Приемы фискально-правовой техники в МНП

- постоянное представительство. Критерии:

А. Имущественная база либо лицо, которое действует только в интересах иностр компании

Б. Ведение основной предпр деятельности иностр компанией через эту имущественную базу или через такое лицо

В. Ведение такой деятельности на регулярной основе

При наличии этих трех критерий одновременно считается, что иностр компания ведет деятельность в РФ, поэтому в этой части компания обязана уплачивать все налоги в РФ аналогично российской компании. Это ведет к возникновению обязанностей постановки на учет в ФНС, уплате 20% ставки налога, получению статуса налогового агента, приводит к изменению обязательств по налогу на имуществу орг:облагается все, что относится к основным средствам. По месту нахождения ПП определяется место реализации для исчисления НДС. Ошибочно считать, что понятие ПП нужно для налога на прибыль орг- меняется в целом статус орг,она становится российской компаний для обложения по всем налогам. Понятием ПП можно "поуправлять":если деятельность орг не ведет к образованию ПП,то она уплачивает налог от получению дохода на территории РФ, а также у нас облагаются доходы по месту резидентства и предусмотрено освобождение от активных доход от реализации тру и имущест прав, если такая деятельность не приводит к образованию ПП. Если не и пп, то нет основных состав, места реализации для целей НДС, налог на прибыль орг уплачивается только, если есть недвижимое имущество, нет обязанности налогового агента при выплатах физ лицам. Есть исключение: отчуждение недвижимости, акций или долей, на балансе которого числится не менее 50% недвижимого имущества.

Есть два термина: permanent establishment (это и есть ПП) и representative office (представительство в смысле ГП). Образуется ПП или нет зависит от того, как организуется деятельность компании в РФ. В ПП совпадают все три признака, указ выше. Надо организовать деятельность так,чтобы у главы ПП не было полномочий на совершения сделок,связанных с основной деятельностью компании. Регулярность- ведение деятельности сроком 30 календ дней непрерывно или по совокупности (Приказ о Постановке на учет в российских налоговых органах),но этот приказ утратил силу и вообще относится к другому. Для некоторых видов деятельности установлены особые сроки:стройплощадки (для ПП нужно от 12 до 18 мес). Но таким о разом мы ставим плательщиков в неравное положение. Тогда стоит распространять этот срок на всех плательщиков. Основная предпр деятельность: есть виды подготовительной и вспомогательной деятельности. Важно понимать,что когда мы начинаем вступать во взаимоотношения с клиентам иностр орг,вспомогат и подготов деятельность прекращает квалифицироваться как вспомогат или подготовит. Вступая в отношения с третьими лицами,мы начинаем заниматься основной деятельностью. Виды вспомогат и подготовит деятельности перечислены в СОИДО и в налогов законод:затратные виды деятельности(все,что связано с расходной частью). Когда она становится доходной, то это уже основная деятельность. Деятельность по сбору информ не относится к основной предприним,если организовать такой обмен между главным офисом и ПП, то это приведет к образованию пп, но если глава пп принимает такую инф, то он не должен принимать юридические значимых решений на основе этой инф(должен получить соглашение главы офиса). Надо четко определить статус главы ПП путем изъятий относительно его полномочий. Надо обращать внимание на штатное расписание, чтобы не было менеджеров по производству и продажам.

Есть проблемы с электронной коммерцией(Решение от 4 декабря 2014 по делу Орифлейм косметикс). У нее было заключено лицензионное соглашение с другой компанией, а у той с еще одной (коммерческой концессией с ЗАО Орифлейм). По лицензионному соглашению сумма выплаты достигла 90%. ФНС пришла к выводу о необоснованной нал выгоде по договору концессии через ПП. Он посчитал ЗАО пп головной компанией через кондуитную компанию по цепочке договоров. ЗАО отказали в вычете НДС.

Изменения в ст.307 НК вы ли внесены ФЗ от 18 июля 2014 ориентирует на критерии локализации ПП с учетом функций в РФ, принимаемых коммерческих или экономических рисков.

СОИДО: протокол от 7 окт 2010 о внесении изм в согл РФ и Кипра об избежании двойного налогообложения от 5 декабря 1998. Ст.2 полностью изменила концепцию ПП. Главный тест -фактического управления и контроля, принцип деловой цели, приоритет содержания над формой. Если кипрская компания кондуитная, а за ней российское физ лиц,которое более 182 в налоговом периоде находится в РФ и более 50% валового дохода от активной предпр деятельность кипрской компании приходится на услуги этого лица,то применяется тест по мету ведения этим лицом фактической деятельности на территории РФ. Или если это лицо оказывает услуги в рамках одного или связанных проектов в РФ:критерий оценки места ведения предпр деятельность по месту реализации, кипрская компания приравнивается для целей обложения к кипрской компании. Есть оговорка, что не используется оболочка юрлица в кондуитной компании.

- Тонкая капитализация или тонкие проценты

18 февраля 2015 был внесен ФЗ о внесении изменении в части определения контролируемой задолженности

В РФ эти правила предусмотрены ч.2 ст.269 НК. Они направлены на то, чтобы под видом процентов, которые относятся на расходы и облагаются только в государстве- резидентства получающего их лица, не выплачивались дивиденды, которые относятся на затраты(выплачиваются только за счет чистой прибыли) и могут облагаться в государстве, резидентом которого является лицо, выплачивающее проценты. Можно заключить договор займа между учредителем компании(русской компанией) и вновь созданной компанией(в иностранном государстве), проценты по займу будут относиться на расходы российской компании и не облагаться налогом. Выплата процентов вместо дивидендов происходит, когда сумма заемного капитала, полученного либо от учредителей непосредственно, либо через аффилированное российское лицо, либо в форме обеспечения исполнения долгового обязательства учредителем или аффилированным российским лицом, превышает более,чем в 3 раза (или 12.5 для банков и лизинговых компаниях) сумму собственного капитала. Такая задолженность является контролируемой, поэтому к ним применяются правила тонких процентов. По ним определяется предельная величина процентов по контролируемой задолженности, признаваемых расходом, путем деления суммы процентов по контролируемой задолженности, начисленных плательщиком, на коэффициент капитализации на последнее число каждого отчетного или налогового периода с учетом требования о среднем уровне процентов, который можно отнести на расходы(п.1 ст.269 НК). Иностранные сестринские компании не попадают под правило тонкой капитализации.

Правило тонкой капитализации:уменьшение процентов по займу и признании части процентов, превышающий предельный уровень по контролируемой задолженности дивидендом.......

Коэффициент капитализации= непогашенная контролируемая задолженность: собственный капитал * доля прямого или косвенного участия иностранного лица в деятельности заемщика: 3 или 12.5

Собственный капитал =активы- обязательства. При нулевом или отрицательном капитале процент равен 0, поэтому расчет невозможен.

Судебная практика: национальные правила тонкой капитализации по мнению вас имеют приоритет над СОИДО, иное противоречило бы цели соглашений (Дело УК Северный Кузбасс).была применена концепция кондуитной компании в деле Нарьянмарнефтегаза.

Надо учитывать, соглашение с какой стрелой мы используем: соглашением с Нидерландами и Англией запрещено квалифицировать проценты как дивиденды. Здесь надо ссылаться на ст.7 НК и ст.15 конституции о приоритете международных норм.

- Трансфертное ценообразование

- Антиоффшорное регулирование

- Фактические бенефициары или фактические получатели доходов для целей налогообложения. Правила в том, что освобождения, льготы и преимущества из СОИДО должны применяться только фактическими получателями дохода -дивидендов, процентов,роялти. Если лицо не является фактическим получателем, то на него все это не распространяется, даже если такое лицо является резидентом страны- участника соидо или имеет там постоянное место пребывания. Речь идет об оболочке иностранного юрлица, которая таким образом снимается, если иностранная компания учреждается исключительно для налоговой оптимизации. В этом случае выясняют, кто является фактическим бенефициаром. Понятно, что это не юрлицо,которое является резидентом страны-участницы СОИДО или имеет там постоянное место пребывание, а то физическое лицо или юрлицо,которое стоит за первым юрлицом и являются резидентами иных юрисдикций, как правило оффшорных и тех,которые не предусматривают такого рода освобождения,льготы и преимущества.

В России. СОИДО с иностранными государствами по-разному регулируют этот вопрос. Письма Минфина в РФ по этим вопросам противоречивы. Налоговые органы стали предъявлять претензии по этим вопросам небезосновательно, а АС стали поддерживать налоговые органы в их претензиях к плательщикам. Если обратиться к конкретным соидо о фактическом получателе дохода,то можно отметить следующие:

• Соглашения со Швейцарией и Испанией предусматривают,что проценты, возникающее в одном договаривающейся государстве и подлежащие уплате резиденту другого договаривающегося государства,подлежат обложению только в другом государстве, если этот резидент является лицом,имеющим фактическое право на проценты;

• Соглашения с Нидерландами и Италией:тоже самое- фактический владелец процентов (Нидерланды) и лицо,владеющее правом собственности на проценты (Италия);

• в соглашении с Кипром оговорки о фактическом получателе нет,может быть поэтому в этом соглашении предусмотрена другая концепция постоянного представительства.

Риски возникают не только с процентами. Фактический получатель доходов или бенефициар в предусмотренных случаях с дивидендами и лицензионными платежами, когда лицо просто лишается льгот,освобождения только потому что оно не является фактическим получателем дохода либо фактическим бенефициаром. Если резидент и фактическим получатель дохода или бенефициар- разные лица, то освобождение не предоставляется.

Признаки фактического получателя доходов:

- не должен являться агентом и номинальным держателем акций,

- Не должен являться кондуитной компанией, учрежденной только для получения льгот и преимуществ по соидо

- Имеет право извлекать выгоду и распоряжаться доходом, а не выполняет только административные функции

- Не связан корпоративными или добровольными обязательствами транзитом или автоматически передавать доход далее,те не является транзитной компанией между,например,материнской и дочерней для целей применения льгот и преимуществ по соидо

Как можно установить их: из юридических документов и из фактических обстоятельств. Не препятствуют применению норм против злоупотребления правом.

При выплате дохода зарубеж надо проверить насколько получатель дохода отвечает критериям и резидентства и фактического получателя дохода, принимая во внимание нормы конкретного СОИДО, юридическое оформление сделок, функции зарубежной компании в сделках, наличие иной, кроме налоговой цели создания иностранной компании.

Существует риск произвольного применения этой концепции налоговыми и судебными органами.

Руководствуются основным тестом определения места управления или контроля и принципами деловой цели; приоритетом существа над формой. Эта тенденция повлекла пересмотр СОИД:расширения понятия места резидентства, появления термина "кондуитная компания" (подставные компании.надо понять,кто действительно стоит за этими компаниями-конечный бенефициар. Главная из цель-налоговая оптимизация),детализируется процедура получения информации(Конвенция о взаимной адм помощи: РФ присоединилась в рамках программы деофшоризации экономики. Необходима для обеспечения взаимного налогового контроля заграницей и обеспечения взыскания российских пеней и штрафов. Речь идет о принудительном взыскании логовом задолженности и тп).