Провадження у справах за участю іноземних підприємств і організацій

Іноземні суб'єкти господарювання мають право звернутися за захистом порушених прав і інтересів до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю і підсудністю гос­подарських спорів.

Захист прав передбачає різні дії. В юридичній літературі й законодавстві для позначення цих дій використовуються такі терміни, як «види», «методи», «заходи», «засоби» і «форми» захисту.

Термін «засоби захисту» позначає найширше поняття, що означає матеріальні й процесуальні дії щодо захисту. Напри­клад, у ч. З ст. 55 Конституції вжито термін «засоби правового захисту».

Поняття «форми захисту» прав означає порядок або різ­новид юридичної діяльності, пов'язаної із захистом прав у цілому. Застосовуються неюрисдикційні (самозахист) і різні юрисдикційні форми захисту (судові, адміністративні, змі­шані). Одні способи можуть бути реалізовані безпосередньо самими учасниками матеріальних відносин, інші — вимагають звернення до юрисдикційних органів'.

Юрисдикційна форма захисту багато в чому зумовлена відповідними вимогами про захист (підвідомчість, підсудність, склад юрисдикційного органу, розмір державного мита, про­цесуальні строки, правила доказування тощо). У свою чергу юрисдикційні органи мають різну компетенцію, надають різні процесуальні гарантії захисту.

Згідно з приписами ГПК для іноземних суб'єктів госпо­дарської діяльності передбачений національний режим судо­вого процесу при розгляді справ, підвідомчих господарським судам України. Оскільки в ГПК відсутній інститут договірної підсудності, заінтересована сторона може звернутися до місце­вого господарського суду тільки відповідно до вимог ГПК про територіальну й виключну підсудність справ, які підлягають розгляду в першій інстанції.

Виходячи з вимог статей 38, 39 Закону «Про зовнішньоеко­номічну діяльність», ст. 73 Закону «Про міжнародне приватне право», спори що виникають між суб'єктами зовнішньоеко­номічної діяльності, іноземними суб'єктами господарської діяльності, підлягають вирішенню зокрема господарськими судами України.

Відповідно до ст. 124 Конституції юрисдикція суду поши­рюється на усі правовідносини, які виникають у державі, але завжди постає питання щодо розмежування компетенції з ви­рішення судових справ. Зважаючи на конститутивне значення спеціалізації, слід визначити поняття господарської юрисдикції (підвідомчості) як нормативно визначеної компетенції суду з вирішення справ у порядку господарського судочинства. Підвідомчість і підсудність справ за участю іноземних підпри­ємств і організацій визначається за правилами, встановленими статтями 12—17 ГПК.

Відповідно до змісту статей 1, 2 ГПК спори за участю юри­дичних осіб (у тому числі іноземних підприємств та організацій) і громадян, які здійснюють підприємницьку діяльність без ство-

' Див.: Вершинин А.П. Внешнеэкономическое право. Введение в правовое регулирование внешнеэкономической деятельности. — М., 2001. - С. 198.

рення юридичної особи, у тому числі спори, які виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів та з інших підстав, підвідомчі господарським судам.

Розгляд спорів за участю іноземних суб'єктів підприємств і організацій регулюється статтями 123—125 ГПК.

Специфіка господарських спорів та покладених на госпо­дарський суд завдань полягає у тому, що господарський суд при здійсненні захисту прав та охоронюваних законом інтересів не може діяти інакше, як у формі, встановленій законом для його органів.

Перевага цієї форми захисту прав іноземних суб'єктів гос­подарської діяльності перед іншими формами базується на застосуванні принципу арбітражу та полягає у тому, що гос­подарський суд при розгляді спору сприяє досягненню згоди між сторонами. Принцип арбітражу найбільш оптимально гарантує як встановлення істини у справі, так і врахування закону господарських інтересів сторін. Принцип арбітражу означає також участь представників сторін у розгляді справи та прийняття щодо неї відповідної ухвали.

Як уже зазначалося, розмежування компетенції між окреми­ми ланками судової системи і між судами однієї ланки щодо роз­гляду і вирішення підвідомчих їм справ називають підсудністю. На відміну від юрисдикції, за якою розмежовується компетенція між різними органами щодо вирішення господарських справ, підсудність розмежовує компетенцію в одній і тій самій сфері (щодо вирішення господарських справ), але вже між різними судами. Критеріями такого розмежування можна вважати:

— завдання суду щодо розгляду та вирішення справи;

— категорію справ;

— вказівку суду.

Оскільки міжнародне право не містить норм, які розме­жовують компетенцію судових органів різних держав, кожна держава самостійно, використовуючи неоднакові критерії, визначає межі компетенції власних установ юстиції.

Підсудність поділяється на загальну та спеціальну. Загальна підсудність полягає у тому, що національні суди компетентні розглядати міжнародний спір, а спеціалізована підсудність ототожнюється з національною територіальною юрисдикцією та означає встановлення суду, який наділений територіальною юрисдикцією стосовно певного спору. Отже, визначення під­судності спорів з «іноземним елементом» запозичене з норм про внутрішню територіальну юрисдикцію.

Крім правил встановлення підсудності, визначених стаття­ми 13—17 ГПК, в Законі «Про міжнародне приватне право» передбачені загальні правила підсудності судам України справ з

іноземним елементом. Отже, компетенція господарських судів України щодо розгляду справ за участю іноземних суб'єктів господарської діяльності визначається з урахуванням статей 75—77 Закону «Про міжнародне приватне право».

Підсудність судам України справ з іноземним елементом виз­начається на момент відкриття провадження у справі, незважаю­чи на те, що в процесі провадження у справі підстави для такої підсудності відпали або змінилися, крім випадків, передбачених уст. 76 Закону «Про міжнародне приватне право». Суд відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо у суді чи іншому юрис-дикційному органі іноземної держави є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав (ст. 75 Закону «Про міжнародне приватне право»).

Необхідно враховувати, що господарські суди можуть при­ймати до свого провадження та розглядати справи за участю іноземних суб'єктів господарської діяльності, якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи, крім випадків виключної підсудності.

В цьому разі йдеться про арбітражне застереження — угоду сторін про передачу до господарського суду (арбітражної ін­ституції) всіх або деяких спорів, які виникли або можуть ви­никнути між ними у зв'язку з конкретними правовідносинами, незалежно від того, мають вони договірний характер чи ні.

Прихильники «договірної» теорії (Ф. Кляйн, Ф. Марлен,

B. Хагер та ін.) вважають, що арбітражна угода є звичайним
цивільно-правовим договором. Прихильники «процесуальної»
теорії, такі як Кореню, А. Пилле, Фуайє та ін., арбітражну
угоду розглядають як угоду процесуального характеру. Інший
підхід пропонує «змішана» теорія, її прихильники, такі як

C. Ганак, С. Лебедев, А. Нуссбаум, Дж. Саиссе-Холл, Ф. Сур-
виль, Г. Цірат, вважають, що арбітраж у цілому є складним, ком­
бінованим явищем, що бере свій початок у цивільно-правовому
договорі й одержує процесуальний ефект на підставі конкрет­
ного національного законодавства. Прихильники «автономної»
теорії, наприклад, В. Штейнер, вважають, що арбітражна угода
взагалі не є цивільно-правовим договором, тому що жоден із
цивільно-правових договорів сам по собі не може породжувати
процесуальних наслідків. З іншого боку, арбітражна угода не є
й угодою в галузі процесу, оскільки арбітраж виходить за межі
державної юрисдикції¹.

...'Г^ив'^: U'P^aT Г.А. Міжнародний комерційний арбітраж: Навч. посіб. — К., 2002. - С 23, 28.

Найбільш обгрунтованою є «змішана» теорія. Необхідно погодиться з думкою деяких авторів, що арбітраж — це такий правовий інститут, що містить у своєму складі як матеріально-правові, так і процесуально-правові елементи.

Предметом арбітражної угоди є домовленість сторін про виключення конкретного кола спірних правовідносин, які виникли або можуть виникнути між сторонами арбітражної угоди, з підсудності державних судів і про передачу таких спорів на вирішення третейського суду (арбітражу).

Практика свідчить, що найчастіше сторони передбачають лише арбітражну інституцію, яка буде розглядати спір, і право, що підлягає застосуванню. Якщо в арбітражному застереженні не зазначений конкретний арбітражний орган, то у випадку виникнення спору у відповідача з'являється можливість запе­речити компетентність арбітражного органу, у який була подана позовна заява, аргументуючи це тим, що сторони мали на увазі не цей арбітражний інститут. Така ситуація може призвести до серйозної затримки початку прийняття справи до розпишу, що, у свою чергу, дозволить відповідачеві, якщо в нього є такий намір, припинити діяльність свого підприємства й ліквідувати його. Отже, може виявитися, що до моменту початку розгляду спору по суті відповідач юридично перестане існувати, внаслідок чого позивач втрачає як фактичну, так і юридичну можливість захистити свої права й одержати належну компенсацію'.

Особливість арбітражного застереження полягає в тому, що визначити ідеальну формулу досить складно, проте легко встановити дефектне, безграмотне застереження. Із цього приводу Президія Вищого господарського суду України в роз'ясненні «Про деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств і організацій» зазначила, що домовленість про третейський суд повинна бути точною інакше арбітражну угоду не може бути виконано й відповідно спір буде розглядатися господарським судом. Отже, серед істотних умов арбітражного застереження (вид арбітражу, коло спірних питань переданих на розгляд до арбітражу, місце для арбітражу ad hoc) особливу увагу необхідно приділяти правильній назві інституцій ного арбітражу, якщо сторони обирають цей вид.

Питання власної компетенції вирішує сам арбітраж. Це так звана доктрина «компетенції», що одержала свою корот­ку назву в німецькій правовій системі і є на сьогодні досить

поширеною. Суть доктрини полягає в тому, що арбітражу надана можливість самому вирішувати питання про свою компетенцію.

Наведімо приклад, що особливо яскраво демонструє спів­відношення права судового органу самостійно визначати свою компетенцію й права сторони на ЇЇ оскарження.

Незважаючи на чітку вказівку іншого, ніж Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій па­латі України, органу в арбітражному застереженні, арбітраж прийняв до розгляду справу. Відповідач (голландська фірма) поспішив надіслати відзив на позов, не скориставшись правом (не обов'язком) заявити про заперечення компетенції Міжна­родного комерційного арбітражного суду до подачі відзиву. На цю обставину (відзив) послався у подальшому Апеляційний господарський суд м. Києва, мотивуючи відмову в частині визнання некомпетентним арбітражу.

Крім того, Апеляційний господарський суд м. Киева не зацікавила організаційно-правова різниця між Міжнародним комерційним арбітражним судом як самостійним арбітражним органом (інституційний арбітраж) і Торгово-промисловою па­латою України, що також, будучи самостійною організаційною одиницею, має право створювати третейський суд ad hoc (ст. 11 Закону України від 2 грудня 1997 р. «Про торгово-промислові палати в Україні»). ї вказівка в арбітражному застереженні «пи­тання підлягає врегулюванню в Торгово-промисловій палаті України» — зовсім не означає, що спір автоматично передається на розгляд Міжнародного комерційного арбітражного суду.

Дійсно, з відзивом відповідач втратив право заперечувати компетенцію арбітражу перед самим арбітражем у порядку доктрини «компетенція компетенції», але відповідач не втратив права заперечувати рішення в цілому, посилаючись зокрема й на це процесуальне порушення.

У ст. 16 Закону України від 24 лютого 1994 р. «Про міжна­родний комерційний арбітраж»', на яку послався апеляційний господарський суд, встановлено право, а не обов'язок, подати до Міжнародного комерційного арбітражного суду заяву про визначення компетенції; у статті так і зазначено: «може бути подана». Надання відзиву на позов не позбавляє сторону права заперечити надалі компетенцію Міжнародного комерційного арбітражного суду; Закон України «Про міжнародний комер­ційний арбітраж» такої заборони в прямій і виключній формах

¹ Див.: Мельник О. Захист прав суб'єктів ЗЕД у міжнародному комерцій­ному арбітражі // Юридичний журнал. — 2004. — № 2. — С. 156—174.

¹ Відомості Верховної Ради України. — 1994. — № 25. — Ст. 198.

не встановлює. Незалежно від того, зверталася сторона з від­повідною заявою про компетенцію чи ні, апеляційний госпо­дарський суд відповідно до ст. 34 вказаного Закону самостійно повинен перевірити, чи відповідав склад третейського суду, арбітражна процедура угоді сторін. Міжнародний комерційний арбітражний суд у першій частині рішення чітко вказав, чим керувався, визначаючи свою компетенцію.

Підстава для компетенції — угода сторін, що може поля­гати в:

• арбітражному застереженні (у тексті самого контракту);

• обміні листами, повідомленнями по телетайпу, телеграфу тощо;

• окремій угоді сторін (арбітражній угоді), на підставі якої спори за всіма угодами між зазначеними сторонами підлягають розгляду в певному арбітражі;

• обміні позовної заяви й відзиві на позов, у якому одна зі сторін затверджує наявність арбітражної угоди, а інша проти цього не заперечує.

Арбітраж може послатися на одну з наведених підстав і, мотивуючи свою компетенцію, закріпити їх у рішенні, а апеля­ційна й касаційна інстанції мають самостійно їх перевірити.

Предметом розгляду в апеляційному господарському суді є не оцінка намірів сторін дійти згоди щодо компетентного органу (саме так оцінив апеляційний господарський суд на­даний відзив на позов), а безпосереднє рішення Міжнарод­ного комерційного арбітражного суду, у якому він встановив підстави своєї компетенції. На підставі цих та інших доводів Верховний Суд України задовольнив касаційну скаргу.

Сторони не мають права вирішувати підсудність шляхом укладення арбітражної угоди (арбітражного застереження) у випадках, коли встановлена виключна підсудність.

Так, у ст, 77 Закону «Про міжнародне приватне право» передбачений перелік випадків виключної підсудності, який не є вичерпним. Отже, підсудність судам є виключною, якщо нерухоме майно, щодо якого виник спір, знаходиться на те­риторії України; якщо спір пов'язаний з оформленням прав інтелектуальної власності, яке потребує реєстрації чи видачі свідоцтва (патенту) в Україні; якщо спір пов'язаний з реєст­рацією або ліквідацією на території України іноземних юри­дичних осіб, фізичних осіб підприємців; якшо спір стосується дійсності записів у державному реєстрі, кадастрі України; якщо у справах про банкрутство боржник був створений відповідно до законодавства України; якшо справа стосується випуску або знищення цінних паперів, оформлених в Україні; в інших випадках, визначених законами України.

На практиці мали місце випадки, коли сторони, місце­знаходження яких за межами України, в арбітражних засте­реженнях зазначали, шо спори за укладеними контрактами підлягають юрисдикції Вищого господарського суду України. Це груба помилка.

Господарські суди можуть приймати до свого провадження і розгляду справи, якщо відповідач у справі на території Украї­ни має місце проживання або місцезнаходження, або рухоме чи нерухоме майно, на яке можна накласти стягнення, або знаходиться філія або представництво іноземної юридичної особи-відповідача.

Під місцем проживання фізичної особи-підприємця розуміють житловий будинок, квартиру, інше приміщення, яке придатне для проживання в ньому (іуртожиток, готель тошо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово, яке знаходиться за визначеною адресою, за якою здійснюється зв'язок з фізичною особою-підприємцем (ст. 1 Закону України від 15 травня 2003 р. «Про державну реєст­рацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців»').

Місцезнаходження юридичної особи розглядається зако­нодавцем як адреса органу або особи, які відповідно до уста­новчих документів юридичної особи чи закону виступають від її імені. Поняття постійного місця проживання та постійного місцезнаходження закріплене у ст. 1 Закону «Про зовнішньо­економічну діяльність».

Справи про відшкодування шкоди, якщо її було завдано на території України, та в інших випадках, визначених законами України та міжнародним договором України, також можуть при­йматися до провадження та розгляду господарськими судами.

Господарський суд має право розглядати справи за участю іноземних підприємств і організацій, якшо місцезнаходжен­ням філії, представництва, іншого відособленого підрозділу іноземного підприємства чи організації є територія України та якщо іноземне підприємство чи організація має па території України нерухоме майно, шодо якого виник спір.

Іноземні суб'єкти господарської діяльності, мають право відкривати на території України свої відокремлені підрозділи. Поняття відокремлених підрозділів (філії, представництва) закріплене у ст. 95 ЦК. Відповідно філій — це відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезна­ходженням та здійснює всі або частину її функцій, а представ­ництво — це також відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням, однак здійснює лише представництво і захист інтересів юридичної особи.

Визначення представництва іноземного суб'єкта госпо­дарської діяльності дане в ст. 1 Закону «Про зовнішньоеко­номічну діяльність» та відповідно до Інструкції про порядок реєстрації представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності в Україні, затвердженої наказом Міністерства зовніш­ньоекономічних зв'язків і торгівлі України від 18 січня 1996 р. № ЗО, представництво іноземного суб'єкта господарювання не є юридичною особою та не займається комерційною діяль­ністю. У всіх випадках воно діє в інтересах і за довіреністю іноземного суб'єкта господарювання та виконує спої функції відповідно до чинного законодавства України.

Чинним законодавством не передбачена реєстрація відо­кремлених підрозділів юридичних осіб, винятки становлять відокремлені підрозділи іноземних суб'єктів господарської діяльності. Відповідно до ст. 5 Закону «Про зовнішньоеко­номічну діяльність» реєстрацію представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності здійснює центральний орган виконавчої влади з питань економічної політики.

Підсудність спору, однією із сторін в якому є не юридична особа, а її відокремлений підрозділ, визначається залежно від того, уповноважений цей підрозділ здійснювати в гос­подарському суді повноваження сторони у справі чи ні. Ці повноваження можуть бути зазначені у статуті, положенні або довіреності, але стороною у справі є все ж юридична особа, від імені якої діє відокремлений підрозділ.

Право господарського суду розглядати справи за участю іноземних підприємств і організацій, якщо вони мають на те­риторії України нерухоме майно, шодо якого виник спір, також закріплене у ст. 77 Закону «Про міжнародне приватне право». У цій статті спори щодо нерухомого майна, яке знаходиться на території України, віднесені до виключної підсудності.

Іноземне підприємство та іноземна організація, які мають право звернутися за захистом порушених прав та інтересів, не можуть визначатися з позиції ст. 117 ГК, де іноземним під­приємством визнане унітарне або корпоративне підприємство, яке створене згідно із законодавством України, діє виключно на основі власності іноземців або іноземних юридичних осіб, або діюче підприємство, придбане повністю у власність цих осіб.

Відповідно до ст. З Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» іноземні суб'єкти господарської діяльності (іно­земні підприємства та організації) — це суб'єкти господарської діяльності, які мають постійне місцезнаходження або постійне місце проживання за межами України.

Водночас Закон «Про міжнародне приватне право» містить термін «іноземні особи», який включає іноземних юридичних осіб, іноземні держави та міжнародні організації.

Отже, аналіз нормативно-правових актів дозволяє дійти висновку, що до господарських судів за захистом своїх поруше­них або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів можуть звертатися іноземні суб'єкти господарської діяльності, які зареєстровані згідно з вимогами іноземного законодавс­тва та мають постійне місцезнаходження або постійне місце проживання за межами України.

Так, до іноземних суб'єктів господарювання належать:

• іноземні господарські організації — іноземні юридичні особи, зареєстровані відповідно до законодавства іноземної держави;

• іноземні громадяни — зареєстровані відповідно до зако­нодавства іноземної держави як підприємці без утворення юридичної особи;

• міжнародні об'єднання, організації, які діють як юридичні особи;

• держава як юридична особа та специфічний суб'єкт гос­подарських відносин;

• територіальні громади і органи регіонального управління, які мають статус юридичної особи.

Іноземні суб'єкти господарської діяльності мають право звертатися до господарських судів за захистом своїх поруше­них або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. При цьому якщо з поняттям порушених або оспорюваних прав в юридичній літературі все зрозуміло, то з приводу по­няття «охоронюваний законом інтерес» донедавна існували розбіжності.

В зв'язку з відсутністю у законодавстві України чіткої де­фініції поняття «охоронюваний законом інтерес», необхідно виходити із офіційного тлумачення вказаного поняття Кон­ституційним Судом України, викладеного в рішенні цього Суду від 1 грудня 2004 р. № 18-рп/2004 у справі за конс­титуційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес).

Поняття «охоронюваний законом інтерес», що вживається в ч. 1 ст. 1,ч. 1 ст. 123 ГПК, у логічно-смисловому зв'язку з поняттям «права» слід розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та (або) нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не

опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовіс­ності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Справи за участю іноземних підприємств і організацій роз­глядаються господарським судом за правилами, встановленими ГПК, однак провадження має свої особливості.

Так, господарські суди у розв'язанні господарських спорів за участю іноземного підприємства, організації керуються вимогами ст. 4 ГПК щодо вибору законодавства, яке має застосовуватися. Зокрема, в ч. 4 цієї статті передбачена можливість застосування господарськими судами норм права інших держав у випадках, передбачених законом або міжнародним договором.

Особливості провадження справ за участю іноземних підприємств і організацій полягають у наданні інозем­ною особою документів, які підтверджують наявність у неї правосуб'єктності; наданні до господарського суду належним чином легалізованих та перекладених українською мовою документів; процедурі повідомлення про слухання справи іноземної особи, що бере участь у справі, яка знаходиться або проживає за межами України.

Порядок визначення правового статусу іноземної особи може бути передбачений міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

У разі відсутності у міжнародному договорі такого порядку суд має звернутися до норм внутрішнього цивільного зако­нодавства.

Правовий статус іноземної юридичної особи визначається за законом країни, де створено (інкорпоровано) цю юридичну особу.

Правовий статус іноземної фізичної особи визначається за законом країни, громадянином якої є ця особа або в якій вона має постійне місце проживання.

Правовий статус іноземного суб'єкта господарювання підтверджується, як правило, випискою з торговельного (банківського, судового) реєстру країни, де такий суб'єкт господарювання має офіційно зареєстровану контору. Право­вий статус іноземних суб'єктів господарювання може також підтверджуватись еквівалентними доказами правового стату­су, що визнаються як такі законодавством країни створення, громадянства або місця знаходження такого суб'єкта і видані компетентними органами цієї країни.

На вимогу господарського суду іноземні підприємства або організації повинні надати документ, виданий уповноваженим органом іноземної держави у встановленій формі, легалізований, якщо інше не передбачено законом або міжнародним догово­ром України, що є доказом правосуб'єктності юридичної особи (сертифікат реєстрації, витяг з торговельного реєстру тощо).

Легалізація іноземного документа є необхідною умовою для подання його як доказу у судовому процесі, але не виключає у разі необхідності перевірки з боку суду з метою встановлення по суті правильності вміщених у ньому відомостей.

Крім того, необхідно враховувати, що 22 грудня 2003 р. для України набрала чинності Конвенція, що скасовує вимогу ле­галізації іноземних офіційних документів¹. Однак ця Конвенція застосовується у відносинах з державами, що не висловили заперечення проти приєднання України до Конвенції. Запе­речення проти приєднання України до Конвенції висловили Бельгія та Федеративна Республіка Німеччина. Відповідно до ст. 12 Конвенції це означає, що на території України не прийматимуться документи цих країн, завірені апостилем, а продовжуватиме застосовуватися вимога дотримання процеду­ри консульської легалізації. Консульська легалізація полягає у встановленні та посвідченні оригіналів підписів на докумен­тах і актах, та відповідності їх законам держави перебування (країни консула).

Офіційні документи, які використовуються на території держав — учасниць Конвенції, мають бути посвідчені спе­ціальним штампом «apostille*, проставленим компетентним органом держави, в якій було складено документ.

Процедура посвідчення офіційних документів апостилем встановлена Правилами проставлення апостиля на офіційних документах призначених для використання на території інших держав, затвердженими наказом Міністерства іноземних справ, Міністерства освіти і науки України, Міністерства юстиції України від 5 грудня 2003 р. № 237/803/151/5².

Правила проставлення апостиля на офіційних документах, призначених для використання на території інших держав, ре­гулюють порядок проставлення спеціального штампа «apostille» на офіційних документах, які були складені на території Украї­ни, яким відповідно до ст. 5 Конвенції, засвідчуються справж-

¹ Див.: Науково-практичний коментар Господарського процесуального
кодексу України / За ред. О.1. Харитонової. — К., 2006.

² Офіційний вісник України. — 2003. — № 51 (ч. 2). — Ст. 2708.

8(

ність підпису, якість, в якій виступала особа, що підписала документ, і у відповідному випадку — автентичність відбитка печатки або штампа, яким скріплений документ.

Відповідно до п. 2 вказаних Правил апостиль простав­ляється:

— на документах, які виходять від органів судової влади

України;

— на документах, які виходять від органів прокуратури України, органів юстиції;

— на адміністративних документах;

— на документах про освіту та вчені звання;

— на документах, оформлених державними і приватними нотаріусами;

— на офіційних свідоцтвах, виконаних на документах, підпи­саних особами у їх приватній якості, таких як офіційні свідоцтва про реєстрацію документа або факту, який існував на певну дату, та офіційних і нотаріальних засвідченнях підписів.

Зазначені Правила не поширюються:

— на документи, видані закордонними дипломатичними
установами України;

— на адміністративні документи, що прямо стосуються
комерційних або митних операцій.

Апостиль не проставляється на оригіналах, копіях та фото­копіях паспортних документів, військових квитків, трудових книжок, дозволів на носіння зброї, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів (технічних паспортів), посвідчень особи, нормативно-правових актів, роз'яснень та правових висновків щодо їх застосування, документів, що мають характер листу­вання.

Крім того, 7 жовтня 2002 р. між країнами СНД в м. Ки-шиневі підписана Конвенція про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах, яка набула чинності з 27 квітня 2004 р.¹.

Відповідно до ст. 12 зазначеної Конвенції документи, які на території однієї договірної сторони видані або посвідчені компетентною установою або спеціально на те уповноваже­ною особою в межах її компетенції, за встановленою формою та скріплені гербовою печаткою, приймаються на територіях всіх інших договірних сторін без будь-якого спеціального посвідчення. Документи, що на території однієї договірної сторони розглядаються як офіційні документи, користуються

¹ Офіційний вісник України. — 2005. — № 44. — Ст. 2824.

й на території всіх інших договірних сторін доказовою силою офіційних документів.

Відповідно до ст. 38 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність«спори, що виникають між іноземними суб'єктами господарської діяльності у процесі такої діяльності, можуть розглядатися судами України, а також за згодою сторін спору Міжнародним комерційним арбітражним судом та Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті Украї­ни та іншими органами вирішення спору, якщо це не супере­чить чинним законам України або передбачено міжнародними договорами України.

Господарські суди вправі розглядати спори, коли міжнарод­ним договором передбачена можливість укладення письмової пророгаційної угоди між суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності та іноземним суб'єктом господарської діяльності. Обираючи господарський суд України як орган, який розгля­датиме господарський спір, сторони норм пророгаційної угоди мають додержуватися вимог міжнародного договору та норм ст. 16 ГПК щодо виключної компетенції господарських судів України. Це положення також кореспондує із роз'ясненням Президії Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних під­приємств і організацій».

Однак арбітражні угоди (арбітражні застереження) не завж­ди мають юридичну силу. Так, якщо колізійна норма вказує на виключну підсудність, то допускається тільки один варіант країни суду. Наприклад, абсолютна більшість конвенцій та національних законів відносить спори з приводу нерухомого майна до виключної підсудності суду тієї країни, де знахо­диться спірна нерухомість. Крім того, відповідно до загального правила позовні заяви до перевізника можуть пред'являтися тільки за місцем знаходження органу управління транспорт­ною організацією.

Крім того, розглядаючи спори за участю іноземних підпри­ємств та організацій, необхідно враховувати положення Закону «Про міжнародне приватне право» стосовно підсудності судам України справ з іноземним елементом.

Іноземні підприємства та організації мають процесуальні права й обов'язки нарівні з підприємствами та організаціями України, тобто на іноземних суб'єктів господарської діяльності поширюється національний режим.

Національний режим означає, що іноземні суб'єкти гос­подарювання мають обсяг прав та обов'язків не менший ніж суб'єкти господарювання України. Такий режим застосовуєть-

ся щодо всіх видів господарської діяльності іноземних підпри­ємств й організацій, діяльності, пов'язаної з їх інвестиціями на території України, а також шодо експортно-імпортних операцій іноземних суб'єктів господарської діяльності тих країн, які входять разом з Україною в економічні союзи.

Отже, норма, закріплена у ст. 123 ГПК, узгоджується зі ст. 1 Угоди про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійснен­ням господарської діяльності.

Зазначена Угода встановила, що підприємства та організації, які розташовані на території країн СНД та підписали ию Угоду, можуть безперешкодно звертатися до господарського суду інших країн СНД і користуватися там правами і нести обов'язки, рівні з суб'єктами господарювання країни, в якій буде розглядатися спір. Господарські спори, як правило, повинні розглядатися арбітражними (господарськими) судами країни-відповідача.

Положення, які вказують на національний режим, іноземних суб'єктів господарювання, містяться й у Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримі­нальних справах, підписаній в Мінську 22 січня 1993 p., Про­токолі до цісї Конвенції від 28 березня 1997 Р-, Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах, підписаній у Кишиневі, міжнародних угодах, яких на сьогодні налічується близько ЗО.

До країн, з якими Україною укладені двосторонні міжна­родні договори про правову допомогу, належать: Китайська Народна Республіка, Республіка Польща, Литовська Респуб­ліка, Республіка Молдова, Естонська Республіка, Монголія, Республіка Грузія, Латвійська Республіка, Республіка Узбекис­тан, Соціалістична Республіка В'єтнам, Республіка Македонія, Чеська Республіка, Турецька Республіка, Угорська Республіка, Румунія, Грецька Республіка, Республіка Куба.

На території України в порядку нравонаступництва застосо­вуються двосторонні міжнародні договори колишнього СРСР із Болгарією, Угорщиною, В'єтнамом, Грецією, Йеменом, Кіпром, Румунією, Фінляндією, Італією. Також на сьогодні відсутні заперечення щодо застосування таких договорів з Албанією, Алжиром, Іраком, Корейською Народно-Демок­ратичною Республікою і Тунісом.

Оформлене правонаступництво України у таких міжнарод­них договорах, які є чинними на сьогодні: Договір між СРСР і Угорською Народною Республікою про надання правової допомоги у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1958 p.; Угода між СРСР і Австрійською Республікою з питань цивільного процесу 1970 p.; Договір між СРСР і Фінляндсь-

кою Республікою про правовий захист та правову допомогу у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1978 p.; Договір між СРСР і Алжирською Народною Демократичною Рес­публікою про взаємне надання правової допомоги 1982 p.; Договір між СРСР і Республікою Кіпр про правову допомогу у цивільних та кримінальних справах 1984 р.

Так, відповідно до Конвенції про правову допомогу та правові відносини в цивільних, сімейних та кримінальних справах, підписаної в Кишиневі, український позивач має право звернутися до українського суду з позовною заявою до нерезидента із СНД, якщо на території країни-позивача:

• здійснюється торгівля, промислова або інша господарська діяльність підприємства відповідача або його філії;

• вже виконано або повинно бути виконано зобов'язання за договором, що є предметом спору;

• була спричинена шкода, у справах про стягнення шкоди.
Аналогічні положення містяться й в конвенціях України з

Польшею, Прибалтикою, Італією та іншими країнами. А на­приклад, українсько-кіпрська конвенція дозволяє звертатися за захистом порушених прав та інтересів до господарського суду України з кіпрською стороною утому разі, якщо спірний договір був укладений на території України.

Отже, правосуб'єктні іноземні підприємства та організації нарівні з суб'єктами господарювання України мають процесу­альні права та несуть процесуальні обов'язки сторін (позивача та відповідача), передбачені ст. 22 ГПК, повинні виконувати зобов'язання, зокрема щодо сплати судових витрат, мають право виступати як треті особи, з відповідними правами та обов'язками, передбаченими статтями 26, 27 цього Кодексу, використовувати інститут процесуального правонаступниптва, брати участь у провадженні зі справ про банкрутство відповідно до ст. 12 ГПК та Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Оскільки Україною не укладено жодного міжнародного договору із встановленням особливостей провадження зі справ про банкрутство для кредиторів-нерезидентїв, на кре-диторів-нерезидентів поширюється національний режим про­вадження у справах про банкрутство без будь-яких винятків і особливостей (роз'яснення Президії Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств і організацій»).

У разі коли іноземні особи, які беруть участь у справі, що розглядається господарським судом, знаходяться або прожива­ють за межами України, такі особи повідомляються про судовий

9і

розгляд ухвалою господарського суду шляхом надсилання до­ручення до установи юстиції або іншого компетентного органу іноземної держави з урахуванням вимог Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах (Гаага, 1965 р.)\ яка відповідно до Закону України від 19 жовтня 2000 р. «Про приєднання України до Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах»² набрала чинності для України з 1 грудня 2001 р. і відповідно до ст. 9 Конституції є частиною національного законодавства.

Конвенцією про вручення за кордоном судових та поза­судових документів у цивільних або комерційних справах і Конвенцією про отримання за кордоном доказів у цивільних або комерційних справах (Гаага, 1970 р.)³ із заявами та засте­реженнями передбачено зокрема, що зазначеним у конвенціях центральним органом в Україні є Міністерство юстиції Ук­раїни, яке складає підтвердження про вручення документів і забезпечує передачу документів у цивільних або комерційних справах центральному органу юстиції іншої держави.

Особливий порядок надання правової допомоги встанов­лено Угодою про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, у ст. 5 якої передбачено зокрема, що у разі надання правової допомоги компетентні суди та інші органи держав — учасниць СНД зносяться один з одним безпосередньо. У разі звернення господарського суду з приводу падання правової допомоги документи, викладені українською або російською мовою, надсилаються поштовим зв'язком безпосередньо до суду, до компетенції якого належить вирішення господарських спорів на території відповідної де­ржави — учасниці СНД, чи іншого органу цієї держави. При виконанні доручення про надання правової допомоги компе­тентні суди застосовують законодавство своєї країни.

Відповідно до Закону «Про приєднання України до Кон­венції про вручення за кордоном судових та позасудових до­кументів у цивільних або комерційних справах» Верховна Рада України постановила приєднатися від імені України до назва­ної Конвенції із заявами та застереженнями, згідно з якими центральним органом, який має право отримувати документи від інших договірних сторін, а також складати підтвердження про вручення, є Міністерство юстиції України.

Витрати, пов'язані з перекладом відповідних документів, а також з оплатою за вручення їх за кордоном, згідно з цією Конвенцією під час судового розгляду має нести заінтересо­вана сторона. Після закінчення розгляду справи такі витрати розподіляються господарським судом на загальних підставах, визначених ч. 5 ст. 49 ГПК.

При вирішенні питання щодо забезпечення своєчасного повідомлення у належній формі іноземних учасників судово­го процесу про час і місце розгляду справи, строк розгляду справи подовжується господарським судом, оскільки згідно з Конвенцією про вручення за корлоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах, зокрема, судове рішення не може бути винесене, поки не буде вста­новлено, що судовий документ було вручено або доставлено особисто відповідачеві і це було здійснено в належний строк, достатній для здійснення захисту.

У випадку, передбаченому ч. 2 ст. 15 Конвенції про вручен­ня за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах, суд може постановити рішення, зокрема якщо з дати надіслання документа минув термін, який суддя визначив як достатній для цієї справи і який становить щонайменше 6 місяців.

Відповідно до ст. З ГПК мова судочинства визначається ст. 21 Закону «Про мови в Українській РСР». Згідно з ос­танньою нормою провадження зі справ за участю сторін, які знаходяться на території України, здійснюється українською мовою, а провадження зі справ, у яких бере участь сторона, що знаходиться на території держави з числа республік ко­лишнього СРСР — російською.

Міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, також можуть передбачати норми про мову взаємовідносин щодо правової допомоги. Так, у ст. 7 Договору між Україною і Китайською Народною Республікою про правову допомогу у цивільних та кримінальних справах від 31 жовтня 1992 р. встановлено, що при наданні правової допо­моги кожна з договірних сторін користується державною мовою своєї країни з доданням завіреного перекладу всіх документів на державну мову іншої сторони або на англійську мову¹.

У разі коли письмові докази подаються до господарського суду іноземною мовою, додається їх посвідчений у встановле­ному порядку переклад українською мовою. Господарський суд

' Офіційний вісник України. — 2004. — № 31. — Ст. 2124.

² Там само. — 2000. - № 46. — Ст. 424.

³ Там само. — 2005. — № 44. — Ст. 2821.

¹ Офіційний вісник України. — 2006. — № 46. — Ст. 3102.

на підставі ст. 38 ГПК може витребувати офіційний переклад цих документів державною мовою.

Слід мати на увазі, що у разі нотаріального посвідчення перекладу нотаріус посвідчує лише оригінальність підпису перекладача, який стоїть під документом, а не відповідність перекладу оригіналові. Тому якщо у господарського суду чи учасника судового процесу виникнуть сумніви щодо автен­тичності перекладу документа, суд може призначити судову експертизу і доручити її проведення компетентному спеціаліс-ту-перекладачу згідно з вимогами ст. 41 ГПК.

Оскільки на іноземні підприємства і організації поширюєть­ся національний режим судового процесу, зазначені особи по­винні виконувати зобов'язання, зокрема щодо сплати судових витрат. Судові витрати можуть сплачуватися уповноваженими представниками — резидентами України, які ведуть справу у господарському суді від імені іноземних суб'єктів господарю­вання і мають відповідні повноваження згідно зі ст. 28 ГПК.

Стягнення судових витрат з іноземних підприємств і ор­ганізацій може здійснюватися за наказом господарського суду з рахунків цих осіб та їх представництв і філій у банках України. В інших випадках стягнення судових витрат може здійснюватися в порядку виконання судових рішень на підставі міжнародних договорів.

Вирішуючи спір за участю суб'єктів господарювання дер­жав — учасниць СНД, суди мають враховувати, що Угоду про розмір державного мита та порядок його стягнення при розгляді господарських спорів між суб'єктами господарювання різних держав (Ашгабат, 1993 р.) і Угоду про порядок взаємно­го виконання рішень господарських та економічних судів на території держав — учасниць СНД (Москва, 1998 р.) Україною не підписано, а отже, їх положення в Україні не діють.

Таким чином, механізм виконання рішення господарсько­го суду в частині стягнення з іноземної особи державного мита відсутній. Тому господарські суди приймають до свого провадження позовні заяви від іноземних осіб, а також заяви про збільшення розміру позовних вимог виключно за умови надання суду доказів про зарахування у дохід державного бюд­жету суми державного мита у встановленому розмірі. У цьому випадку достатнім доказом факту надходження державного мита до державного бюджету України є довідка відповідного територіального органу Державного казначейства України.

Господарським судам слід враховувати, що процесуатьні пільги та переваги іноземним учасникам судового процесу надаються на умовах взаємності у випадку, якщо надання

таких пільг обумовлено міжнародним договором про правову допомогу за участю України.

Законодавством України можуть бути встановлені відповідні обмеження щодо підприємств і організацій тих держав, зако­нодавством яких обмежуються процесуальні права підприємств або організацій України. Припис ч. З ст. 123 ГПК захищає між­народний паритет прав національних суб'єктів господарської діяльності в господарських відносинах з підприємствами та організаціями іноземних держав.

Подання до господарського суду позову до іноземної дер­жави, залучення її до участі у справі як третьої особи, на­кладення арешту на майно або грошові кошти, що належать іноземній державі і знаходяться на території України, а також застосування щодо неї інших заходів забезпечення позову, звернення стягнення на майно іноземної держави в порядку примусового виконання судового рішення господарського суду допускається лише за згодою компетентних органів відповідної держави, якщо інше не передбачено законами України або міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Отже, зазначивши, шо учасником судового процесу може бути іноземний суб'єкт господарювання, законодавець закрі­пив у ГПК принцип судового імунітету.

Імунітет держави випливає із засад державного суверенітету (етапі 1, 2 Конституції), хоча прямо не закріплений в Ос­новному Законі України. Імунітет іноземної держави полягає у тому, що вона не підлягає юрисдикції іншої держави. Так, іноземна держава не може бути притягнена до суду іншої держави як відповідач, крім випадків безпосередньо наданої на це згоди (відмови від імунітету). Основою цього права є принципи суверенності та суверенної рівності держав.

Імунітет (від лат. immunitas, immunitatis — звільнення віт чо­гось) становить юридичне право не підкорятися деяким загаль­ним законам, а у певних випадках — право, надане державам, міжнародним організаціям і особам, які посідають в державі особливе становище. Принцип непідпорядкування однієї суве­ренної держави дії законодавства іншої або вилучення держави та її органів з-під дії юрисдикції іншої держави походить з посольського права та на сьогодні став загальновизнаним.

Отже, судовий імунітет полягає у непідсудності іноземної Держави без її згоди судам України (par in parem поп habet jurisdkdionem — рівний над рівним не має юрисдикції).

У широкому розумінні судовий імунітет передбачає:

• судовий імунітет у вузькому розумінні слова — саму не­підсудність однієї держави суду іншої;

• імунітет від попереднього забезпечення позову;

• імунітет від примусового виконання судового рішення;

• майновий імунітет (імунітет власності).

В юридичній доктрині та практиці різних правових систем відомі дві теорії розуміння імунітету держави: імунітету абсо­лютного та функціонального (обмеженого).

Радянське законодавство базувалося на концепції абсолют­ного імунітету, яка передбачала, що висування в національних судах позовів до іноземної держави, накладення арешту на майно такої держави або примусове виконання винесеного проти неї судового рішення допускаються лише за згодою відповідної держави. Українське процесуальне законодавство, як і раніше, грунтується на концепції абсолютного імунітету. Однак у повсякденній практиці зовнішньоекономічної діяль­ності спочатку Радянський Союз, а потім і Україна змушені відмовлятися від імунітету.

У деяких міжнародних договорах із зовнішньоекономічних питаїгь Радянський Союз (Україна продовжила участь у між­народних договорах СРСР) прямо відмовився від імунітету стосовно деяких категорій угод або певної категорії майна. До таких належать договори, що передбачають за відповідних умов відмову від імунітету торговельного представництва Ук­раїни за кордоном за угодами, укладеними або гарантованими торговельними представництвами. У зв'язку з розширенням зовнішньоекономічної діяльності, зокрема із залученням іноземних інвестицій для створення на українській території підприємств із іноземним капіталом, спочатку Радянський Союз, а потім і Україна уклали ряд міжнародних угод про взаємний захист капіталовкладень (інвестицій), які передба­чають, що спори, пов'язані з капіталовкладеннями, розгляда­ються в міжнародному комерційному арбітражі. Відповідно до чинного в певних країнах законодавства це означає відмову від імунітету. До теперішнього часу укладено кілька десятків угод такого змісту.

У ст. 125 ГПК закріплена теорія абсолютного імунітету, яка передбачає, що подання до господарського суду позову до іноземної держави, залучення її до участі у справі як третьої особи, накладення арешту на майно або грошові кошти, що належать іноземній державі і знаходяться на території України, а також застосування щодо неї інших заходів забезпечення позову, звернення стягнення на майно іноземної держави в порядку примусового виконання судового рішення госпо­дарського суду допускається лише за згодою компетентних органів відповідної держави.

Принцип абсолютного імунітету зазначений також у ст. 79 Закону «Про міжнародне приватне право» та під компетентним органом законодавець розуміє уряд, міністерства, до повнова­жень яких належить надання такої згоди, що передбачається внутрішнім законодавством.

Однак ст. 125 ГПК допускає можливість дії принципу обмеженого імунітету у випадках, передбачених законами України або міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Утих випадках, коли в порушення норм міжнародного пра­ва України, її майну або представникам в іноземній державі не забезпечується такий самий судовий імунітет, який відповідно до частин 1, 2 ст. 79 Закону «Про міжнародне приватне право» забезпечується іноземним державам, їх майну та представни­кам в Україні, Кабінетом Міністрів України може бути вжито щодо цієї держави, її майна відповідних заходів, дозволених міжнародним правом, якщо тільки заходів дипломатичного характеру недостатньо для врегулювання наслідків зазначеного порушення норм міжнародного права.

Судовий імунітет міжнародних організацій визначається законодавством України та міжнародними договорами Украї­ни. Зі змісту цієї норми вбачається, що судовий імунітет може поширюватися на міжнародні організації, тому в кожному окремому випадку доказування про наявність судового імуні­тету лежатиме на міжнародній організації, яка є стороною в судовому процесі.

4.3. Учасники господарського процесу

Визначення поняття учасників судового процесу. Важливе значення для господарського судочинства має визначення кола суб'єктів, які беруть участь в розгляді господарського спору, обсягу їх процесуальних прав та обов'язків. При безпосеред­ньому судовому розгляді конкретного господарського спору його учасники повинні мати чітке уявлення щодо того, чи можуть вони здійснювати ті чи інші дії, в якій формі або яким чином вони мають здійснювати ці дії, від яких дій потрібно утримуватись та взагалі як поводитись в господарському суді. Від цього залежить насамперед ефективність судового процесу в досягненні головної мети — справедливого вирішення спору на засадах змагальності та законності. Тому в чинному ГПК правам та обов'язкам учасників судового господарського про-

несу присвячено 14 статей (статті 18—31) в окремому розділі IV «Учасники судового процесу», а також деякі статті в інших розділах Кодексу.

Процесуальне законодавство взагалі та ГПК зокрема мають насамперед практичну спрямованість, тобто безпосередньо сприяють та забезпечують дотримання законності при здійс­ненні правосуддя фахівцями в галузі права в конкретних судо­вих справах. Тому Кодекс не містить офіційного визначення поняття «учасник судового процесу», а лише визначає коло осіб, які є його учасниками. Але науковий підхід до вивчення кожного явища потребує насамперед його визначення з пог­ляду наукового пізнання.

В юридичній науці існує кілька підходів до визначення по­няття «учасники господарського судового процесу». Як вважають Д. Притика, М. Тітов, В. Щербіна, учасники господарського про­цесу — це особи, які здійснюють при вирішенні господарських спорів господарським судом передбачені законом процесуаль­ні дії¹. В. Беляневич визначає учасника судового процесу як юридичну чи фізичну особу, яка наділена законом певними процесуальними правами та на яку покладено певні процесу­альні обов'язки, бере участь в судочинстві з метою захисту своїх прав чи законних інтересів або сприяння суду у всебічному повному та об'єктивному розгляді справи та вирішенні спору². Інші автори визначають учасників як осіб, які мають у справі юридичну заінтересованість, тому наділені правом впливати на рух господарського процесу³. Різне тлумачення цього поняття пояснюється досить широким колом осіб, яких процесуальний закон відносить до учасників судового процесу, та особливос­тями процесуальної правосуб'єктності кожного учасника.

У ст. 18 ГПК визначено, що до складу учасників судово­го процесу належать: сторони, треті особи, прокурор, інші особи, які беруть участь у процесі у випадках, передбачених цим Кодексом. Перелік, який визначений цією статтею, не є вичерпним. До складу учасників необхідно додати представ­ників сторін і третіх осіб, в тому числі адвокатів (статті 28,44), судових експертів (ст. 31), перекладачів (ст. 44), посадових осіб чи інших працівників підприємств, установ, організа-

цій, державних та інших органів, коли їх викликано для дачі пояснень з питань, що виникають під час розгляду справи (ст. 30 ГПК). Крім того, в справі про банкрутство діє дещо інший склад учасників згідно зі ст. 1 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Сторонами в цьому процесі є боржник (банкрут) та кредитор (представник комітету кредиторів), інші учасники провад­ження у справі про банкрутство — арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор), власник майна боржника (орган, уповноважений управляти майном), а також у випадках, передбачених цим Законом, інші особи, які беруть участь у провадженні у справі про банкрутство.

Відповідно до Закону «Про судоустрій України» до штату апарату суду належать також помічники суддів, наукові кон­сультанти та судові розпорядники. Ці особи не згадуються в чинному ГПК, тому відповідно до ст. 18 цього Кодексу на сьогодні не можуть вважатися учасниками судового процесу. Втім, деякі з них, наприклад судовий розпорядник, виконують в процесі окремі процесуальні функції. Судовий розпорядник забезпечує додержання особами, що знаходяться в суді, вста­новлених правил, виконання ними розпоряджень головуючого в судовому засіданні (ст. 132 Закону «Про судоустрій України»). При цьому за розпорядженням головуючого судовий розпо­рядник приймає від учасників судового процесу документи, докази та інші матеріали, що стосуються розгляду справи, і передає їх суду в судовому засіданні, забезпечує дотримання вимог процесуального законодавства щоло того, щоб свідки, які допитані судом, не спілкувалися з тими, яких суд ще не допитав, у разі необхідності надає допомогу секретарю судо­вого засідання у забезпеченні фіксування судового процесу технічними засобами, та виконує інші функції, передбачені Тимчасовим положенням про службу судових розпорядників та організацію її діяльності, затвердженим наказом Державної судової адміністрації України від 21 квітня 2004 р. № 51/04¹. Тому відсутність судового розпорядника в складі учасників судового процесу не відповідає сучасному розвитку зако­нодавства. В проекті нового ГПК² судовому розпоряднику відведено місце в колі учасників та зазначені функції, які він виконуватиме в судовому процесі (ст. 59 проекту).

¹ Див.: Притика Д.М., Тітов М.І., Щербіна B.C. та ін. Арбітражний
процес: Навч. посіб. — Ч. II. — Харків, 2001. — С.63.

² Див.: Беляневич В.Е. Господарський процесуальний кодекс України:
науково-практичний коментар. — К., 2006. — С. 144.

¹ Див.: Арбитражный процесе: Учеб. пособ. / Под ред. Р.Е. Гукасяна, В.Ф. Тараненко. — М., 1996. — С 66.

¹ Офіційний вісник України. — 2004. — № 18. — Ст. 1297.

² Господарський процесуальний кодекс України, проект закону //
www.rada.gov.ua

Центральною постаттю судового процесу є суддя (ст. 19 ГПК). Учасником судового процесу є секретар суду (ст. 81-1 ГПК).

Отже, за своїм становищем, правами та обов'язками, закріп­леними у законі, учасники судового процесу суттєво різняться, але їх участь в судовому процесі спрямована на досягнення єдиної мети — правильного вирішення господарського спору.

Отже, учасник судового процесу — це особа, яка наділена певними процесуальними правами та обов'язками та бере участь в судовому процесі відповідно до процесуального закону з метою вирішення господарського спору відповідно до закону.

Суддя — головний учасник судового процесу. Суддя госпо­дарського суду — учасник судового процесу, який є посадовою особою господарського суду, наділений повноваженнями здій­снювати правосуддя і виконувати свої обов 'язки на професійній основі в господарському суді.

Суддя безпосередньо здійснює судочинство, діє від імені суду та виносить рішення у справі іменем України. Справи у господарських судах, залежно від інстанційної належності, роз­глядаються суддею одноособово або колегіально у складі трьох, або більшої непарної кількості суддів. Суддя безпосередньо не заінтересований у розв'язанні спору на користь тієї чи іншої сторони, в чому власне й полягає його професійний обов'язок. Ця обставина відрізняє суддю від більшості інших учасників процесу, які так чи інакше мають юридичну заінтересованість у справі. Тому прихильники поділу учасників судового про­цесу за критерієм юридичної заінтересованості взагалі не називають суддю учасником судового процесу. Відповідно до роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 18 вересня 1997 р. № 02-5/289 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу Украї­ни»¹ учасниками судового процесу є сторони, треті особи, прокурор, інші особи, які беруть участь у справі у випадках, передбачених ГПК, зокрема судові експерти, перекладачі, посадові особи чи інші працівники підприємств, установ, організацій, державних та інших органів, коли їх викликано для дачі пояснень з питань, шо виникають під час розгляду справи. Тобто Вищий арбітражний суд України, діючи із суто практичною метою, також не вказав суддю у складі учасників. Це не тому, що суддя не належить до кола цих осіб, а тому, шо в арбітражній практиці з цього приводу питань взагалі не виникало. Чинний ГПК визначає суддю як учасника судового

процесу, оскільки ст. 19 «Суддя» міститься в структурі розділу, окремо присвяченого його учасникам. Правильним видається погляд колективу авторів «Науково-практичного коментарю Господарського процесуального кодексу України» за редакцією О. Харитонової¹, які зазначають, шо позиція, відповідно до якої суддя (судді) господарського суду не належить до учасників судового процесу, викликає певні зауваження, адже суддя бере участь у справі, на що є також пряме посилання в ч. 1 ст. 20 ГПК, тобто: «Суддя не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо він є родичем осіб, які беруть участь в судовому процесі, або буде встановлено інші обставини, що викликають сумнів у його неупередженості. Суддя, який брав участь в розгляді справи, не може брати участі в новому розгляді справи у разі скасування рішення, ухвали, прийнятої за його участю».

Відвід судді, тобто висловлення недовіри до суду, — це єдина можлива процесуальна дія проти судді з боку окремих учасників судового процесу — позивача, відповідача та проку­рора, якщо останній є учасником розпишу конкретної справи, що є однією з гарантій об'єктивного розгляду справи у суді. Інші особи не мають права заявити відвід судді. Відвід має бути мотивованим, заявлятись у письмовій формі до початку вирішення спору. Заявляти відвід після початку вирішення спору можна лише у разі, якщо про підставу відводу сторона чи прокурор дізналися після початку розгляду справи по суті. Тобто якщо сторона заявить відвід судді після початку розгляду справи, це може бути приводом для відхилення заяви.

Так, Вищий господарський суд України, розглядаючи 27 липня 2005 р. справу № 38/278 за касаційною скаргою ВАТ «Науково-дослідницький інститут приладобудуван­ня...» не прийняв до розгляду повторну заяву про відвід колегії суддів, оскільки про зміну складу колегії відповід­но до розпорядження від 20 липня 2005 р. сторонам було оголошено до початку засідання суду, крім того, заявлене клопотання про відвід не відповідає вимогам ст. 20 ГПК, оскільки заявлене 27 липня 2005 р. після початку розгляду справи судом.

Закон покладає на суддю обов'язок заявити самовідвід, якщо суддя є родичем осіб, які беруть участь у судовому процесі, або якщо буде встановлено інші обставини, що викликають сумнів

¹ Вісник Вищого арбітражного суду України. — 1998. — № І.

Див: Науково-практичний коментар Господарського процесуального кодексу України / За ред. О.І. Харитонової. - К., 2006. - С 48.

к

у неупередженості судді, або суддя, який брав участь у розгляді справи, не може брати участі у новому розгляді справи у разі скасування рішення, ухвали, прийнятої за його участю. Це оз­начає, що за наявності таких обставин суддя має відмовитися від розгляду справи з власної ініціативи, навіть якщо з боку інших осіб, які мають право заявити відвід судді господарського суду, не було заперечень або заяв про відвід.

Проте не зовсім вдалим видається структурне розміщення цієї норми саме в розділі IV. Цілком зрозуміло, що право заявити відвід судді є одним з найважливіших прав окремих учасників. Тому порядок відводу судді традиційно зберігаєть­ся на сьогодні в структурі розділу, присвяченого правам та обов'язкам учасників, незважаючи на численні зміни, внесені до Кодексу. Але в проекті нового ГПК стаття, присвячена по­рядку відводу судді та взагалі складу та функціям господарсько­го суду, міститься в окремій главі «Склад суду. Відводи», що видається більш гармонійним з погляду юридичної техніки.

Правове становище судді та вимоги до судді як носія судової влади, регулюються законами «Про статус суддів», «Про судоустрій України». На посаду судді кваліфікаційною комісією суддів може бути рекомендований громадянин Ук­раїни, не молодший 25 років, який має вищу юридичну освіту і стаж роботи в галузі права не менш як 3 роки, проживає в Україні не менш як 10 років і володіє державною мовою. Суддями спеціалізованих судів можуть бути також особи, які мають фахову підготовку з питань юрисдикції цих судів. У цьому разі на посаду судді спеціалізованого суду може бути рекомендований кваліфікаційною комісією суддів громадянин України, не молодший ЗО років, який проживає в Україні не менш як 10 років, володіє державною мовою, має вищу освіту у галузі знань, що охоплюються межами юрисдикції відповід­ного спеціалізованого суду, та стаж роботи за спеціальністю не менше 5 років. Не можуть бути рекомендовані на посаду професійного судді громадяни, які визнані судом обмежено дієздатними або недієздатними, мають хронічні психічні чи інші захворювання, що перешкоджають виконанню обов'язків судді, щодо яких провадиться дізнання, досудове слідство чи судовий розгляд кримінальної справи або які мають незняту чи непогашену судимість.

Вимоги судді, що ставляться ним у межах передбачених законом повноважень господарського суду, є обов'язковими для посадових осіб, державних та інших органів, господарських та інших організацій і підприємств