Источники русского гражданского права

Литература: Шершеневич, Курс гражданского права, т. I, § 30–39, 56–61; Гамбаров, Курс гражданского права, т. I, 1911, стр. 180–370; Малышев, Курс общего гражданского права, т. I, 48–317; Градовский, Начала русского государственного права, т. I, 7–112; Сергеевич, Лекции по истории русского права, стр. 6–19; Коркунов, Лекции по общей теории права, стр. 275–308; Дювернуа, Источники права и суд в древней России, 1869; Нольде, Очерки по истории кодификации местных гражданских законов при графе Сперанском, в. I. Попытка кодификации литовско-польского права, 1906, в. II, Кодификация местного права прибалтийских губерний, 1914; Даневский, Об источниках местных законов, 1857; Пахман, История кодификации гражданского права, т. II, стр. 319–485; Федоров, Введение в курс гражданского права прибалтийских губерний, 1898; Беляев, Общеимперский закон и местные остзейские узаконения (Ж. М. Ю., 1898, ноябрь); Рейнике, Очерк законодательства Царства Польского (1807–1881) (Ж. М. Ю., 1901, N 8, 9 и 10); Пергамент, О применении местных законов Арменопула и Донича, 1905; Кассо, Византийское право в Бессарабии, 1907; Он же, Петр Манега, забытый кодификатор бессарабского права, 1914; Дружинин, Право и личность крестьянина, 1912.

I. Общий обзор. Под именем источников права следует понимать формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом. Такими источниками признаются обычное право и закон. Некоторые присоединяют к ним судебную практику и науку права, но та и другая, игравшие некогда роль источников права, а первая и до сих пор в Англии, в настоящее время у нас не могут считаться таковыми, потому что ознакомление с правом через них не соответствует признаку обязательности. В этом техническом смысле понятие об источниках права не должно быть смешиваемо с другими понятиями, которые также обозначаются этим выражением. Источники права в указанном значении отличны: а) от правопроизводящих сил – народного правосознания и законодательной власти, которые нередко называются источниками права, например, когда говорят, что воля законодателя есть источник всякого права; b) от исторических памятников, которые в свое время имели значение источников права, а теперь сохранили лишь историческое значение как средство научного познания прежнего права, напр., когда говорят, что студенты работают по источникам права, как Corpus juris civilis или Русская Правда; с) от материала, положенного в основание закона, например, когда говорят, что Литовский Статут послужил источником при составлении Уложения Алексея Михайловича.

По исторической последовательности обычное право предшествует закону, но по практическому значению в настоящее время закон занимает первое место, а обычное право стоит на втором плане. В XVIII столетии при господствовавшей убежденности во всемогуществе законодателя за обычным правом не признавали вовсе значения. Кодексы XVIII и XIX столетий под влиянием такой идеи до крайности стесняют или даже вовсе устраняют этот источник права. Такова именно точка зрения Французского кодекса 1804 г. и Австрийского уложения 1811 г. Только Савиньи и Пухта подняли в науке его значение и поставили наряду с законом. Влияние исторической школы сказалось на новом Германском уложении. Если первоначально предполагалось устранить обычное право или предоставить ему второстепенное место, то в окончательной редакции решение этого вопроса было совершенно отклонено. Германское уложение 1896 г. не определяет соотношения между двумя источниками права, и, по мнению новейших комментаторов, это уже дело факта, который из источников возьмет верх. Новый Швейцарский кодекс 1907 г., напротив того, счел своим долгом указать соотношение источников права: обычное право занимает второе место после закона.

В русской истории соотношение между этими источниками не всегда было одинаковое. В удельный период обычное право составляет единственный источник права. Древние славяне жили по своим местным обычаям – "имяху бо обычаи свои и законъ отецъ своихъ и преданiя, кождо свой норовъ". Памятники истории русского права в первый период – Русская Правда, Псковская Судная Грамота, Новгородская Судная Грамота – основаны главным образом на обычном материале, на "пошлине". В московском государстве закон (грамоты, указы, судебники, уложение) становится рядом с обычаем и занимает равное положение. "Старина" продолжает пользоваться большим авторитетом, считается выше воли государей. Последние сначала даже не решаются самостоятельно творить право, а лишь закрепляют обычаи. При составлении Царского Судебника имелось в виду "судебник исправить по старине". С другой стороны, московские государи настаивают на исключительном применении того обычного права, которое узаконено ими. В Судебнике 1550 г. постановляется "впередъ всякiя дела судить по сему Судебнику". Тем не менее все почти гражданское право остается еще под действием обычного права вне закона. В императорский период закон вытесняет обычное право и становится если не единственным, то господствующим источником. Закон уже не повторяет обычного права, а, напротив, идет наперекор ему, носит реформаторский, творческий характер. Воля государя как источник права принимает более или менее определенную форму. Свод Законов в соответствии с этим направлением и согласно с научным воззрением, господствовавшим в эпоху его составления, признает также закон основным и единственным источником права, – Империя Российская управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке (т. I, ч. 1, ст. 47, а теперь ст. 84, по изд. 1906 г.). О праве обычном не упоминается. Только позднее, при крестьянской и судебной реформе, обычное право обратило на себя внимание законодателя.

II. Обычное право. Обычным правом называются нормы права, которые устанавливаются самою общественною средою путем постоянного, однообразного соблюдения правил поведения. Относительно происхождения этого источника в прежнее время (XVIII век) существовал взгляд, что обычное право возникает вследствие простой привычки: случайно совершенные одними действия повторяются другими, и на почве повторяемости создается убеждение в их необходимости. Историческая школа в лице Пухты иначе объяснила существование обычного права. Выбор тех или других действий не случайный, а сознательный, основанный на убеждении в правильности их. Подражание и повторяемость основываются на согласии общества с этою точкою зрения. Следовательно, обычаи не создают обычного права, но являются лишь выражением ранее сложившегося народного правосознания. Новейшие последователи исторической школы, особенно Гирке, стремятся найти примиряющую точку зрения. Если нельзя признать, говорят они, что обычное право создается силою одной повторяемости, потому что тогда каждое правило поведения, нравственности или приличия следовало бы признать за норму права, то, с другой стороны, надо согласиться, что нормы обычного права нет, пока она не проявилась в повторении, а потому повторяемость поведения не есть только выражение обычного права, а существенный момент его возникновения. Другими словами, обычное право обусловливается двумя моментами: а) народным правосознанием и b) повторяемостью правила.

Но приходится возвратиться к старой теории и совершенно отказаться от народного убеждения как условия образования обычного права. Это народное убеждение в необходимости данного правила как нормы права (opinio necessitatis) представляет совершенно неопределенную величину. Его можно понимать как убеждение, что так надо поступать, потому что такое-то правило должно быть, и как убеждение, что так надо поступать, потому что такое правило существует, – тонкость, неразличимая в сознании юридически не подготовленных людей. Между тем в первом случае это было бы выражение чувства справедливости, во-вторых, – констатирование уже готового обычного права. Также трудно понять, каким образом в сознании общественной среды может выступать представление о правиле как необходимой норме права в отличие от всякого другого правила, когда даже в науке не установились признаки, отличающие норму права от других правил общежития. Требование, чтобы убеждение было народным, предполагает такое единство среды, которого в действительности не существует и никогда не существовало: различия по национальности, по классам, по культурному уровню устраняют единое народное правоубеждение. Ввиду сказанного необходимо признать, что обычное право образуется вследствие подражания поведению, повторяемость которого уже создает психическое предрасположение в его пользу. Все, сложившееся временем, как и все, совершающееся в массе, приобретает авторитет необходимости.

Обычаев общенародных в настоящее время, при огромном составе современных государств, не существует вовсе или они чрезвычайно редки. К таким исключительным явлениям можно отнести, например, правило, в силу которого женщина при выходе замуж меняет свою фамилию на фамилию мужа. Преобладают частные и местные обычаи, образующиеся в той или другой общественной среде, например в кругу крестьян данной местности, в кругу торговцев данной отрасли торговли. Среда для образования правовых обычаев зависит всегда от сферы возможного воздействия со стороны образца, а возможность такого воздействия чаще всего определяется сферою экономического соприкосновения. Вот почему сила некоторых крестьянских обычаев не идет дальше деревни или села, если крестьянское общество продолжает еще оставаться в состоянии домашнего хозяйства. Напротив, в торговом мире, где соприкосновение происходит иногда на значительном пространстве, правовые обычаи охватывают по своему действию большой район, хотя и небольшое число лиц в его пределах.

От обычного права необходимо отличать, с одной стороны, заведенный порядок, а с другой – обряды. Тогда как обычное право есть норма объективного права, заведенный порядок есть только восполнение обычной картины отношений, из которой выводится субъективное право. Устанавливая свои отношения в каждом конкретном случае, люди не определяют их полностью, исходя из предположения само собою разумеющегося. Так, например, при найме квартиры не условливаются, должен ли квартирант приносить плату домохозяину или домохозяин должен приходить или присылать за нею, – все дело в заведенном порядке. Заведенный порядок может существовать для одного конкретного отношения или для ряда отношений. Например, данный страхователь при наступлении срока взноса премии никогда сам не вносил ее, а ждал страхового агента. Картина может представиться шире. В данном страховом обществе за премиями всегда посылаются агенты. Еще шире – русские страховые общества обыкновенно не ждут страхователей, а еще до срока посылают им через агентов заготовленные расписки. Из приведенных примеров можно видеть, что заведенный порядок не указывает, как всегда должно быть, а как обыкновенно бывает, хотя не исключается возможность устроить отношения и иначе. Отсюда обнаруживается, что заведенный порядок представляет не норму права, а только факт, часто повторяющийся, который дает основание к заключению о том, как стороны предполагали определить свое отношение. От обычного права и заведенного порядка необходимо еще отличать обряды, которые сопровождают юридическое отношение, но не имеют для него юридического значения ни как норма, ни как факт. Например, принято в низшей купеческой среде вспрыскивать сделку за счет покупателя; принято, что родители невесты приглашают жениха и угощают его, а он тратится на подарки своей невесте; принято, чтобы при венчании свидетелями были холостые молодые люди. Никакие юридические последствия с такими обрядами при всей их обычности не связываются.

С рассматриваемой точки зрения вся задача суда при обнаружении нормы обычного права заключается в том, чтобы установить постоянную повторяемость правила поведения, относящегося к тому конкретному отношению, которое в решении должно быть под него подведено. Суд не обязан, да и не в состоянии проверить, насколько такое правило соответствует народному убеждению. Необходимо только, чтобы суд принял во внимание, насколько часто применялось правило, насколько однообразно, без вариаций, повторялось оно в жизни, насколько оно при всей своей древности осталось не поколебленным в последнее время новыми течениями. Этим и ограничивается задача суда при установлении нормы обычного права.

Нередко к этим условиям присоединяется еще требование, чтобы содержание обычного права не противоречило нравственности. Но положение это довольно трудно обосновать. В нашем законодательстве оно нигде не выражено, а из сущности обычного права вывести его нельзя, потому что если нравственности могут противоречить законы, то почему не могут ей противоречить нормы обычного права? Притом этические воззрения в современных сложных обществах чрезвычайно разнообразны. Неизвестно, чей нравственный масштаб должен быть приложен к норме обычного права – населения ли, среди которого норма сложилась, или судьи, которому приходится применить ее. Суд, обязанный применять нормы права, так же мало призван к этической оценке норм обычного права, как и норм законодательных. Ввиду этого необходимо признать, что норма обычного права, существование которой установлено с надлежащей точностью, должна быть применяема судом, хотя бы и противоречила этическим взглядам судей. Сказанное не относится к заведенному порядку, который, являясь восполнением договора, подчиняется действию ст. 1528, запрещающей договоры, противные нравственности (благочинию).

Область допускаемого по русскому законодательству применения обычаев определяется или по роду рассматриваемых отношений, или по судебной инстанции, рассматривающей спорное отношение.

По материальному признаку: а) в делах торговых все суды за недостатком закона имеют обращаться к обычному праву (т. XI, ч. 2, уст. торг., ст. 1); b) в делах о наследовании, об опеке и попечительстве среди крестьян применение обычного права допускается вообще во всех судах, потому что это положение материального права (общ. пол. о крест., ст. 13, т. Х, ч. 1; ст. 1184, п. 5). Область применения местных обычаев в наследовании после крестьян представляется весьма неустойчивой. В начале своей деятельности Сенат устанавливал довольно узкие границы силе обычаев при наследовании. В 80-х и 90-х гг. обнаружилось изменение во взглядах Сената, который в ряде решений (80, 174; 91, 86) высказался в том смысле, что обычай в наследовании после крестьян применим не только к недвижимости и не только к надельной земле, но ко всякому имуществу, будет ли это торговый капитал, деньги в банке, дом в городе. Но затем Сенат делает новый поворот (05, 53) и устанавливает, что местный обычай применяется в порядке наследования крестьянами только в том случае, если наследство обнимает или надельную землю, или имущество, хотя и выходящее из пределов надела, но открывшееся в той местности, где надел находится, и притом если наследователь* имел в этой местности перед смертью постоянное пребывание. Колебания эти устраняются временными правилами 1912 г. о волостном суде (прилож. 1 к примеч. ст. 2 учр. суд. уст.). Согласно ст. 54 этих правил в числе прочих гражданских дел, подлежащих ведению волостного суда, признаются: …5) дела по наследованию, кроме исковых, и дела по разделам между наследниками крестьянского имущества, входящего в состав крестьянского надела или составляющего его принадлежность, – без ограничения суммы и 6) дела по наследованию, кроме исковых, и дела по разделам между наследниками оставшегося после крестьян движимого имущества, находящегося в пределах волостного судебного участка и не составляющего принадлежности крестьянского надела, – если ценность его не превышает 500 руб.

По формальному признаку: а) во всех судах, как мировых, так и общих, допускается применение обычаев по всылке** одной или обеих сторон, когда применение дозволяется именно законом, или в тех случаях, которые положительно не разрешены законами; в) волостному суду при разрешении тяжб и споров между крестьянами, в особенности же дел о разделе крестьянского наследства, дозволяется руководствоваться местными обычаями (т. IX общ. пол., ст. 135). Согласно ст. 76 врем. прав. 1912 г. волостной суд решает дела по совести. При разрешении дел по наследованию и разделам крестьянского имущества суд руководствуется существующими местными обычаями; сими обычаями суду предоставляется руководствоваться при разрешении прочих гражданских дел. Таким образом, дело, возникшее в крестьянской среде, смотря по подсудности, разрешается или на основании обычаев, или на основании законов.

Неудобство такого положения, устраняющего возможность заранее определить, какого рода нормы будут применены к устанавливаемому отношению, настолько очевидно, что не требует дальнейших пояснений. На крестьян распространяются и перед волостным судом общие постановления законов гражданских о правах и обязанностях семейственных (т. IX общ. пол. о крест., ст. 1). Некоторые хотели бы ограничить действие этой статьи тем, что крестьяне подчинены только личному семейному праву, а не имущественному. Но такое заключение не следует из самой статьи.

Из приведенного мы видим, что мировые и общие суды при применении обычного права, вне указанных законом случаев, не могут руководствоваться этим источником права.

Сила обычного права определяется его значением как источника положительного права. В области своего применения оно имеет такую же силу, как и закон – "повальный обычай, что царский указ". Только действие обычного права начинается там, где молчит закон. При совместном существовании положение их в русском законодательстве неравное, – обычное право должно уступить место закону (т. I, ч. 1, изд. 1906 г., ст. 84). Отсюда следует, что обычное право не может противоречить закону; так, не имеет силы обычай, возлагающий на передатчика права по обязательству ответственность за осуществимость его (69, 175), обычай, устанавливающий общность имущества между родителями и детьми (70, 308). Обычное право не выдерживает при сопоставлении с нормами законодательными, как имеющими повелительный характер, так равно и с теми, которые имеют только восполнительное значение. [Даже установленный обычай не может иметь силы более, чем закон (например, обычай, согласный со ст. 2247, обязывающей хозяев выдавать слугам аттестаты, но лишенной санкции (12, 91))]. Сила заведенного порядка иная – она только восполняет волю контрагентов, насколько она не успела ясно выразиться в договоре (ст. 1539, п. 4, Закон 24 мая 1893 г. о преследовании ростовщических действий) [или в одностороннем акте, например при освобождении от наследственных пошлин сумм, назначенных завещателем на погребение своего тела, размер которых может определяться судом на основании обычаев среды, к которой завещатель принадлежал (06, 85)]. Поэтому заведенный порядок, как и договор, несомненно, устраняет применение восполнительного закона, который рассчитан на его отсутствие. Смешение на практике обычного права с заведенным порядком и послужило поводом к утверждению, будто по нашему законодательству обычное право способно устранить силу закона. Нет противоречия и тогда, когда обычное право применяется в случаях, дозволенных законом. При существовании двух равных по содержанию норм, обычной и законодательной, мировой судья с дозволения закона отдает преимущество обычной и тем не устраняет действия закона, а, напротив, дает ему применение. Тем менее обычное право в состоянии отменить силу закона, оно может только ослабить фактически применяемость известного закона, противного народному убеждению.

В силу того, что суду должно быть известно положительное право своей страны, что обычное право составляет источник положительного права, суд обязан сам по себе (ex officio) применять обычное право, не ожидая ссылки сторон (78, 225). Противоположное правило установлено законом для мировых, а теперь и общих судов. Обязательность применения обычного права относится к тому праву, которое стало известно суду по прежним делам или иным способом. Если же обычное право суду неизвестно, то по ссылке сторон суд обязан принять все находящиеся в его распоряжении меры для ознакомления с ним, например вызвать лиц, способных дать необходимые указания по этому вопросу (91, 86). [Новый закон возлагает на сторону, ссылающуюся на не известный суду местный обычай, обязанность доказать его существование (ст. 101 уст. гр. суд. по прод. 1912 г.).] Обычное право не относится к области фактов, а потому удостоверение его не подчиняется правилам, которые установлены в уставе гражданского судопроизводства для доказывания обстоятельств, относящихся к делу. [Однако новый закон о местном суде пошел именно по этому пути. Суд при разрешении вопроса о существовании обычая может принимать в соображение сверх общеустановленных доказательств решения по однородным делам и удостоверения подлежащих учреждений (ст. 102 уст. гр. суд. по прод. 1912 г.). Наконец, по ст. 412 уст. гр. суд. в новой редакции допускается производство дознания через окольных людей для доказательства существования общеизвестного местного обычая.] Применение обычного права, известного суду, должно иметь место помимо, даже против воли сторон, безразлично – знают ли они о его существовании или нет. Напротив, применение правил заведенного порядка может быть допущено только по ссылке сторон и при удостоверенном знании его или о нем, потому что в противном случае он не может считаться молчаливым дополнением их воли. Смешение обычного права с заведенным порядком привело к утверждению, будто доказывание обычного права возлагается на стороны на том же основании, как и доказывание фактической стороны дела. [Новый закон о местном суде и тут не согласуется с излагаемой теорией.]

Относительно обычного права как источника права возникает вопрос, может ли нарушение прямого смысла обычая или неправильное толкование его послужить поводом к кассации решения. Вопрос сводится к задачам кассационной инстанции. Если она имеет своим назначением поддерживать единообразное понимание закона, тогда обычное право не может подать повода к кассации. Если же задачею кассационной инстанции мы признаем поддержание единообразного применения положительного права, то обычное право как признанный источник его в случае нарушения смысла или неправильного толкования может послужить поводом к кассации решения. Нет никакого основания ограничивать задачи кассации только наблюдением над законом и относить вопросы обычного права к существу дела. Исходя из того, что норма обычного права имеет свойство общеобязательности, как и закон, Сенат признал возможность кассационных жалоб на решения, в коих допущено явное нарушение или неправильное толкование такого торгового обычая, существование и содержание которого установлено судом (00, 27).

III. Закон. Законом называется юридическая норма, установленная государственною властью в определенном заранее порядке.

а. Как юридическая норма, закон представляет общее правило поведения для граждан и по этому признаку отличается от судебного решения, сила которого исчерпывается одним случаем. В качестве юридической нормы закон в материальном смысле отличается от закона в формальном смысле, т.е. распорядительной меры, принимаемой на данный случай, которая ввиду ее важности проходит законодательный порядок, например отчуждение государственных имуществ, утверждение бюджета, одобрение займа.

b. Как норма, исходящая от государственной власти, закон по основным законам* 23 апреля 1906 г. должен быть выражением согласной воли трех элементов, которым совокупно принадлежит ныне законодательная власть в России: Государственной Думы, Государственного Совета и Государя Императора (т. I, ч. 1, изд. 1906 г., ст. 86). Этим впервые положено у нас твердое начало для отличия закона от указа, который может исходить от одного монарха в порядке верховного управления, но не иначе как в соответствии с законами (т. I, ч. 1, ст. 11). Только во время прекращения занятий Государственной Думы могут быть в чрезвычайных случаях издаваемы единолично монархом указы с силою закона (т. I, ч. 1, ст. 87). Сила таких норм условная – они прекращают свое действие через два месяца по открытии Думы, если подлежащим министром не будет внесен в Думу соответствующий законопроект или если он не будет принят Думою или Советом[7].

с. Как норма, устанавливаемая в определенном порядке, закон должен удовлетворять тем формальным требованиям относительно законодательной инициативы, порядка рассмотрения Думою и Советом и Высочайшего утверждения, какие даны в наших ныне действующих основных законах.

По содержанию своему и по пространству действия законы представляют несколько видов.

I. По своему содержанию гражданские законы разделяются на: а) принудительные, предписывающие (в форме повеления или запрещения) непременно известный образ действий, как, например, повеление опекуну принять имущество малолетнего по описи (ст. 266) или запрещение заключать договор личного найма на срок свыше 5 лет (ст. 2214); b) восполнительные, дополняющие волю частных лиц, когда и насколько последние не определили сами своих отношений, например, поручитель ответствует во всей сумме долга, если противное не установлено в договоре (ст. 1556). Такой же характер имеют нормы, определяющие переход наследства к родственникам в предположении, что этот переход не определен волею наследодателя в завещании. В гражданском праве соответственно самому характеру его преобладают законы восполнительные. Уклонение или обход принудительного закона влечет за собою: а) признание юридического действия недействительным, например совершение купли-продажи недвижимости не в установленной форме (ст. 1417); b) уголовное наказание при сохранении гражданской силы за совершенным действием, например, вступление в брак без согласия родителей (ст. 6, улож. о наказ., ст. 1566); с) уголовное наказание совместно с признанием недействительности юридического действия, например при вступлении во второй брак во время существования первого, законом не расторгнутого (ст. 20 и 37, п. 3; улож. о наказ. ст. 1554), или, например, купивший имение заведомо у малолетнего сверх возвращения купленного подвергается тюремному заключению на несколько месяцев (ст. 218, прим., и улож. о наказ., ст. 1689).

II. По пространству своего действия законы разделяются на общие, действующие на всей территории Империи в отношении всех лиц, и на: 1) местные, действующие в пределах известной только части Империи, 2) особенные, действующие в отношении особого только рода дел, 3) специальные, действующие в отношении определенных только лиц или категорий лиц. Все три разряда исключительных законов объясняются отчасти потребностями текущей жизни, отчасти историческими условиями образования территории и населения государства.

Общее законодательство есть понятие, образующееся путем противопоставления целого и частей государственной территории, всего и групп населения, всех и некоторых отношений. Такое общее законодательство для всей страны составляет высшую цель государственной жизни, к которой должно стремиться государство постепенно, не насилуя, однако, народных привычек. В России в настоящее время общие гражданские законы имеют сравнительно небольшую область применения ввиду многочисленности местных, особенных и специальных законов. Общие источники русского гражданского права сосредоточены по преимуществу в Своде Законов, т. Х, ч. 1, который носит название "законы гражданские". Этот отдел Свода разделяется на 4 книги, из которых первая содержит постановления о правах и обязанностях семейственных; вторая – о порядке приобретения и укрепления права на имущества вообще; третья – о порядке приобретения и укрепления прав на имущества в особенности; четвертая – об обязательствах по договорам. Если принять во внимание, что в первом издании Свода Законов процессуальные законы составляли непосредственное продолжение указанных четырех книг (т. Х, ч. 2), а также присоединить к этому материалу содержание непосредственно предшествующего IX тома (о разных родах состояния и различии прав, им присвоенных, и об актах состояния), то легко заметить, что система наших гражданских законов представляет близкое воспроизведение институционной системы. Надо, впрочем, заметить, что не только внешняя форма, но и весьма значительная часть этого материала составляют заимствование, главным образом из французского образца, иногда просто перевод, подчас весьма неудачный. Исторические указания нередко совершенно механически связаны с текстом статьи, и представление о наших гражданских законах как о продукте многовекового национального развития является значительно преувеличенным. Заметим, что т. Х, ч. 1, которому присвоено название Свода Законов Гражданских, не исчерпывает всех гражданских законов, потому что они разбросаны по всему Своду: так, в т. Х, ч. 3, изд. 1912 г., включено "положение о землеустройстве", в т. IX, изд. 1899 г., содержатся постановления о правах состояния и в особом приложении – положения о сельском состоянии, изд. 1902 г., в т. XI, ч. 2, изд. 1903 г., – торговые законы, т. XI, ч. 1, изд. 1896 г., содержит некоторые постановления о браках между лицами неправославными, т. XII, ч. 1 – постановления об ограничении права собственности и т.д. по уст. путей сообщения, изд. 1857 г., общ. уст. российских жел. дорог, изд. 1906 г., уст. строительному, изд. 1900 г.

Гражданские законы в настоящем виде явились на свет при издании Свода Законов в 1832 г. Затем при двух следующих изданиях Свода, 1842 и 1857 гг., повторялось также издание гражданских законов. В 1887 г. гражданские законы были изданы особо, независимо от остальных частей Свода. В 1900 г. это издание было повторено без сколько-нибудь существенных изменений: по этому изданию и сводному Продолжению 1912 г. должны быть приводимы законы гражданские.

Общее гражданское законодательство, составленное из приведенных в некоторый порядок законов, изданных в разное время, начиная с Уложения Алексея Михайловича, и связанных поверхностно положениями, заимствованными отчасти из французского права, страдает значительными недостатками, которые стали особенно чувствительны со второй половины прошлого столетия, когда частноправовые отношения получили значительное развитие в нашем быту. 1) Прежде всего обращает на себя внимание недостаточность норм гражданского права, которую сознавал сам Сперанский: "…сколько объем нашего Свода обширен и полон, столько составные его части недостаточны и скудны". В т. Х, ч. 1 статей 2334 – цифра немалая, а между тем многие отношения, весьма важные в жизни, остаются вне закона. Самая цифра совершенно не отвечает действительности, потому что в общую сумму входит масса пустых номеров. 2) Несоответствие содержания законов, рожденных в давное* время, условиям современности, в которых они должны быть применяемы, ставит судебную практику в крайнее затруднение. Гражданские законы, составленные в период помещичьего, земельного и натурального хозяйства, совершенно не приспособлены к запросам торгового оборота и менового хозяйства. 3) Нанизанные из разных времен, гражданские законы полны взаимных противоречий по прямому содержанию статей и по общему духу, положенному в их основу. 4) Возникновение гражданских законов в старое время и под влиянием тех или других выдвинувшихся вопросов отличает т. Х, ч. 1 крайнею казуистичностью, тогда как сложность современного быта требует абстрактных норм, юридических принципов. 5) К этому присоединяется несистематичность в распределении материала, которая становится с течением времени все более резкой при каждом новом издании т. Х, ч. 1 и которая расстраивает применение установленных в науке приемов толкования. 6) Многие постановления нашего законодательства, как, например, по наследственному праву, стоят в резком противоречии с современным чувством справедливости и потому заставляют суды сходить с почвы законности. 7) Большое затруднение при пользовании т. Х, ч. 1 представляет совершенная невыдержанность терминологии, вследствие чего отдельные выражения не вызывают определенного представления, а, напротив, сами выясняются лишь по общему составу статьи.

Вполне очевидная непригодность т. Х, ч. 1 для настоящего времени вызвала учреждение в 1882 г. комиссии для составления Гражданского уложения. Результатом ее работы является проект в двух его редакциях, из которых вторая относится к 1905 г. В целом едва ли скоро суждено этому проекту превратиться в закон. Взамен этого частичное обновление русского гражданского законодательства в последнее время происходит путем заимствования из того же проекта и переработки отдельных частей (право застройки, законы о личных и имущественных правах замужних женщин 12 марта 1914 г., о расширении наследственных прав лиц женского пола 3 июня 1912 г.).

С другой стороны, две отдельные и значительные части работ редакционной комиссии по составлению проекта гражданского уложения после рассмотрения их в особых комиссиях и установления окончательной редакции переданы уже министром юстиции в Государственную Думу. Первым является проект вотчинного устава, посвященный вотчинным установлениям, перешедший к Государственной Думе четвертого созыва от третьего и находящийся на рассмотрении подкомиссии по судебным реформам[8].

Затем в Государственную Думу четвертого созыва 14 октября 1913 г. министром юстиции внесена книга V проекта гражданского уложения, посвященная обязательственному праву, в редакции особого совещания, существенно изменившего текст второй редакции. В официальных записках высказывается надежда на скорейшее проведение этой части проекта, как вызывающей менее всего принципиальных возражений и настойчиво необходимой для нужд усиливающегося гражданского оборота. Если эти надежды осуществятся, принятый проект в качестве особой новеллы мог бы заменить и дополнить соответственные книги ч. 1 Х т. Ввиду этих же соображений в настоящем издании учебника предположения проекта по обязательственному праву будут систематически рассмотрены в соответственном месте.

1. Местные законы, предназначенные для известной местности и ее коренных жителей, устраняют применение общего законодательства по тем предметам, которые определены местным законодательством. Установление, изменение или отмена общих законов не имеют влияния на местные законы, если противное не выражено в самом законе (т. I, ч. 1, ст. 88). В Российской империи действуют следующие местные законодательства.

а) В Царстве Польском с 1808 г. имеет силу французский гражданский кодекс, который отменил прежние национальные источники права. Гражданское уложение Царства Польского было вновь издано в 1825 г. Существеннейшие изменения в кодексе произведены были положением о союзе брачном 1836 г. и ипотечными уставами 1818 и 1825 гг. Перевод на русский язык состоялся в 1870 г., с изданием юридической комиссией сборника гражданских законов и постановлений в губерниях Царства Польского[9].

b) В Остзейском крае прежде действовали разнообразные источники: ленные и крестьянские права, городские статуты, узаконения польских и шведских королей, римское право. В настоящее время имеет силу созданный на основании этого материала Свод гражданских узаконений губерний остзейских в 1864 г., на русском и немецком языках, который составляет 3-ю часть свода местных узаконений губерний остзейских[10].

с) В Финляндии до присоединения ее к России имело применение Шведское уложение 1734 г., которое сохранило свою силу для этой местности и после включения ее в состав Империи. Последнее издание на шведском языке состоялось в 1856 г. В 1824 г. издан был русский перевод этого уложения параллельно со шведским его текстом. Кроме частного перевода, принадлежащего Малышеву (1894 г.), имеется еще издание Корево "Общее Уложение Финляндии", с дополнительными узаконениями, в 3 томах, 1912 г.

d) Бессарабия по своему прошлому связана с Византийскою империей, а потому византийские источники получили применение в этой местности, а именно Шестикнижие фессалоникского судьи Арменопула, составленное в половине XIV века, с грамотою Маврокордато 1785 г. и Краткое Собрание законов Донича. Эти источники сохранили значение и по присоединении этой страны к России в 1812 г. и вторично в 1879 г. Первый из этих источников имеется в русском переводе, сделанном в 1831 г. "Ручная книга законов, или так называемое Шестикнижие"[11]. По вопросу, следует ли под местными гражданскими законами, действующими в Бессарабской губернии, понимать только нормы, содержащиеся в указанных источниках, или же также и кодекс Юстиниана с новеллами и Базилики, на которых первые основаны, Сенат высказался в смысле допустимости пользоваться и первоисточниками (00, 72; 09, 35; 10, 74; 11, 78).

е) В губерниях Черниговской и Полтавской со времени соединения Малороссии с Польшею и Литвою действовал Литовский Статут, сила которого до 1839 г. распространялась на весь западный край. Но с этого времени действие этого источника ограничено указанными губерниями, а особенности его постановлений вместе со статьями из так называемого западного свода включены в состав т. Х, ч. 1 со времени изд. Св. Зак. 1842 г.[12]

2. Особенными законами называются законы, которые дают для известного круга отношений (на какой-либо род дел) исключительные сравнительно с общим правом постановления.

А) Церковные законы имеют интерес для гражданского права, насколько они регулируют группу частноправовых отношений, именно брачное право, основанное на браке как таинстве. Духовному, консисторскому суду подлежат брачные дела, насколько дело касается действительности или недействительности брака, а также расторжения брака. Источниками права для этих дел является устав духовных консисторий, изданный в 1841 г. и повторенный в 1883 г.; субсидиарное значение имеют законы, содержащиеся в Книге Правил, изданной Священным Синодом в 1839 г., и в Кормчей Книге, напечатанной в 1653 г. Для иностранных вероисповеданий особенные законы содержатся в уставе духовных дел иностранных вероисповеданий, т. XI, ч. 1, изд. 1896 г., а также имеют силу канонические правила католической церкви (ст. 61, 65, ср. ст. 90).

B) Торговые законы на Западе составляют особенное право, содержащееся в отдельных кодексах. У нас особой системы торгового права не существует, а имеются только отдельные законы, устанавливающие для торговых сделок исключения из общих правил. Такие постановления находятся в т. XI, ч. 2, изд. 1903 г., в т. Х, ч. 1 и некоторых других местах Свода.

3. Под именем специальных законов понимаются законы, дающие для известного круга лиц (для какого-либо рода людей) исключительные по сравнению с общим правом постановления. В отличие от местных и особенных применение специальных законов обусловливается не территориальными или предметными, а личными признаками. Сюда относятся постановления, определяющие влияние различных обстоятельств на дееспособность лица вследствие возраста, пола, звания, состояния, национальности, вероисповедания и т.п. Сюда же относятся привилегии, т.е. законы, создающие для известных физических или юридических лиц некоторое льготное положение. Особенно часто такие привилегии устанавливаются в пользу акционерных товариществ. Все эти постановления распределены по всему законодательству. Кроме того, для некоторых разрядов лиц существуют специальные источники права. Так, магометане по делам о завещаниях и о разделе наследства руководствуются Кораном как источником религиозным и юридическим (т. Х, ч. 1, ст. 1338).

Действие законов в отношении времени начинается не ранее их обнародования. Момент обнародования признается всюду, кроме Англии, где закон вступает в действие с момента принятия его парламентом. На континенте момент вступления закона в действие определяется различно: или устанавливается один общий срок для всего государства, как, например, в Германии, где закон вступает в действие одновременно на 14-й день после появления того номера официального сборника (Rechsgesetzblatt), в котором данный закон напечатан, или же допускается постепенность вступления его в действие в связи с расстоянием от столичного города, как, например, во Франции, где закон вступает в силу не одновременно, а последовательно: в Париже – через день по выходу соответствующего номера Journal Officiel, а в провинции – через день после получения его в главном городе округа (arron­dissement).

В России принят порядок, близкий к французскому. Закон получает обязательную силу не прежде, как со дня его обнародования (т. I, ч. 1, ст. 91). Распубликование закона в "Собрании узаконений и распоряжений правительства" имеет значение официального его обнародования, и по обнародовании закон получает обязательную силу со времени назначенного для того в самом законе срока, при неустановлении же такового срока – со дня получения на месте листа сенатского издания, в коем закон напечатан (т. I, ч. 1, ст. 93). Итак, закон вступает в действие не одновременно, а постепенно, в зависимости от расстояния от Петербурга и в связи с состоянием путей сообщения. Получение в провинции номера официального сборника – таков момент вступления закона в силу. Однако указанный в законе срок не может считаться достаточно определенным. Остается невыясненным, кто должен получить закон и в каком месте? Получение на месте может по разным причинам быть не одновременно, установление юридических отношений может произойти до получения закона тем присутственным местом, где оно должно составить предмет рассмотрения, хотя и после получения закона в том же месте другими присутственными местами. Закон, устанавливая обнародование через Сенат, в то же время сохраняет обнародование закона в Губернских Ведомостях (т. II, ст. 438, п. 1), которое может произойти ранее получения листов судом. Следует ли считаться с действительным получением номера или с фиктивным, т.е. с днем, когда по почтовым порядкам закон должен бы прийти?

В некоторых случаях законодатель сам указывает определенный срок, с которого закон вступает повсеместно в силу, например Положение о привилегиях на изобретения, утвержденное 20 мая 1896 г., обнародовано в "Собрании узаконений" 11 июня, а вступило в силу 1 июля. Такое назначение срока представляется особенно целесообразным, когда изданный закон по своему объему или по новизне положенных в основу его начал требует от населения подготовки к восприятию нового права.

Действие закона продолжается до тех пор, пока он не будет отменен, заменен или изменен новым (т. I, ч. 1, ст. 94). Влияние нового закона на существующие юридические отношения выражается в том, что он не имеет обратного действия, и сила его распространяется только на будущее время (т. I, ч. 1, ст. 89). Закон может потерять силу и без издания нового закона, если он был издан в качестве временного, т.е. с указанием срока его предельного действия.

Начало, в силу которого закон не имеет обратной силы, рассчитано на суд, а не на законодателя. Подобное положение, как и вообще всякое иное, с юридической точки зрения не может стеснять государственную власть. Ничто не мешает законодателю постановить, что, уничтожая закон о давности, он вместе с тем не признает права собственности за теми, которые приобрели его до издания закона на этом основании (нечто подобное в указе Елизаветы, обязывающем личных дворян продать приобретенную ими землю); установив возраст совершеннолетия в 25 лет, признать недействительными все обязательства, заключенные до издания закона с лицами, не достигшими этого возраста. Примером может служить изданный во Франции в 1795 г. закон о наследовании, который распространил свою силу на все наследства, открывшиеся с 1789 г. Такие законы будут несправедливы, нецелесообразны, потому что могут поколебать доверие в обороте, устранить всякую обеспеченность, подорвать уважение к праву, но против юридической силы таких законов говорить нельзя. Сам законодатель по указанным соображениям не отступит от приведенного принципа законодательной политики без достаточно основательных причин, каковые представлялись, например, при издании закона 19 февраля 1861 г. или закона 14 декабря 1892 г. о расторжении браков лиц, сосланных на житье в Сибирь. Какая может быть сила такого правила для законодателя, которому разрешается распространить действие закона на прошедшее время (т. I, ч. 1, ст. 89), без ограничения этой возможности какими-либо условиями?

Но правило об обратном бессилии закона имеет полное юридическое значение в отношении суда, который безусловно должен им руководствоваться. Это значит, что гражданские правоотношения, сложившиеся на основании юридических фактов, имевших место до вступления нового закона в силу, не подлежат его действию, и потому суд должен применять в таких случаях старый закон. Так, например, семейные права приобретаются на основании брака, права наследования – на основании смерти наследодателя, права требования – на основании сделки или правонарушения. Если все эти факты произошли до нового закона, то создавшиеся на основании их отношения остаются ненарушимыми. Если же факты эти произошли после нового закона, то приобретаемые на основании их права подлежат действию нового закона. Так, например, при существовании закона, в силу которого десятилетнее владение может перейти в собственность, известное лицо провладело 8 лет; между тем выходит ипотечный устав, отменяющий этот способ приобретения права собственности; так как факт, который мог бы создать собственность, десятилетнее владение, не завершился до издания нового закона, то и право собственности не может быть приобретено. Сомнение возбудил закон 3 июня 1892 г., который допустил не известное до того русскому законодательству право незаконнорожденных детей на наследование после матери. Сенат разъяснил, что этот закон, установив новый порядок наследования, не может иметь применения к наследствам, открывшимся после лиц, умерших до его обнародования (03, 139), потому что право наследования определяется по моменту открытия наследства, но новый закон, обязывающий отца к содержанию своих внебрачных детей, распространяется и на детей, рожденных до вступления закона 1892 г. в действие, потому что право на содержание обусловлено фактом существования внебрачного ребенка независимо от момента его рождения (10, 52).

Действие законов в отношении места сводится к тому общему началу, что суд в спорах между лицами, подсудными ему по местожительству, и по поводу имущества, находящегося в его округе, применяет законы, предназначенные для этой местности. Но возможно, что в деле, подлежащем судебному рассмотрению, будут лица, вещи или сделки, относительно которых допустимо сомнение, какому закону подчинены они. Например, выдан вексель в Берлине французом русскому подданному, в Москве продан дом англичанину, в Париже осталось наследство, наследники к которому русские подданные, в Варшаве составлен договор между двумя лицами, из которых один обыкновенно подчиняется т. Х, ч. 1, а другой – Кодексу Наполеона, и т.п. Здесь две группы отношений: а) отношения, установившиеся между подданными различных государств и b) отношения между подданными одного и того же государства, в котором действуют различные нормы. В том и в другом случае возникает столкновение (collisio) разноместных законов.

Оживленные сношения, завязывающиеся ныне между гражданами разных государств, ставят вопрос перед судом, какими законами должен он руководствоваться при разрешении спора, который возник по поводу сделки, заключенной русским подданным с иностранцем, в России или за границей, по поводу имущества, находящегося вне пределов русской территории, в форме, не соответствующей требованиям русского законодательства. Не подлежит сомнению, что суд обязан прежде всего применять русские законы, рассчитанные на такие случаи. Так, например, русский закон предписывает обсуждать вексельную дееспособность иностранца по законам государства, подданным которого он состоит (уст. векс., ст. 82), или постановляет, что акты, совершенные в иностранном государстве по существующим там законам, хотя бы и несходно с обрядом совершения подобных актов в России, признаются законными (уст. гражд. суд., ст. 464). Также бесспорно, что суд обязан руководствоваться международными трактатами, какие будут заключены русским правительством с другими державами, например, по вопросу о взаимной защите авторского права, потому что это также часть положительного права. Но если тот и другой источник не дают ответа, где должен судья искать решения?

Утверждают, что существует особая система частного международного права, которая обязательна для суда, как и его отечественное право. Взаимное отношение этих двух систем понимается различно. Одни готовы утверждать, что суд должен руководствоваться положениями частного международного права, насколько этого не запрещают его отечественные законы. Другие полагают, что к этой системе можно обращаться только тогда, когда к ней отсылают сами отечественные законы. В самом деле, где юридическое основание для судьи считать себя обязанным применять частное международное право, которое существует только в науке? Так как для русского суда это не положительное право, то он так же мало подчинен этому международному праву, как и гражданскому праву Франции или Германии.

Не давая юридического обоснования обязанности суда применять иностранные законы, сторонники частного международного права не дают и сколько-нибудь твердого критерия для определения, какой именно из иностранных законов должен быть применен в каждом отдельном случае. Со времени Савиньи утвердилась теория, в силу которой юридические отношения, не укладывающиеся в пределы действия одного законодательства, обсуждаются не по законам той страны, где дело рассматривается в судебном порядке, а по законам той страны, которой каждое из них принадлежит по своей природе, по своей оседлости, как выразился Савиньи, по своей точке опоры, как говорит Регельсбергер. Но тщетно было бы искать оседлости юридического отношения или определять его природу в связи с территорией.

Ввиду сказанного следует признать, что русский суд при рассмотрении споров, вытекающих из международных отношений, обязан руководствоваться: 1) русскими законами, особо изданными на этот случай; 2) международными трактатами, разрешающими вопросы, которые возникают в процессе; 3) общими русскими законами ввиду того, что сила законов равно обязательна для всех без изъятия российских подданных и для иностранцев, в Российском государстве пребывающих (т. I, ч. 1, ст. 85). Конечно, этот вывод очень неудобен для международного оборота, но это уже задача законодателя восполнить пробел своего законодательства, а не дело судьи восполнять пробелы законодательства принципами, не имеющими никакой положительной почвы.

Обращаясь к соотношению между различными законами, действующими в пределах территории государства, мы обнаруживаем, что обязанность всех этих законов, как исходящих от той же законодательной власти, не подлежит сомнению. Который из нескольких законов должен быть применен судом в данном случае, – это вопрос толкования. Необходимо принять в соображение как указания, находимые в самих законах, так и те акты, которыми вводилось или сохранялось действие того или другого местного законодательства. В нашем общем законодательстве имеются некоторые данные для решения вопроса о том, какой из нескольких законов, действующих в России, должен быть применяем судом.

Под действием местных законов находятся не все лица, имеющие в той местности временное пребывание или даже постоянное жительство, а только уроженцы тех местностей. Гражданские права и обязанности уроженцев губерний, состоящих на общих, без местных изъятий, правах, когда сии уроженцы временно пребывают в губерниях и областях, на особых правах состоящих, определяются общими законами Империи (ст. 1279). То же правило следует признать и в обратном случае. Чтобы освободиться от действия одних законов и подчиниться действию других, необходимо перечислиться* из русских губерний в польские, остзейские, финляндские, Бессарабскую, Черниговскую или Полтавскую губернии, или наоборот. [Общего правила о формальном порядке перечисления в законе не имеется, соответствующие же правила установлены для Царства Польского и Финляндии законами 1836 и 1868 гг. – ныне приложения А и В к ст. 14 т. IX.]

В связи с этим обстоятельством дееспособность лиц, права личные и имущественные, основанные на браке, обсуждаются по законам той местности, для которой эти лица являются коренными жителями (81, 183; 05, 1). Представим себе, что уроженец Царства Польского по своим торговым делам поселяется в Казани. Заключение его женою обязательства без разрешения мужа может быть опровергнуто последним (гражд. улож. 1825 г., ст. 184) в противоположность полной силе обязательств, принятых на себя уроженкою внутренних губерний.

Вещные и наследственные права (ст. 1295) в отношении недвижимого имущества определяются законами местонахождения недвижимости. Право залога на имение, находящееся в центральных губерниях, может возникнуть только со времени совершения закладной крепости, хотя бы договор заключен был в Кишиневе и по местным законам давал право обеспечения. Наследование движимости по закону должно a contrario обсуждаться по законам места, в котором наследователь состоял коренным жителем, хотя бы место его приписки и не совпадало с местом его последнего жительства (ст. 1286 и 1295).

Форма юридических сделок обсуждается по закону места совершения акта. Это общее правило может быть выведено как из начал, признаваемых в интересах международного общения (ст. 242 уст. торг. суд., ст. 464 уст. гражд. суд., ст. 1077, 84 уст. век.), так и из частного случая, разрешаемого нашим законодательством, а именно по вопросу о силе актов, совершаемых в Финляндии и приводимых в действие в Империи и обратно (ст. 708, прим. 4, приложение). Такова точка зрения и нашей судебной практики (07, 8). Таким образом, домашнее завещание, написанное собственноручно в Варшаве уроженцем русских губерний, будет действительно, хотя бы и не было подписано свидетелями (гражд. кодекс, § 970), а составленное в Риге завещание, в котором супруги взаимно назначали себя наследниками один после другого (III ч. св. местн. узак., ст. 2409), должно быть утверждено петербургским окружным судом, хотя общие законы таких завещаний не допускают.

Труднее всего определяется, какие законы применяются к правам обязательственным. В виде общего правила можно принять, что в этих отношениях должны применяться законы тех мест, где произошли юридические факты, которые послужили основанием к установлению обязательств, т.е. следует принять во внимание, где заключен был договор, где произошло правонарушение или неосновательное обогащение. Например, в 1871 г. выдан был в Варшаве вексель; в 1882 г. предъявлен был иск в московском окружном суде к должнику, который возражал, что прошла давность. Возражение не было принято, потому что срок давности должен был быть принят не десятилетний, а местный – тридцатилетний (ст. 1549). По выданному на основании этого решения исполнительному листу взыскание не производилось до 1894 г., когда кредитор, встретив должника, потребовал от него платежа. На этот раз ссылка должника на давность была вполне основательна, потому что обязательство прежнее (вексель) превратилось в новое (исполнительный лист) в губернии, состоящей на общих законах (ст. 694, прим., прил. ст. 6)[13].