В сфере предпринимательства. Банковская гарантия

1. Понятие и виды способов обеспечения обязательств, их акцессорный характер.

2. Неустойка: понятие, форма, обеспечительный характер. Виды неустойки. Основания и порядок уменьшения неустойки.

3. Договор поручительства: понятие, обеспечительный характер, форма договора.

4. Содержание договора поручительства. Права поручителя. Ответственность поручите­ля. Прекращение договора поручительства.

5. Банковская гарантиям понятие, юридическая природа, соотношение с договором пору­чительства. Участники отношений, возникающих в силу выдачи банковской гарантии.

6. Обеспечительная функция банковской гарантии.

7. Задаток: понятие, форма, отличие от аванса. Функции задатка.

8. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. Удовлетворение требо­ваний за счет удерживаемого имущества.

9. Соотношение убытков и неустойки. Какие виды неустойки предусмотре­ны в ГК РФ /по соотношению с взыскиваемыми убытками/?

10. Обеспечительный характер неустойки?

11. Залог. Виды залога. Договор о залоге. Ипотека.

В большинстве своем обязательства выполняются их сторонами добровольно, надлежащим образом, в установленные сроки. В случае же неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств могут применяться меры принуждения, в том числе меры гражданско-правовой ответственности. НО, во-первых, для привлечения к ответственности необходимо «дожидаться» факта неисполнения обязательства, а во-вторых, при неисполнении обязательства у потерпевшей стороны не всегда возникают убытки или, во всяком случае, не всегда возможно их доказать. Поэтому Гражданский кодекс РФ предусматривает специальные способы обеспечения исполнения обязательств, которые, с одной стороны, являются превентивными мерами, побуждающими должника к надлежащему исполнению обязательства, а во-вторых, позволяют управомоченному (потерпевшему) лицу получить имущественное удовлетворение даже без предъявления иска о возмещении убытков. Особо важное значение обеспечение исполнения обязательств приобретает в сфере предпринимательской деятельности, где договоры заключаются на значительные суммы, а от надлежащего исполнения партнерами своих обязанностей нередко зависит сама возможность осуществления предпринимательской деятельности, получение прибыли.

Действующее гражданское законодательство предусматривает следующие виды (способы) обеспечения исполнения обязательств, которые и сами представляют собой дополнительные (акцессорные) обязательства: неустойка, залог, поручительство, задаток, банковская гарантия, удержание. При этом стороны могут предусматривать в договорах и иные способы обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренные в ГК РФ, но и не противоречащие гражданскому законодательству.

НЕУСТОЙКА (ст. 330 – 333 ГК РФ). Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неиспол­нения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае про­срочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан дока­зывать причинение ему убытков (ст. 330 ГК РФ).

Неустойка — наиболее распространенный способ обеспечения обязательств. Основное ее назначение состоит в освобождении кредитора от необходимости доказывать размер подлежащих возмещению убытков. В силу ст. 12 ГК РФ не­устойка выступает как один из способов защиты гражданских прав.

Для взыскания неустойки достаточно доказать только сам факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Установление вины должника необходимо лишь в случае, когда законом или договором не предусмотрена от­ветственность независимо от вины.

Существуют два вида неустойки — штраф и пени. Штраф — это однократно взыскиваемая сумма, которая выражается в виде процентов пропорционально заранее определенной величине. Пени представляют собой неустойку, исчисляе­мую непрерывно, нарастающим итогом. Неустойка может быть предусмотрена в законе ("законная неустойка") и в договоре ("договорная неустойка").

Соглашение о неустойке в соответствии со ст. 331 ГК РФ должно быть со­вершено только в письменной форме независимо от формы основного обяза­тельства (даже в тех случаях, когда согласно ст. 159 ГК РФ соглашение об основ­ном обязательстве может быть заключено устно). Несоблюдение данного требо­вания влечет недействительность (ничтожность) соглашения о неустойке.

Право требовать уплаты неустойки, определенной законом, возникает у креди­тора независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Кроме того, размер такой неустойки может быть увеличен соглашением сторон. Условие договора об освобождении стороны (сторон) от неустойки, ука­занной в законе или ином правовом акте в императивной форме, а равно об уменьшении такой неустойки является ничтожным.

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нару­шения обязательства, суд вправе ее уменьшить (ст. 333 ГК РФ). Правила ука­занной статьи не затрагивают права должника на уменьшение размера его ответ­ственности на основании ст. 404 ГК РФ (вина кредитора) и права кредитора на возме­щение убытков в случаях, предусмотренных ст. 394 ГК РФ (убытки и неустойка).

Залог (ст. 334-358 ГК РФ) является одним из самых надежных способов обеспечения обяза­тельств. В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (зало­годержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательст­ва получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущест­венно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за исключением случаев, установленных законом.

Залогодержатель вправе получить удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано.

К залогу недвижимого имущества, возникающему на основании федерального закона об ипотеке при наступлении указанных в нем обстоятельств, соответст­венно применяются правила о залоге, возникающем в силу договора об ипотеке, если федеральным законом не установлено иное.

Общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе РФ, приме­няются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда Кодексом или ука­занным Федеральным законом не установлены иные правила.

Залог возникает в силу договора, а также на основании закона при наступле­нии указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имуще­ство и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находя­щимся в залоге. Правила ГК РФ о залоге, возникающем в силу договора, приме­няются и к залогу, возникающему на основании закона, если самим законом не установлено иное. Применение данного способа обеспечения позволяет залого­держателю в приоритетном порядке (за некоторыми исключениями) удовлетво­рить свое требование за счет заложенного имущества. Так, в соответствии со ст. 64 ГК РФ требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества, удовлетворяются в третью очередь.

Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо, являющиеся собственником вещи либо имеющие на нее право хозяйственного ведения.

Если вещь принадлежит лицу на праве хозяйственного ведения, то оно вправе в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 295 Кодекса, заложить ее без согласия соб­ственника.

Учреждения, финансируемые за счет средств собственника, вправе заложить только имущество, которое они приобрели на средства, вырученные от дозволенной предприни­мательской деятельности (п. 2 ст. 298 ГК РФ).

Казенные предприятия вправе заложить закрепленное за ними движимое и недвижи­мое имущество лишь с согласия собственника. Такое предприятие вправе самостоятель­но сдавать в залог лишь произведенную им продукцию, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (ст. 297 ГК РФ).

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, нераз­рывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возме­щении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. Залог отдельных видов имущества может быть запрещен или ограничен законом.

Право залога распространяется и на имущество, которое может стать собственностью залогодателя в будущем (п. 6 ст. 340 ГК РФ).

Имущество, находящееся в общей совместной собственности, может быть сдано в за­лог лишь с согласия всех собственников. Залог доли в общей долевой собственности не требует согласия остальных собственников (п. 2 ст. 246 ГК РФ). Имущество, находящееся в общей долевой собственности, может быть самостоятельным предметом залога при условии выделения его в натуре.

Предметом залога могут быть ценные бумаги, денежные средства, валютные ценно­сти, а также имущественные права.

Залог, если иное не предусмотрено договором, обеспечивает требование в том объе­ме, какой оно имеет к моменту удовлетворения. В частности, им обеспечиваются процен­ты, неустойка, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также воз­мещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.

Залог может осуществляться как без передачи заложенного имущества залогодержа­телю, так и с передачей его последнему. Не передаются залогодержателю имущество, на которое установлена ипотека, а также заложенные товары в обороте.

При залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное.

В договоре о залоге указываются предмет залога, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, сторона, у которой находится за­ложенное имущество.

Договор заключается в письменной форме. В случаях, указанных законом, он должен быть и зарегистрирован. Неправильное оформление договора залога влечет недейст­вительность договора.

Права залогодержателя (право залога) на вещь, являющуюся предметом за­лога, распространяются на ее принадлежности, если иное не предусмотрено до­говором.

На полученные в результате использования заложенного имущества плоды, продукцию и доходы право залога распространяется в случаях, предусмотренных договором.

Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отноше­нии залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге.

Договор, подлежащий регистрации, вступает в силу, если иное не предусмот­рено договором, с момента передачи предмета залога.

Право залога на товары в обороте возникает в соответствии с правилами п. 2 ст. 357 ГК РФ. Если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог), тре­бования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей, Такой залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге.

Последующий залогодержатель должен быть осведомлен обо всех залогах данного имущества, а также о размере и сроках исполнения основного обяза­тельства. В противном случае залогодатель отвечает за убытки, причиненные вследствие нарушения соответствующего обязательства.

Сторона по договору, у которой находится предмет залога, обязана проводить теку­щий ремонт, осуществлять иные меры, обеспечивающие сохранность заложенного иму­щества.

В случае грубого нарушения залогодержателем своих обязанностей по сохранности предмета залога залогодатель вправе расторгнуть договор. Расторжение договора залога по указанным обстоятельствам не влияет на действительность основного обязательства.

В соответствии со ст. 344 ГК РФ залогодатель несет риск случайной гибели или слу­чайного повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге.

Залогодержатель отвечает за полную или частичную утрату или повреждение пере­данного ему предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответст­венности в соответствии со ст. 401 ГК РФ.

Ответственность залогодержателя ограничивается реальным ущербом — стоимостью вещи, а в случае ее повреждения залогодержатель обязан заплатить залогодателю сум­му, на которую понизилась ее стоимость. Упущенную выгоду, иные расходы залогодержа­тель возмещает лишь тогда, когда это предусмотрено в договоре.

Замена предмета залога допускается с согласия залогодержателя, если законом или договором не предусмотрено иное. В том случае, когда предмет залога погиб или повре­жден либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законом, залогодатель вправе в разумный срок восстано­вить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное.

Залогодатель вправе завещать заложенное имущество. Обязательства, выте­кающие из договора залога, сохраняются при переходе заложенного имущества по наследству. Залогодержатель может пользоваться переданным ему предметом залога лишь в случаях, предусмотренных договором.

Неисполнение основного обязательства, обеспеченного залогом, кроме слу­чаев незначительного нарушения обязательства, несопоставимого со стоимостью предмета залога, влечет удовлетворение требований кредитора путем обраще­ния взыскания на заложенное имущество.

Требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного не­движимого имущества по решению суда в случаях, когда: для заключения догово­ра о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа; предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества или когда залого­датель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.

Без обращения в суд удовлетворение допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.

Заложенное имущество реализуется путем продажи с публичных торгов в по­рядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не ус­тановлен иной порядок.

Договор залога создает между залогодержателем и залогодателем дополни­тельное (акцессорное) обязательство по отношению к основному, обеспеченному залогом. Исполнение обеспеченного залогом обязательства либо иное его пре­кращение прекращает договор залога.

Право залога прекращается в случаях гибели или повреждения предмета за­лога, прекращения права собственности (хозяйственного ведения) залогодателя на предмет залога, если договор запрещает замену предмета залога либо зало­годатель не воспользовался своим правом заменить заложенное имущество.

В случае перехода права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате воз­мездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке уни­версального правопреемства право залога сохраняет силу.

Правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все обязанности залогодателя, если соглашением с залогодержателем не установле­но иное.

Если имущество залогодателя, являющееся предметом залога, перешло в по­рядке правопреемства к нескольким лицам, каждый из правопреемников (приоб­ретателей имущества) несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества. В тех случаях, когда предмет залога неделим или по иным основаниям остается в общей собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями.

Залогодержатель не лишен права передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования (ст. 382-390 ГК РФ).

Перевод долга по основному обязательству является основанием прекраще­ния залога, если иное не установлено соглашением залогодателя с кредитором, При согласии залогодателя отвечать за нового должника залогодатель будет вы­ступать в качестве третьего лица.

Гражданский кодекс РФ предусматривает возможность залога товаров в обо­роте и залога вещей в ломбарде (соответственно ст. 357 и 358 ГК РФ).

Удержание (ст. 359-360 ГК РФ). Согласно ст. 359 ГК РФ кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, впра­ве в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой ве­щи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет испол­нено.

Удержание — это единственный из поименованных в главе 23 ГК РФ спо­соб обеспечения исполнения обязательств, возникающий непосредственно из закона.

Удержание может быть использовано при одновременном наличии трех усло­вий: во-первых, его предметом служит принадлежащая должнику вещь, которую кредитор должен передать ему или указанному им лицу, во-вторых, им обеспечи­вается обязательство, по которому должник обязан оплатить стоимость самой вещи или возместить связанные с нею издержки и другие убытки, и, в-третьих, обеспечиваемое удержанием обязательство не было исполнено должником в срок.

Исключение из общего правила установлено для случаев, когда стороны ос­новного обязательства действовали как предприниматели. Удержание в этом случае может быть использовано для обеспечения любого обязательства, в том числе и не связанного с оплатой вещи или возмещением убытков.

Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь несмотря на то, что по­сле того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобре­тены третьим лицом.

В силу ст. 360 ГК РФ требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетво­ряются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренными для удовлетво­рения требований, обеспеченных залогом. Содержащаяся в статье отсылка пред­полагает необходимость применять при удержании ст. 348, 349 и 350 ГК РФ, ре­гулирующие соответственно порядок обращения взыскания на заложенное иму­щество и порядок его реализации.

Поручительство (ст. 361- 367 ГК РФ) является традиционным для российского права способом обеспечения исполнения гражданско-правового обязательства. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обяза­тельства полностью или в части. Такой договор может быть заключен и при необходимо­сти обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Это консенсуальный и од­носторонний договор, который создает между кредитором и поручителем дополнительное (акцессорное) обязательство по отношению к основному, за исполнение которого дается поручительство.

Недействительность основного обязательства или истечение по нему сроков исковой давности влекут соответственно недействительность поручительства и исключают воз­можность привлечения поручителя к ответственности.

Договор поручительства независимо от субъектного состава сторон и суммы должен быть совершен в простой письменной форме. Условия о поручительстве могут быть оформлены как отдельным соглашением, так и включены в договор, обязательства по которому они обеспечивают. Во втором случае договор подписывается кредитором, долж­ником и поручителем. Несоблюдение условия о форме данного договора влечет его недей­ствительность.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного по­ручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидар­но, если законом или договором не предусмотрена субсидиарная ответственность поручи­теля. Если иное не предусмотрено договором, поручитель несет ответственность перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение су­дебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполне­нием или ненадлежащим исполнением обязательства должником.

Основное обязательство может быть обеспечено несколькими поручителями.

Поручитель вправе возражать против предъявленных к нему требований независимо от поддержки данных возражений должником.

К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обя­зательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требо­вать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

После исполнения поручителем основного обязательства кредитор обязан передать ему соответствующие документы, на основании которых поручитель может предъявить должнику регрессный иск.

Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немед­ленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное.

Поручительство прекращается:

— с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные послед­ствия для поручителя, без согласия последнего;

— с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательст­ву, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;

— в случае отказа кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должни­ком или поручителем;

— по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. (Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъя­вит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекра­щается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заклю­чения договора поручительства).

Задаток (ст. 380 – 381 ГК РФ). В отличие от ГК РСФСР 1964 года (ст. 186) ГК РФ не ограничивает сферу применения задатка отношениями между гражданами или с их участием, т.е. применение этой формы обеспечения исполнения обязательств в принципе не исключено и в сфере предпринимательской деятельности. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в пись­менной форме.

В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитаю­щихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, установленного указанной статьей, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (ст. 416 ГК РФ) задаток подлежит возврату.

Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. В случае, когда за неисполнение договора ответственна сторона, полу­чившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить дру­гой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

Банковская гарантия (ст. 368 – 379 ГК РФ) - это один из способов обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, суть которого в том, что банк или иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Такое понятие банковской гарантии дано в ст. 368 ГК РФ.

Из определения гарантии явствует, что обязанное по гарантии лицо (банк, иная кредитная или страховая организация - гарант) га­рантирует кредитора (бенефициара) по основному, обеспеченному гарантией договору от убытков при наступлении определенных условий на случай, если должник (принципал) не выполнит свои обязательства перед кредитором должным образом.

Банковская гарантия находит наиболее широкое применение в сфере предпринимательства, хотя может использоваться и для обеспечения исполнения обязательств, не связанных с предпринимательством. Банковская гарантия - это на сегодняшний день самый надежный способ обеспечения интересов кредиторов по обязательствам купли-продажи, поставки, кредитным, подрядным и другим договорам. В этом ее привлекатель­ность для кредиторов, что должно привести в ближайшем будущем к широкому применению бан­ковской гарантии в имущественном обороте.

Надо отметить, что институт гарантии давно и активно используется в различных зарубежных пра­вовых системах для регулирования имущественного оборота. Вместе с тем специальных норм, регламентирующих отношения по гаран­тии, гражданские кодексы многих государств (например, Франции, Герма­нии, Швейцарии) не содержат. В регулировании отношений по гарантии за рубежом большая роль отводится обычаям делового оборота.

При подготовке действующего ГК РФ исходным материалом для определения и формулирования норм о банковской гарантии послужили Унифицирован­ные правила для гарантий по требованию, разработанные Международной торговой палатой в 1992 году. Но прямого действия эти правила не имеют: они подлежат применению лишь в случае прямого указания на них сторонами в гарантии в качестве условий обязательства. Прямое действие применительно к гарантии внутри страны имеет только наш ГК РФ.

Прежде всего, необходимо отметить особый субъектный состав участни­ков отношений, связанных с банковской гарантией. Их три: гарант, принципал, бенефициар. В качестве гаранта (т.е. лица, выдающего гарантию) могут выступать только юридические лица, но не граждане, и не любые юридическое лица, а только банки, иные кредитные учреждения или страховые организации, имеющие соответствующую лицензию.

Надо сказать, что термин "кредитные учреждения" в ГК РФ указан неточно, нужно было написать: "кредитные организации" - как они именуются в Законе «О банках и банковской деятельности».

Что такое кредитная организация? По ст. 1 вышеназванного закона о банках - это юридическое лицо, образованное в форме хозяйственного общества (АО, ООО, ОДО), которое имеет право для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основе лицензии Центробанка осуществлять банковские операции, но не все, - например, не может привлекать вклады - это вправе только банки).

Бенефициар, получивший банковскую гарантию от кредитной организации, должен убедиться в наличии у неё л ицензии, иначе потом по суду ничего получить с гаранта не удастся - банковская гарантия окажется недействительной. Лицензии, выдаваемые Центробанком (причем они выдаются без указания срока их действия), учитываются в специальном реестре, который публикуется не реже одного раза в год в "Вестнике Банка России". Все изменения и дополнения в этот реестр, сообщения об отзыве лицензии, о ликвидации кредитной организации публикуются в этом же издании более оперативно - в срок от недели до месяца. Поэтому, посмотрев на номер и дату выдачи лицензии, указанную в гарантии, нетрудно по "Вестнику Банка России" проверить историю этой лицензии.

Нужно бенефициару ознакомиться и с уставом организации-гаранта, чтобы убедиться, управомочено ли то должностное лицо (орган гаранта), которое подписало гарантию, на её выдачу. Ведь главный источник информации о гаранте, компетенции его органов, в том числе на выдачу гарантий, - это устав. Прежде чем его изучать, бенефициару нужно убедиться, что у него в руках последняя редакция устава. Такую уверенность бенефициар получит, если посмотрит на подлинный экземпляр свидетельства о государственной регистрации гаранта как юридического лица, так как именно на обратной стороне этого экземпляра делаются отметки обо всех изменениях, вносимых в устав и регистрируемых регистрационной палатой.

Лицо, обращающееся к гаранту с просьбой о выдаче банков­ской гарантии - это принципал, иначе этодолжник в другом, основном обязательстве, испол­нение которого обеспечивается банковской гарантией. И, наконец, лицо, наделенное правом предъявлять требования к гаранту это бенефициар, иначе это кредитор в основном обязательстве, обеспечиваемом гарантией.

Следует обратить внимание на то, что, если в выданной банком гарантии не будет указано наименование бенефициара, эта банковская гарантия вполне действительна, по ней придется платить тому бенефициару, который предъявит гаранту подлинник гарантии.

Банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную фор­му одностороннее обязательство, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару-кредитору по обеспечиваемому банковской гаранти­ей обязательству определенную денежную сумму. Гарантия вступает в силу с момента её выдачи (обычно с даты подписания её гарантом, если иное не указано в самой гарантии - ст. 373 ГК РФ). Не требуется подтверждение принятия гарантии кредитором, не обязательна ссылка на гарантийное обязательство в основном договоре между кредитором и должником, за которого дана гарантия.

Право бенефициара в отношении гаранта может быть реализовано путем предъявления письменного требования, которое должно соответствовать ус­ловиям, предусматриваемым самой банковской гарантией (ст. 374 ГК РФ).

Если должник не исполняет свое обязательство, обеспеченное гарантией, кредитор должен обратиться к гаранту с письменным требовани­ем, каковыми могут быть признаны претензия либо любое иное представле­ние требования в письменной форме, которое соответствовало бы условиям выданной гарантии.

В частности, к такому письменному требованию долж­ны быть приложены документы, указанные в гарантии; в требовании долж­но быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обяза­тельства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия; причем требование бенефициара должно быть представлено гаранту до истечения срока, опре­деленного в гарантии (ст. 374 ГК РФ). Срок, на который выдана гарантия, определяется, как правило, в месяцах, но может быть установлен путем указания календарной даты, после которой гарантия прекращает свое действие. Срок действия гарантии является пресекательным, восстановлению не подлежит.

Если в гарантии не указан срок, на который она выдана, она недействительна, ибо срок гарантии в силу п.2 ст. 374 и п.1 ст. 376 ГК является существенным условием гарантийного обязательства. То же касается гарантий, в которых четко не указана сумма гарантии.

Убедившись, что срок действия гарантии в ней указан, следует убедиться в том, что срок действия гарантии (в течение которого можно предъявить требование к гаранту об уплате долга за должника) больше срока исполнения основного обязательства (иначе гарантия не имеет смысла) и настолько больше, чтобы кредитор успел предъявить требование к гаранту.

Следует обратить внимание и на разницу между предъявлением кредитором к гаранту а) требования и предъявлением к нему б) иска в суд с одним и тем же содержанием - об уплате указанной в гарантии суммы. Для кредитора важно в срок, предусмотренный в гарантии, уложиться с предъявлением требования к гаранту, а иск к нему (если этот гарант не выполнит требование кредитора) можно предъявить и после истечения срока для предъявления требования - лишь бы в пределах трехлетнего срока исковой давности.

Обязанность бенефициара уложиться в срок, указанный в гарантии, с предъявлением к гаранту именно требования, а не иска в суд, подтверждается и практикой Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, уже исправлявшего такого рода ошибки нижестоящих судов.

Банковская гарантия выдается банком кредитору за должника не из человеколюбия, а на возмездной основе. За выдачу банковской гарантии - должник (принципал) уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК РФ), т.е. выдача гарантий - это один из видов доходной деятельности банков, иных кредитных или страховых организаций. Обычно вознаграждение устанавливается в процентном отношении к сумме выданной гарантии. Но могут быть и иные варианты. ГК РФ не содержит никаких правил, позволяющих определить размер такого вознаграждения и порядок, сроки его уплаты. Видимо, эти вопросы должны решаться в соглашении о выдаче банковской гарантии, заключаемом между гарантом и принципалом. Необходимость такого соглашения предопреде­ляется также правилом о том, что право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии за этого принципала, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия (п. 1 ст. 379 ГК РФ). (То есть обычно банк прежде заключает соглашение с принципалом об условиях выдачи за него гарантии, об уплате принципалом банку за это вознаграждения и о других условиях гарантии, а потом уже выдает гарантию).

В связи с этим в судебной практике возник вопрос, может ли повлиять на обоснованность требования, предъявленного бенефициаром к гаранту (банку) то обстоятельство, что между гарантом и принципалом (должником) отсутствует письмен­ное соглашение, определяющее размер и порядок выплаты принципалом вознаграждения гаранту?

Судя по постановлениям, которые принимались Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ по конкретным делам, - не может, т.е. внутренние отношения и вообще их наличие между банком и принципалом, не влияют на действительность гарантии.

Так, по одному из арбитражных споров суд установил, что банк-гарант, выдавший банковскую гарантию, должен произвести по ней выплату соответствующей денежной суммы независимо от нецелевого использования кредита заемщиком (на что ссылался гарант), поскольку банковская гарантия согласно ст. 370 ГК РФ не зависит от основного обязательства.

В другом случае Президиум ВАС РФ признал действительной гарантию обязал гаранта платить по ней за должника, несмотря на то, гарантия была выдана заемщику безвозмездно (в противоречии с требованием п.2 ст. 369 ГК РФ).

Ещё более определенно позиция Высшего Арбитражного Суда РФ выражена в "Обзоре судебной практики (Информационное письмо от 15 января 1998 года № 27, опубликованном в ВАС РФ, 1998. № 3. С. 98), где указано, что отсутствие письменного соглаше­ния между принципалом и гарантом не влечет недействительности гаран­тийного обязательства гаранта перед бенефициаром.

Вывод отсюда следует один: банку прежде, чем выдать за кого-то гарантию, нужно озаботиться заключением соглашения (договора) с должником, предусматривающего и плату должником за выдачу гарантии, и его регрессную обязанность по возмещению банку денег, если банку придется выполнять гарантию.

Но и кредиторы стали юридически грамотные: в большинстве случаев они предпочитают самостоятельно выбирать гарантов, предварительно по своим каналам проверять их надежность и стараются влиять на условия банковской гарантии в своих интересах. Ведь пока кредитор не дал в долг, он может на что-то влиять. Когда даст, уже поздно: должник всегда сильнее кредитора!

Обычно, если стороны решили заключить какой-то договор (кредитный, поставки и др.) с обеспечением исполнения его банковской гарантией, они заключают такой договор под отлагательным условием, указывая в нем, например, что кредит в такой-то сумме будет выдан на таких-то условиях должнику, при условии, что должник представит до такого-то срока банковскую гарантию (можно даже указать - от какого именно гаранта и на каких именно условиях).

По общему правилу банковская гарантия является безотзывной, т.е. она не может быть отозвана выдавшим ее гарантом. А права бенефициара по банковской гарантии непередаваемы другим субъектам гражданского права, то есть принадлежащее бенефициару требование к гаранту не может быть передано другому лицу (ст. 371, 372 ГК РФ). Но оба эти правила носят диспозитивный характер: самой гарантией может быть предусмотрено и право гаранта отозвать банковскую гарантию при определенных условиях - (указать - при каких именно), и право бенефициара уступить право требова­ния к гаранту иному лицу.

Основная обязанность гаранта состоит в удовлетворении письменного требования бенефициара об уплате денег, предъявленного с соблюдением условий гарантии.

Кроме того, ГК РФ устанавливает некоторые сопутствующие этой основной обязанности дополнительные обязанности гаранта, связанные срассмотрением предъявленного к гаранту требова­ния бенефициара. В частности, 1) по получении требования бенефициара об уплате денег га­рант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования и копии всех приложенных к нему документов; 2) требование бенефициара должно быть рассмотрено гарантом в разумный срок.

При этом гарант должен проявить разумную заботливость в отношении интересов бенефициара, рассматривая эти интересы (в соответствии мировой практикой) как свои собственные, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы услови­ям гарантии (ст. 375 ГК РФ), и в кратчайший разумный срок выполнить законное требование кредитора. Оценка того, является ли срок, затраченный гарантом на рассмотрение требования бенефициара, разумным, должна производить­ся судом при рассмотрении спора между гарантом и бенефициаром с учетом всех конкретных условий такого спора.

Данное обстоятельство имеет большое практическое значение для определения момента, с которого гарант может считаться должником, просрочившим своё денежное обязатель­ство. От этого зависит объем ответственности гаранта (начисление процентов на долг) и начинается отсчет срока исковой давности на предъявление к нему бенефициаром иска.

Одна из главных отличительных черт банковской гарантии, выделяющих ее из круга всех остальных способов обеспечения исполнения обязательств, - это независимость от основного обязательства. Можно констатировать прак­тически полное отсутствие какой-либо связи между обязательством гаранта уплатить соответствующую сумму бенефициару и основным обязатель­ством, обеспеченным банковской гарантией. В ГК РФ специ­ально подчеркивается, что предусмотренное банковской гарантией обяза­тельство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязатель­ство (ст. 370).

Принцип независимости обязательства гаранта перед бенефициаром от основного обязательства проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству.

Поэтому в тексте банковской гарантии не могут содержаться такие, например, условия (а если они будут включены в текст гарантийного письма, то заведомо не имеют юридической силы): гарантия может быть отозвана при нецелевом использовании принципалом полученного кредита, или: гарант не платит, если без его ведома были внесены изменения в основной договор, обеспеченный гарантией, или: гарант не платит, если принципал сам исполнил обязательство полностью или в части, или гарант не платит, если основное обязательство признано недействительным, прекращено и т.п.

Таким образом, обстоятельства, относящиеся к основному обяза­тельству, не могут служить основанием к освобождению гаранта от исполнения обязательства, вытекающего из банковской гарантии. В подоб­ных случаях гаранту предоставлено лишь право немедленно сообщить об этих обстоятельствах бенефициару и принципалу. Однако при получении, несмотря на такое сообщение, повторного требования бенефициара гарант обязан его удовлетворить (п.2 ст. 376 ГК РФ).

Правда, п.1 ст. 374 ГК РФ предусматривает, что бенефициар в своем требовании к гаранту об уплате денег за должника должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, но указанная обязанность бенефициара носит сугубо формальный характер, поскольку относится скорее к оформлению письменного требования, но никак не к существу отношений, складывающихся между гарантом и бенефициаром. Ведь в силу п.2 ст. 376 ГК РФ даже в том случае, если основное обязательство будет прекращено, в том числе и по причине его надлежащего исполнения должником, повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.

Вместе с тем при рассмотрении арбитражными судами дел по искам бе­нефициаров к гарантам нередко обнаруживались ситуации, когда о прекра­щении основного обязательства, в числе и в связи с его исполнением долж­ником (принципалом), было известно не только гаранту, но и бенефициару, предъявляющему тем не менее повторное требование к гаранту о взыскании гарантийной суммы. Формальное применение в подобных ситуациях поло­жения п. 2 ст. 376 ГК РФ, обязывающего гаранта уплатить бенефициару гаран­тийную сумму, безотносительно к конкретным обстоятельствам, означало бы попрание принципа справедливости. Ведь это уже похоже на мошенничество.

Поэтому арбитражно-судебная практика выработала особый подход к таким случаям. Суть его состоит в том, что при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, суд может отказать в удовлетворении требований бенефициара на основании ст. 10 ГК РФ (злоупо­требление правом).

В подтверждение сказанного можно привести следующий пример. Бенефициар обратился с иском к организации-гаранту. В гарантии пре­дусматривалась обязанность гаранта выплатить 20 млн. рублей при предъявлении бенефициаром требования с приложением письменного под­тверждения факта отсутствия у принципала денежных средств для оплаты товаров в размере, определенном договором купли-продажи.

В срок, установленный в гарантии, бенефициар предъявил гаранту тре­бование о платеже с приложением заверенной принципалом справки, под­тверждающей отсутствие средств на счете принципала на день, когда оплата товара должна быть произведена. Гарант отказался от выплаты суммы по гарантии, указав, что, по имеющимся у него данным, оплата товаров бене­фициару была произведена третьей организацией по просьбе принципала и, следовательно, обеспечиваемое обязательство исполнено.

Однако бенефициар повторно потребовал оплаты от гаранта и после отказа пос­леднего от платежа обратился с иском в арбитражный суд. Свои требования бенефициар основывал на положениях п. 2 ст. 376 ГК РФ, согласно кото­рому повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.

Рассматривая спор, арбитражный суд установил, что бенефициар, явля­ясь кредитором в основном обязательстве, действительно уже получил оплату за постав­ленный принципалу товар: за должника заплатило третье лицо. Это обстоятельство подтверждалось представ­ленными гарантом доказательствами.

При таких условиях арбитражный суд расценил действия бенефициара как злоупотребление правом и на основании ст. 10 ГК РФ в иске отказал.

В другом случае было установлено, что кредитор уже получил долг с должника, обратив взыскание на его заложенное в счет выполнения данного обязательства имущество, т.е. одно и то же обязательство было обеспечено в своем исполнении и залогом, и гарантией. В этом случае суд тоже отказал в иске кредитора к гаранту (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. № 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров с участием иностранных лиц»). И опять была применена ст. 10 ГК РФ ввиду бесспорности доказательств об удовлетворении интересов бенефициара.

Но нужно иметь в виду и такое последствие независимости гарантийного обязательства от основного, которое она обеспечивает. Бенефициар может предъявить требование к гаранту вообще без предварительного предъявления того же требования об исполнении обязательства к основному должнику, если иное не предусмотрено в выданной гарантии, и гарант должен будет платить.

Исполнение гарантом своих обязательств перед бенефициаром погашает в соответствующей части (или полностью) права требования последнего (кредитора) к должнику (принципалу) по основному обязательству. В ГК РФ на этот счет ничего не говорится, но иной вывод (о сохранении основного обязательства в прежнем виде) допускал бы неосновательное обогащение кредитора и противоречил бы природе бан­ковской гарантии как способа обеспечения основного обязательства.

Определяя пределы обязательства гаранта (ст. 377), ГК РФ разграничи­вает само обязательство гаранта (уплатить денежную сумму, на которую выдана гарантия) и ответственность гаранта за невыполнение или ненад­лежащее выполнение этого обязательства.

В первом случае объем выполня­емого гарантом обязательства не может выходить за пределы суммы, обо­значенной в банковской гарантии.

Во втором случае по общему правилу ответственность гаранта уже за свое нарушение денежного обязательства, вытекающего из банковской гарантии, не ограничивается размером суммы гарантии, если самой гарантией не предусмотрено иное. Это означает, что придется платить проценты за просрочку по ст. 395 ГК (если иной размер не указан в самой гарантии), возмещать причиненные задержкой платежа бенефициару убытки, т.е. наступает обычная гражданско-правовая ответственность по нормам главы 25 ГК РФ.

Не удовлетворенное гарантом письмен­ное требование бенефициара об исполнении обязательства по гарантии может быть предъявлено бенефициаром в форме иска (но не бесспорного списания, как иногда считает кредитор!). Иск к гаранту может быть предъявлен кредитором в пределах общего срока исковой давности, начальным моментом для исчисления которого может служить истечение разумного срока на рассмотрение гарантом первоначально заявленного письменного требования бенефициара. Этот же момент являет­ся отправной точкой и для исчисления срока исковой давности по иску бенефициара о взыскании с гаранта убытков и процентов годовых.

Как уже отмечалось, такой иск не ограничен сроком, на который выдана гарантия, и может быть предъявлен бенефициаром в пределах общего - трехлетнего - срока исковой давности.

Кодекс устанавливает ограниченный перечень оснований прекращения банковской гарантии (ст. 378 ГК РФ). Все они связаны либо с надлежащим испол­нением гарантом своего обязательства, либо с односторонним волеизъявле­нием самого бенефициара. Предусмотрено четыре основания прекращения банковской гарантии:

уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

окончание определенного в гарантии срока, на который она вы­дана;

отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаран­ту;

отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заяв­ления об освобождении гаранта от его обязательств. Поскольку прекраще­ние обязательств по банковской гарантии, в том числе по указанным осно­ваниям, касается лишь взаимоотношений, складывающихся между гарантом и бенефициаром, ГК предусматривает также обязанность гаранта, которому стало известно о прекращении гарантии, без промедления уведомить об этом принципала (п. 2 ст. 378 ГК РФ).

Помимо перечисленных специальных оснований прекращения банковской гарантии, предусмотрен­ных в ст. 378 ГК РФ, основанием прекращения обязательств гаранта могут служить также общие для всех других обязательств основания их прекращения, предусмотренные в главе 29 ГК РФ: отступное (ст. 409), зачет встречного однородного требова­ния (ст.410), совпадение должника и кредитора в одном лице (ст. 413), новация обязательства (ст. 414) и др. Исключение составляет лишь такое основание прекращения обязательства, как невозможность исполнения (ст. 416), которое, как представляется, не подлежит применению к любому денеж­ному обязательству, включая и банковскую гарантию (ибо деньги всегда взаимозаменяемы и существуют в природе и обществе во всякое время).

Ст. 379 ГК РФ предусматривает, что право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса воз­мещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, опреде­ляется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия". Таким образом, вопрос об объеме регрессного требования гаранта к принципалу с учетом полученного гарантом вознаграждения от последнего должен решаться в соглаше­нии между гарантом и принципалом.

ГК РФ не содержит обязательного требования о заключении предварительного соглашения между банком-гарантом и принципалом перед выдачей банком гарантии. Но для банка такой договор, можно сказать, "жизненно" необходим.

Обычно принципалу, обращающемуся в банк за банковской гарантией, банк для начала предла­гает заполнить заявление на выдачу банковской гарантии. Заявление обычно содержит такие сведения:

1) в какой срок должна быть предоставлена интересующая принципала банков­ская гарантия:

2) какое основное обязательство обеспечивается банковской гарантией и наиме­нование бенефициара;

3) характеристики банковской гарантии (отзывная/безотзывная, передаваемая/непередаваемая и т. п.);

4) пределы обязательства гаранта;

5) срок действия гарантии;

6) источники, из которых принципал может удовлетворить требование гаранта о возмещении в порядке регресса сумм, уплаченных гарантом-банком бенефициару по банковской га­рантии.

Рассмотрев заявление, банк должен решить, может ли он предоставить банков­скуюгарантию за этого принципала.

Для принятия решения гарант формирует "кредитное дело" принципала. В него входят три группы документов:

· документы, подтверждающие легальность создания и регистрации принципала. Обычно это устав, учредительный договор и свидетельство о государственной регистрации юридического лица или индивидуального предпринимателя);

· документы, подтверждающие полномочия должностных лиц принципала. Это приказы о назначении должностных лиц или решения учредителей об избрании ли­ца, представляющего исполнительный орган;

· документы, подтверждающие устойчивость финансового положения. Таковы, в частности, выписки со счетов, балансы, справки о наличии ликвидного имущества, отсутствии задолженности по кредитам перед другими кредиторами.

Предусматриваемая соглашением о предоставлении банковской гарантии воз­можность регрессного требования гаранта к принципалу, как и любое обязатель­ство, может быть обеспечена способами, указанными в ст. 329 ГК РФ.

Основные условия, которые в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ должны содержаться в соглашении о предоставлении банковской гарантии, это:

· предмет - документ (банковская гарантия), удостоверяющий обязательство гаранта перед бенефициаром,

· уплата вознаграждения гаранту - его размер, порядок и сроки внесения;

· срок предоставления гарантии.

Предусматривается также право гаранта на возмещение в порядке регресса сумм, уплаченных по гарантии.

Соглашение о предоставлении банковской гарантии является возмездным в силу п. 2 ст. 369 ГК РФ. Норма ст. 369 ГК РФ сформулирована как императивная, следовательно, стороны не могут отменить ее своим соглашением. Таким образом, в соглашении о предоставлении банковской гарантии должны определяться размер вознаграждения (цена) и порядок его уплаты. Но если условия о вознаграждении нет, соглашение всё-таки действительно, его величина будет определяться по ст. 424 ГК РФ.

Рассчитывая плату за предоставление банковской гарантии, гаранты обычно учитывают риск платежа бенефициару по гарантии; вероятность возмещения уплаченных сумм за счет принципала; операционные расходы; срок гарантии.

Рассмотрев суть и особенности банковской гарантии, несложно отграничить её от поручительства, которое тоже является способом обеспечения исполнения обязательств и тоже обязывает поручителя платить долг кредитору за неисправного должника.

В отличие от поручительства банковская гарантия - не договор, а односторонняя сделка гаранта. Далее - поручителем может быть любой субъект гражданского права, а гарантом - только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация. Далее - банковская гарантия независима от обеспеченного ею обязательства, здесь не учитываются возражения принципала (должника) по отношению к бенефициару (кредитору), поэтому банковская гарантия всегда предпочтительнее поручительства для кредитора. Кстати, своей независимостью от основного обязательства банковская гарантия отличается от всех других способов обеспечения исполнения обязательств (залога. неустойки, задатка, поручительства), т.е. в отличие от них не носит акцессорный характер.

Ответственность гаранта перед бенефициаром в отличие от ответственности поручителя не является ни солидарной, ни субсидиарной - это самостоятельная ответственность.

И уж, конечно, нужно отличать гарантию от различных документов, не порождающих вообще гарантийной обязанности: от рекомендательных писем, выданной банком справки о платежеспособности должника и т.п. Эти документы не порождают никаких обеспечительных правовых последствий, да и вообще никаких правовых последствий.

Примерный образец