Основания аффилированности

Причиной зависимости одного самостоятельного субъекта предпринимательской деятельности от другого с точки зрения законодательства могут быть отношения различного рода:

- имущественные, основанные на преобладающем участии в уставном капитале хозяйственного общества;

- договорные, основанные на наличии договорных обязательств, позволяющих одной стороне определять условия ведения предпринимательской деятельности другой стороной (например, договор кредита с залогом имущества);

- организационно-управленческие, в частности, основанные на участии физических лиц в органах управления юридических лиц;

- родственные.

Законодатель отдельно выделяет аффилированных лиц юридического и физического лица.

Аффилированными лицами юридического лица в соответствии с положениями Закона о конкуренции являются:

- член его совета директоров или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;

- лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;

- лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

- юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются:

- лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо;

- юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

В правовой литературе неоднократно указывалось на недостатки определения аффилированности в российском законодательстве*(946).

Во-первых, исходя из используемой в законодательстве юридической техники*(947), следует сделать вывод об односторонней аффилированности, поскольку аффилированными лицами признаются только лица, которые оказывают влияние на других лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Заметим, что в законодательстве других стран к числу аффилированных традиционно относят контролирующих, подконтрольных и находящихся под общим контролем лиц.

Во-вторых, в Законе РСФСР аффилированные лица физического лица определены только применительно к физическому лицу, занимающемуся предпринимательской деятельностью. При этом аффилированными лицами физического лица все же признаются лица, принадлежащие к той же группе лиц, к которой принадлежит данное лицо. Получается, что в самом законе заложено противоречие, так как в группу лиц могут входить не только физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, но и не являющиеся предпринимателями. Кроме того, владение акциями само по себе не может считаться предпринимательской деятельностью, в связи с чем из определения аффилированных лиц формально выпадает такая категория, как акционеры - физические лица.

Судебная практика при квалификации лиц как аффилированных противоречива. В одних случаях суды исходят из буквального толкования ст. 4 Закона РСФСР о конкуренции 1991 г., обосновывая позицию тем, что признание аффилированности по отношению к физическому лицу возможно, только если физическое лицо имеет статус предпринимателя*(948). В других случаях, когда физические лица являются аффилированными по критерию принадлежности к одной группе лиц, суды признают аффилированность и у физического лица, не осуществляющего предпринимательской деятельности*(949).

В-третьих, с нашей точки зрения, к достоинствам Закона РСФСР о конкуренции 1991 г. нельзя отнести определение категории аффилированности через категорию "группа лиц". Конструкция ст. 4 указанного закона такова, что группа лиц содержится внутри категории "аффилированные лица". Группа лиц оказывается как бы поглощенной аффилированностью.

О соотношении категорий "аффилированные лица" и "группа лиц"

Как следует из приведенных положений, институт аффилированных лиц в российском законодательстве пока определяется в контексте антимонопольного понятия "группа лиц". Понятия "аффилированные лица" и "группа лиц" относятся друг к другу как общее к частному, поскольку лица могут быть признаны аффилированными по иным критериям, а не только в связи с принадлежностью к группе лиц.

Отличие аффилированных лиц и группы лиц заключается в степени влияния или глубине экономического контроля: для признания лица аффилированным достаточно наличия менее тесных взаимосвязей, чем для установления группы лиц.

Например, в группу входят два юридических лица, одно из которых имеет право распоряжаться более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции другого юридического лица. Для признания аффилированными достаточно иметь 20% голосов. Если в качестве примера рассматривать формирование управленческих органов, то физическое лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа юридического лица, составляет с ним группу лиц. Что касается аффилированности, то не только лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа, но и члены совета директоров, члены коллегиального исполнительного органа являются аффилированными лицами этого юридического лица.

В специальной литературе правовое регулирование аффилированности через понятие "группа лиц" неоднократно подвергалось справедливой критике. Так, Т. Бойко пишет, что исследуемые понятия относятся к двум совершенно самостоятельным отраслям законодательства, каждая из которых имеет свой собственный предмет и метод регулирования. Антимонопольное (конкурентное) право в основном содержит черты публичного права, поскольку призвано защищать публичный интерес, который заключается в создании конкурентных отношений между продавцами на рынке, а также в защите участников рынка от монополистических действий лиц, занимающих на нем доминирующее положение; государство регулирует такие правоотношения по большей части императивно-властными методами. Корпоративное законодательство, напротив, стоит на защите частных интересов инвесторов, обеспечивает нормальное функционирование внутрикорпоративных механизмов путем создания прозрачных процедур взаимодействия менеджмента и владельцев компаний, используя при этом частноправовые методы регулирования*(950).

Закон о защите конкуренции 2006 г. определяет "группу лиц", не привязывая ее к категории аффилированности. Перед законодателем сегодня стоит важная для правоприменительной практики задача - разработать адекватное требованиям времени понятие "аффилированное лицо", избегая при этом выявившихся в процессе применения прежнего Закона о конкуренции недостатков.