю. Поэтому Кодекс предусматривает обязанности подрядчика предупреждать заказчика о степени пригодности предлагаемых последним материалов или способов выполнения работ (п.1 ст.716 ГК, п.2 ст.751 ГК). Неисполнение этой обязанности влечет возложение на подрядчика неблагоприятных последствий (п.п.2,3 ст.716 ГК)

Существенное значение для договора строительного подряда имеет обязанность подрядчика по охране окружающей среды, по предупреждению ведения работ, следствием которых может быть нарушение экологических норм и правил. Подрядчик при осуществлении работ также должен предусматривать меры, обеспечивающие их безопасность, в частности оснащение строительной площадки и отдельных видов работ, а также специалистов средствами безопасности (ст.751 ГК).

При выполнении работ на крупных и дорогостоящих объектах капитального строительства[17] в договор нередко включается условие, устанавливающее обязанность подрядчика предоставить обеспечение надлежащего выполнения его обязательств (ст.329 ГК). Таким обеспечением зачастую выступает банковская гарантия, гарантирующая возврат аванса при неисполнении работ либо уплату определенной суммы при нарушении подрядчиком обязанностей по сохранности оборудования, по обеспечению эксплуатации объекта после его приемки заказчиком и пр.

Устранять искусственные препятствия при выполнении работ призвано правило ст. 750 ГК о сотрудничестве участников строительного подряда (как заказчика, так и подрядчика). Как неисполнение заказчиком обязанности по сотрудничеству Высший Арбитражный Суд РФ расценил, в частности, следующий факт. Заказчик - муниципальное предприятие по строительству жилья не принимал результат работ - построенный дом, поскольку дом не подключен к системе водо-и теплоснабжения. Подключение же подрядчиком не было сделано в силу того, что администрация города отказывалась временно отключить подачу тепла и воды для выполнения врезки коммуникаций дома в общегородскую теплосеть. Заказчик мог оказать содействие в получении разрешения на указанные работы, в том числе путем обсуждения с руководством города вопроса об изменении способа подключения объекта, но оставил без ответа все обращения подрядчика к нему. На этом основании суд пришел к выводу о непринятии заказчиком мер по устранению препятствий к исполнению договора и о неисполнении им обязательств по сотрудничеству, отказав ему во взыскании с подрядчика неустойки за просрочку сдачи объекта (см. п. 17 Обзора Президиума от 24 января 2000г. №51).

8. Сдача и приемка результата работы. Согласно ст. 740 ГК заказчик обязан принять результат работ. В практике встречаются различные виды приемки: промежуточная, частичная, приемка отдельных этапов работ, полная; а также приемка заказчиком и государственная приемка. Главное назначение всех видов приемки – проверить объем и качество работ.

При этом полная приемка - это приемка законченного строительством объекта в целом. Она является основанием (либо одним из оснований) для ввода объекта в эксплуатацию. Проводится полная приемка заказчиком либо комиссией, образуемой соглашением сторон, либо государственной комиссией. В комиссию могут входить представители уполномоченных органов государственной власти или органов местного самоуправления (в том числе органов государственного строительного надзора) и независимые эксперты, представители субподрядчиков и другие лица, приглашенные подрядчиком или заказчиком (к примеру, инженер (инженерная организация).

Осуществление государственной приемки, проводимой с участием представителей государственных органов и органов местного самоуправления, возможно в случаях и в порядке, предусмотренных правовыми актами (п.2 ст. 753 ГК). Государственная приемка проводится в отношении объектов капитального строительства, поскольку их эксплуатация затрагивает серьезные публичные интересы. Акт государственной приемки такого объекта - необходимый документ для получения заказчиком (застройщиком) разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию. Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, выдаваемое уполномоченным государственным органом или органом местного самоуправления, - документ, удостоверяющий факт выполнения строительства объекта капитального строительства в полном объеме и в соответствии с разрешением на строительство (ст. 55 Градостроительного кодекса).При его полученииобъект капитального строительства считается принятым к эксплуатации и право на него подлежит государственной регистрации.

При сдаче результата работ подрядчиком и при приемке его заказчиком требуется соблюдение особой процедуры – составления и подписания акта о приеме-передаче результата работ, подписываемого обеими сторонами, а в случаях, установленных правовыми актами, также представителями государственных органов или органов местного самоуправления. Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены заказчиком или подрядчиком (п.6 ст.753 ГК). Наличие в результате работ иных, несущественных недостатков, т.е. таких, которые не влияют на основное назначение результата работ и устранимы без особого ущерба для интересов заказчика, не препятствует его приемке. Все выявленные в ходе приемки несущественные недостатки фиксируются в акте. Подрядчику предоставляется разумный срок для их устранения. Но сам результат работы должен быть принят заказчиком.

При необоснованном отказе одной стороны от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (п.4 ст.753 ГК). В коммерческой практике от подписания акта сдачи-приемки объекта обычно необоснованно отказывается заказчик. Оформленный таким образом акт имеет юридическую силу, является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и порождает обязанность заказчика по оплате выполненных работ (см. п.14 Обзора Президиума от 24 января 2000г. №51). Тем самым в Кодексе устанавливается презумпция действительности акта сдачи или приемки результата работ, подписанного одной стороной. Вместе с тем, заинтересованной стороной акт может быть оспорен в суде. Суд вправе признать односторонний акт недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Гражданско-правовая ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора строительного подряда является полной и строится на основании общих положений об ответственности по договору подряда (§ 1 гл.37,гл.25 ГК). Наряду с взысканием убытков ответственность за нарушение условий договора строительного подряда может выражаться и в уплате неустойки (пени, штрафа), как правило, договорной. Сфера применения законной неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора строительного подряда крайне узка.[18]

При просрочке заказчиком оплаты работ возможно взыскание с него процентов за пользование чужими денежными средствами согласно правилам ст.395 ГК об ответственности за неисполнение денежного обязательства.

При нарушении обязательств по строительному подряду применяются и другие санкции или способы защиты прав управомоченного лица, не относящиеся к гражданско-правовой ответственности (ст.12 ГК). Одни из них осуществляются судом, другие - управомоченным субъектом. Такие меры могут применяться как отдельно, так и наряду с мерами гражданско-правовой ответственности. Прежде всего, имеются в виду последствия, предусмотренные как правилами о строительном подряде, так и общими положениями о подряде в случаях: некачественного выполнения работ подрядчиком, неисполнения заказчиком своих встречных обязанностей по предоставлению материалов, оборудования, технической документации или просрочки оплаты заказчиком выполненных работ и др.

К числу способов защиты в указанных случаях относятся: отказ заказчика или подрядчика полностью или частично от исполнения договора (п.3 ст.715, п.2 ст.719, п.3 ст.723, п.3 ст. 745 ГК РФ и др.); удержание подрядчиком результата работы либо оборудования или иного, оказавшегося у него имущества заказчика в случае неисполнения заказчиком обязанности об оплате (ст.712 ГК РФ); неприступление к работе или приостановка работ (п.1 ст.716, п.1 ст.719); безвозмездное устранение подрядчиком недостатков либо соразмерное уменьшение установленной за работу цены при ненадлежащем качестве работ (ст.723, 754 ГК РФ) и др.

Кроме того, как уже отмечалось, в строительном подряде широко применяется такой дополнительный способ защиты интересов заказчика, как удержание заказчиком на определенное время части предназначенной для полного расчета суммы оплаты.

Следует иметь в виду и возможность возложения на участников договора административной ответственности за правонарушения в области строительства, влекущие снижение и потерю прочности, устойчивости и надежности зданий, строений и сооружений, их частей или отдельных конструктивных элементов.[19]

10.Изменение, расторжение договора строительного подряда осуществляется в соответствии с нормами гл. 37 ГК о подряде (как правило, исходя из ее общих положений) и правилами гл.29 ГК “Изменение и расторжение договора.“

Говоря об этом, следует упомянуть, что одностороннее изменение или расторжение договора строительного подряда может быть осуществлено по решению суда либо без обращения в суд путем отказа от исполнения договора полностью или частично. При этом можно указать на довольно большое число норм о подряде, допускающих односторонний отказ от исполнения без обращения в суд.

Чаще всего такая возможность предусматривается как реакция на строго определенные договорные нарушения. Так, подрядчик вправе отказаться от договора в случае обнаружившейся невозможности использования предоставленных заказчиком материалов или оборудования без ухудшения качества работ (п.3 ст. 745 ГК) или, когда нарушение заказчиком своих обязанностей препятствует исполнению договора подрядчиком (п.2 ст.719 ГК). Односторонний отказ заказчика как реакция на договорные нарушения возможен в случае некачественного выполнения работ (п.3ст.723 ГК) либо выполнения их с недостатками, позволяющими полагать, что работа не будет выполнена надлежащим образом (п.3 ст. 715) и др.

Важно заметить, что из самой сущности подряда вытекает (если иное не предусмотрено договором) возможность для заказчика в любое время без объяснения причин расторгнуть договор путем отказа от исполнения. Заказчик при этом принимает на себя определенные последствия по оплате подрядчику вознаграждения за выполненную часть работы и по возмещению убытков, вызванных расторжением договора (ст.717 ГК).

Достаточным основанием для отказа заказчика от договора иногда признается лишь предположение о возможной неспособности стороны исполнить принятые на себя обязательства. Так, отказ от исполнения может последовать, если подрядчик несвоевременно приступил к работе или, если обнаружится, что он выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным (п.2 ст.715 ГК).

Частным случаем основания для изменения или расторжения договора без обращения в суд является правило ст.752 ГК о консервации строительства. Консервация объекта строительства предполагает приостановление строительных и иных работ и осуществление после этого ряда мероприятий, направленных на предотвращение порчи, разрушения, иного ухудшения технических характеристик оборудования, механизмов, на сохранность объекта строительства в целом. Основанием консервации служит любая причина, в том числе не зависящая от сторон (стихийные бедствия, отсутствие бюджетного финансирования и пр.). В подобных обстоятельствах работы приостанавливаются, а объект строительства консервируется. Судьба договора решается по усмотрению сторон, поскольку Кодекс не содержит нормы, которая связывала бы консервацию с окончательным прекращением договорных отношений. По соглашению сторон возможно как расторжение договора, так и изменение его условий, прежде всего условия о сроке договора. В последнем случае на подрядчика возлагается обязанность после отмены консервации возобновить работы на прежних или иных условиях.

Дополнительная литература

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002;

Коваленко Н.И. Законодательство о капитальном строительстве при переходе к рынку. В кн. Гражданское законодательство России при переходе к рынку. М., 1995.

[1] Объекты капитального строительства – здание, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков и подобных построек, См.: ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. №190-ФЗ //СЗ РФ. 2005. №1. (ч.1). Ст.16.

[2] Строительные работы, однако, выполняются не только на основании договора строительного подряда. В частности, в ряде крупных городов жилищное и гаражное строительство ведется на основании так называемых «инвестиционных контрактов», составленных по типу договора простого товарищества (совместной деятельности) - см. ст.1041 ГК.

[3] Так, если застройщиком на основании договоров участия в долевом строительстве привлекаются денежные средства граждан и юридических лиц на строительство многоквартирых домов, то при заключении застройщиком-заказчиком договора строительного подряда участники долевого строительства будут инвесторами, но не заказчиками работ. См.: ст. 1-4 Федерального закона №214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»// СЗ РФ. 2005. №1 (ч.1).Ст. 40.

[4]См.: ст. 1 ГсК. Строительство - создание зданий, строений, сооружений, иных объектов. Реконструкция – изменени е параметров объектов, их частей (высоты, количества этажей, площади, показателей производственной мощности и т.п.

[5] СЗ РФ. 2002. №52 (ч. 1). Ст.5140.

[6] СЗ РФ. 1999. №9.Ст.1096.

[7] СЗ РФ. 1999.№28. Ст.3493

[8] СЗ РФ.1995.№47.Ст.4473.

[9] При этом важно заметить, что перечень видов строительной, в том числе монтажной, деятельности, подлежащей лицензированию, законом резко сокращен. В настоящее время лицензирование строительной деятельности (за редкими исключениями) практически отсутствует. См. ст.17 ФЗ от 8 августа.2001г. №.. ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» // СЗ РФ. 2001.№33 (часть1).Ст.3430.

[10] См.: п.5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24января 2000 г. №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» // В ВАС. 2000.№3. Далее - Обзор Президиума от 24 января 2000г. №51.

[11] Разрешение на строительство, например, объектов капитального строительства представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство (п.1 ст. 51 ГсК)

[12] Основным проектным документом на строительство объектов является, как правило, технико-экономическое обоснование строительства – ТЭО. На основании ТЭО разрабатывается рабочая документация: рабочие чертежи, чертежи типовых конструкций, изделий и узлов и пр.

[13] Так, в отношении объектов капитального строительства проводится государственная экспертиза проектной документации, государственная экологическая экспертиза проектной документации – ст. 49 ГсК.; ст.14 Закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений».

[14] Смета в строительном подряде представляет собой документ, определяющий стоимость отдельных видов работ, и их общую стоимость, стоимость монтируемого оборудования, строительных материалов и конструкций, предоставляемых подрядчиком, расходы по эксплуатации машин и механизмов, стоимость оказываемых третьими лицами услуг и т.п.

[15] В настоящее время в коммерческой практике зачастую используется следующий способ определения как твердой, так и приблизительной цены работ. В договоре строительного подряда указывается, что цена строительно-монтажных работ состоит из двух частей: базисной и переменной. Базисная часть определяется путем составления сметы исходя из цен, известных на конкретную дату, и выражается точной суммой. Переменная часть отражает изменение цен и выражается определенным индексом. Согласно материалам одного из арбитражных дел в качестве такой переменной величины выступали текущие индексы стоимостных показателей, определяемые областным центром по ценообразованию, – см. п.6 Обзора Президиума от 24 января 2000г. №51. Подобная практика обусловлена тем, что в настоящее время, как правило, отсутствуют единые нормы и расценки на работы, исчисленные на основе действующих цен. Поэтому, к примеру, в практике строительно-монтажных организаций г. Москвы при составлении смет применяется следующий порядок определения цены работ. Базисная часть сметы составляется на основании утвержденных ранее Госстроем СССР и другими союзными ведомствами единых норм и расценок на строительные, монтажные и ремонтно-строительные работы (ЕНиР) – Допустим на сварочные работы такие ЕНиР были утверждены Гостроем СССР в 1986г. -см. Единые нормы и расценки на строительные, монтажные и ремонтно-строительные работы. Сборник Е22. Сварочные работы. Выпуск 2. Трубопроводы. //М. Госстрой СССР. 1987г. (Издание официальное). К этим базовым ценам применяются коэффициенты пересчета сметной стоимости строительно-монтажных работ. Для Москвы такие коэффициенты с определенной периодичностью (ежеквартально, ежегодно) разрабатывает ОАО «Моспроект».

[16] В отличие от общих положений о подряде, согласно которым правила п.5 ст.709 ГК об увеличении сметы в результате проведения дополнительных работ распространяются на случаи превышения лишь приблизительной сметы.

[17] Особенно при выполнении на строящихся объектах работ по монтажу дорогостоящего или уникального оборудования.

[18] Так, в § 3 гл.37 ГК ”Строительный подряд”, так же как и в § 1 гл. 37 ГК ”Общие положения о подряде”, не предусматриваются случаи законной неустойки, в том числе и за ненадлежащее качество предъявленного подрядчиком к сдаче заказчику результата работ. Вместе с тем законная неустойка установлена Законом «О защите прав потребителей» за нарушение обязательств при выполнении подрядных строительных работ для граждан-потребителей.

[19] См.: ст. 9.4 КоАП «Нарушение требований нормативных документов в области строительства», ст.9.5. «Нарушение установленного порядка строительства объектов, приемки, ввода их в эксплуатацию»