Совместное особое мнение судей риссдала, бернхардта, сорра вильямсона, гёльджуклю, палм, пекканена, сэра джона фрилэнда, баки и ямбрека

1. Мы не можем согласиться с мнением большинства наших коллег о том, что в данном деле имело место нарушение статьи 2 Конвенции.

2. Мы представим свои соображения по основным моментам дела в том порядке, в котором они рассматриваются в судебном решении.

3. Что касается раздела, в котором дается интерпретация статьи 2, мы согласны с заключением, сделанным в п. 155, что различие между нормами Конвенции и национальными нормами в том, что касается правомерности использования оружия, приведшего к лишению жизни, не является достаточным, чтобы только на его основании можно было сделать вывод о нарушении п. 1 статьи 2. Мы также согласны с заключением, сделанным в п. 164, что не было нарушения п. 1 статьи 2 вследствие каких-либо недостатков при проведении на национальном уровне расследования обстоятельств, сопутствовавших гибели людей.

4. Что касается раздела, в котором рассматривается применение статьи 2 к фактам данного дела, мы полностью согласны с отклонением, как бездоказательного, утверждения заявителей о том, что лишение жизни трех подозреваемых было умышленным или явилось результатом молчаливого соглашения участников операции (п. 184).

5. Мы также согласны с заключением, сделанным в п. 200, относительно того, что действия четырех военнослужащих, которые вели огонь, не являются по своей сути нарушением статьи 2. Справедливо допустить, что эти военнослужащие искренне верили, учитывая предоставленную им информацию, что необходимо было действовать именно так, как они и поступили, для того, чтобы помешать подозреваемым взорвать бомбу, что привело бы к большим человеческим жертвам: предпринимаемые ими действия воспринимались ими как абсолютно необходимые для защиты жизни невинных людей.

6. Мы, однако, не согласны с оценкой, сделанной большинством (п.п. 202-214), способа, которым руководители операции осуществляли ее контроль и организацию. Именно эта оценка и является решающей при установлении факта нарушения.

7. Напомним вначале, что события этого дела были тщательно изучены на местном уровне в ходе расследования, которое проводилось в Гибралтаре в течение 19 дней с 6-го по 30-е сентября 1988 г. Жюри присяжных, выслушав показания 79 свидетелей (включая военных, офицеров полиции и сотрудников службы наблюдения, участвовавших в операции, а также патологоанатомов, экспертов судебной медицины и специалистов по взрывным устройствам) и выступление коронера о применяемых нормах национального закона, приняло решение 9-ю голосами против 2-х о правомерном лишении жизни. Далее обстоятельства дела были тщательно изучены и оценены Комиссией, которая в своем докладе пришла к выводу 11-ю голосами против 6-ти о том, что нарушение Конвенции не имело места.

Вывод проведенного расследования, как решение национального суда, действующего в рамках соответствующего национального закона, не является сам по себе решающим фактором при разрешении спора по поводу Конвенции в данном Суде. Но, учитывая чрезвычайную важность в этом деле надлежащей оценки фактов и несомненного преимущества, которое имело жюри присяжных, наблюдая поведение свидетелей, которые давали свои показания при допросе и перекрестном допросе, значение этого вывода, конечно, нельзя недооценивать. Таким же образом, установление фактов Комиссией и их оценка не являются решающими для Суда, но со стороны Суда было бы ошибкой, учитывая очередное удаление от показаний, данных свидетелями, не придать должного значения докладу Комиссии – органа, который прежде всего уполномочен, в соответствии с Конвенцией, устанавливать факты и который, несомненно, имеет большой опыт в выполнении этой задачи.

8. Прежде чем обратиться к различным аспектам операции, которые подверглись критике в судебном решении, мы хотели бы выделить три пункта общего характера.

Первое: Делая любую оценку способа организации и контроля за проведением операции, Суд должен стараться устоять перед искушением воспользоваться преимуществом возможности судить задним числом. В то время властям приходилось планировать и принимать решения в условиях недостатка информации. Только подозреваемые знали точно о своих намерениях, и частью их цели, также как, несомненно, частью их подготовки, было сделать так, чтобы об их намерениях было известно как можно меньше. Было бы неправильно делать выводы ретроспективно, когда многое уже прояснилось, о том, что было бы лучше действовать другим способом, чем тот, который был выбран в то время в трудных условиях проведения антитеррористической операции, и поэтому последний может рассматриваться как преступно ошибочный.

Его не следует считать таковым, если только не установлено, что при известных в то время обстоятельствах предпочтительнее был бы другой способ действий.

9. Второе: необходимость для руководителей операции действовать в строгих рамках закона, в то время как подозреваемые действовали, рассматривая сотрудников сил безопасности как законные цели, а случайную смерть или увечья, причиненные гражданским лицам, несущественными, неизбежно давала подозреваемым тактическое преимущество, которым они ни в коем случае не должны были воспользоваться. Последствия взрыва большой бомбы в центре Гибралтара могли быть настолько разрушительными, что власти не могли, понимая свою ответственность, рисковать и дать подозреваемым возможность осуществить взрыв такой бомбы. Конечно, обязательство Великобритании по п. 1 статьи 2 Конвенции распространяется на жизни подозреваемых в такой же степени, как и на жизни многих других гражданских и военных лиц, которые находились в это время в Гибралтаре. Но, в отличие от этих других, целью находившихся в Гибралтаре подозреваемых было осуществление преступного замысла, который при успешной его реализации мог бы привести к потере многих невинных жизней. Они предпочли поставить себя в такое положение, где имелась серьезная опасность возникновения непримиримого конфликта между этими двумя обязанностями.

10. Третье: при оценке Судом поведения властей должна в полной мере учитываться (а) информация, которая была получена ранее, о намерениях ИРА организовать крупный террористический акт в Гибралтаре с помощью группы активных действий из трех человек; и (b) факт обнаружения (в соответствии с показаниями, которые дал на следствии свидетель О) в Брюсселе 21 января 1988 г. автомобиля, содержащего большое количество взрывчатого вещества “Семтекс” и 4 детонатора с радиоуправляемой системой – т.е. оборудования, которое в целом представляет собой устройство, известное в Северной Ирландии.

В свете пункта (а), решение о том, что сотрудники SAS должны быть направлены для участия в операции в ответ на просьбу комиссара полиции Гибралтара об оказании военной помощи, было полностью оправданным. Военные подразделения, обученные борьбе с террористами и успешно действующие малочисленными группами, конечно, были подходящим выбором для борьбы с угрозой теракта со стороны группы активных действий ИРА в густонаселенном районе, таком как Гибралтар, где необходимо было в максимальной степени ограничить риск случайного ущерба прохожим.

Совещание о деталях операции, состоявшееся 5 марта 1988 г. (п.п. 22-31), показывает разумность оценки ситуации, сделанной в то время и при известных в то время обстоятельствах. Приказ комиссара полиции Гибралтара о проведении операции, составленный в тот же день, четко запрещал применение большей чем необходимо силы и требовал, чтобы любое применение огнестрельного оружия проводилось осторожно, с учетом безопасности людей, находящихся поблизости. Цель операции описывается в нем, как намерение защитить жизнь людей, предотвратить попытку совершения теракта, арестовать преступников и гарантировать безопасность содержания заключенных под стражей (п.п. 17 и 18).

Все это свидетельствует о соответствующем внимании со стороны властей. Об этом же говорит и осторожный подход к передаче в конечном счете управления операцией военным 6 марта 1988 года. (п.п. 54-58).

11. Что касается изложенных в решении Суда отдельных критических замечаний по проведению операции, то главное в них - выражение сомнения (в п.п. 203-205) относительно решения не препятствовать въезду в Гибралтар трех подозреваемых лиц. В пункте 203 указывается, что с учетом заблаговременно полученной властями информации, а также находящихся в их распоряжении сил безопасности, они имели возможность провести операцию задержания на границе.

Однако, в решении Суда не говорится о том, что для властей было бы целесообразно арестовать и заключить под стражу подозреваемых на указанной выше стадии. С нашей точки зрения, это правильно, поскольку на этой стадии могло бы не оказаться достаточных улик чтобы гарантировать их задержание и привлечение к суду. Освободить их после того, как они узнают о состоянии готовности властей, значило бы увеличить риск того, что они сами или другие члены ИРА могли бы успешно осуществить повторный террористический акт в Гибралтаре. С учетом обстоятельств, известных в то время, не явилось, соответственно, “серьезным просчетом” со стороны властей то, что они отложили арест вместо того, чтобы просто остановить подозреваемых на границе и вернуть их в Испанию.

12. Пункт 206 решения Суда перечисляет некоторые “ключевые суждения”, сделанные властями, которые, как сказано в пункте 207, оказались ошибочными, хотя они принимаются в качестве возможных гипотез в ситуации, когда истинные факты были неизвестны, и власти действовали на основе ограниченной разведывательной информации. Пункт 208 продолжает критику в том направлении, что “по-видимому другие варианты развития событий были проработаны недостаточно”.

13. В качестве первого примера обоснования критических замечаний этот пункт далее констатирует, что, поскольку взрыв бомбы не ожидался до 8 марта, “также можно было прийти к выводу, что … террористы были направлены с разведывательной миссией.”

Однако, не было ничего нелогичного в заключении, сделанном на оперативном совещании 5 марта, что автомобиль, который прибудет в Гибралтар едва ли, с учетом приведенных доводов, будет просто “дополнительным автомобилем для предварительной парковки“ (см. пункт 23е). Поэтому, когда автомобиль был запаркован в людном месте одним из подозреваемых, и при этом все трое оказались в Гибралтаре, власти могли вполне оправданно действовать согласно рабочей гипотезе о нахождении в автомобиле взрывного устройства. Одновременно, поскольку подозреваемые едва ли собирались еще раз рисковать и повторно приехать в Гибралтар, не представлялось “также” вероятным, что они прибыли с разведывательной миссией.

Кроме того, военнослужащий F, главный военный советник комиссара полиции Гибралтара, дал во время расследования показания о том, что, согласно разведывательным данным, мероприятия разведывательного характера ранее уже неоднократно осуществлялись террористами. Как ему доложили, эти мероприятия уже завершены, и операция готова была начаться. В этих условиях, если бы власти не действовали с учетом наихудшего варианта, т.е. варианта наличия в автомобиле взрывного устройства, которое могло быть взорвано подозреваемыми во время их пребывания в Гибралтаре, то они продемонстрировали бы безответственное отношение к вопросам общественной безопасности.

14. Далее, во втором абзаце п. 208 проводится мысль о том, что на оперативных совещаниях или после того, как подозреваемые были обнаружены, “могли быть высказаны предположения, что они едва ли намеревались взорвать бомбу и уничтожить тем самым большое число гражданских лиц в тот момент, когда МакКанн и Фаррелл шли не спеша в направлении пограничного района, поскольку это увеличивало бы риск их обнаружения и задержания”.

Однако, совершенно очевидно, что вопрос скорее заключается в том, могли ли власти с абсолютной надежностью действовать на основании предположения о том, что подозреваемые едва ли будут готовы взорвать бомбу, даже если во время продвижения к границе они поймут, что их обнаружили и существует угроза задержания. По нашему мнению, ответ ясен: весь предыдущий опыт деятельности ИРА безусловно не дает надежных оснований для вывода о том, что убийство большого числа гражданских лиц явилось бы само по себе сдерживающим фактором или о том, что подозреваемые во время задержания предпочли бы отказаться от взрыва, нежели произвести его, вызвав жертвы среди гражданских лиц. Нелишне вспомнить, что согласно показаниям во время расследования военнослужащего F, в разведывательной информации были данные о том, что в ИРА есть устремления устроить “фейерверк”. Он также высказал уверенность в том, что будучи загнанными в угол, подозреваемые без колебания нажали бы на кнопку ради достижения хотя бы некоторого пропагандистского успеха: они попытались бы извлечь такой успех из факта ввоза взрывного устройства в Гибралтаре, и это перевесило бы в их умах пропагандистские потери от наличия жертв среди гражданских лиц.

15. Далее во втором абзаце п. 208 предполагается, что “неправдоподобна мысль о том, что в этот момент” (то есть, по-видимому, когда МакКанн и Фаррелл “шли не спеша в направлении пограничного района”) они уже настроили передатчик, который позволил бы им немедленно взорвать предполагаемую бомбу в случае попытки их задержания.”

В этом случае, как мы полагаем, вопрос состоит в том, могли ли власти с должным благоразумием действовать по-другому, когда имелась, пусть даже самая минимальная возможность того, что если не раньше, то сразу же после того, как подозреваемые поймут, что их обнаружили, передатчик будет в состоянии готовности для произведения взрыва бомбы.

16. Далее, в третьем подпункте пункта 208 говорится, что “даже если учесть уровень технической подготовки ИРА, то описание детонатора как ‘устройства, где надо только нажать кнопку’ без тех оговорок, которые позже были сделаны экспертами во время расследования (см. п.п. 115 и 131 выше), о значении которых компетентные власти должны были быть осведомлены, представляет собой крайне упрощенную характеристику конструкции этих устройств.” Истинная суть этой критики может вызвать некоторые сомнения. Тем не менее, совершенно ясно, с чем согласился эксперт заявителей во время расследования, что передатчик того типа, который, как полагали, скорее всего был использован в данном случае, мог быть настроен таким образом, чтобы вызвать взрыв простым нажатием кнопки, а в свете прошлого опыта было бы крайне неразумно сбрасывать со счета возможность технических новшеств ИРА в этой области.

17. Пункт 209 судебного решения выражает обеспокоенность тем, что сделанное военнослужащим G предположение о том, что можно “подозревать наличие бомбы в автомобиле” было передано другим военнослужащим таким образом, что у них создалось впечатление о том, что присутствие бомбы было уже определенно установлено. Однако с учетом предположений по поводу вероятности использования дистанционного управления, а также ряда признаков, указывающих на то, что автомобиль, безусловно, должен был вызывать подозрение о наличии в нем взрывного устройства, ответные действия, которые, вне сомнения, обязаны были принять военнослужащие, явились бы идентичными, вне зависимости от того, поняли ли они переданную информацию как достоверную или она была воспринята ими в том смысле, как это имел в виду военнослужащий G. В любом случае существование риска для населения Гибралтара, с учетом источника риска, вполне оправдывало последовавшие ответные действия.

18. Пункт 209, со ссылкой на предположение, сделанное военнослужащим G, также напоминает, что хотя у него и был опыт работы со взрывными устройствами, заложенными в автомобили, он не являлся специалистом по радиосвязи и взрывчатым веществам. Однако, рассматривая это предположение, справедливости ради можно было бы добавить, что хотя проведенный им осмотр автомашины не был продолжительным, он, тем не менее, был достаточным для того, чтобы дать ему возможность сделать вывод (особенно из-за необычного вида антенны, не соответствующей возрасту автомашины, и знания того, что ИРА в прошлом использовала автомашины со специально установленными антеннами), что данный автомобиль следовало рассматривать в качестве подозрительного на наличие бомбы.

В любом, случае власти не действовали исключительно основываясь на оценке, военнослужащего G. Также имелась и более ранняя оценка, на которую мы ссылались в п. 13, о том, что маловероятно использование “дополнительной автомашины для предварительной парковки”. Кроме этого было замечено, что машина была припаркована Сэвиджем, который был известен как специалист по изготовлению бомб и который провел в машине (по показаниям одного свидетеля две или три минуты), возясь с чем-то между сидениями.

19. В п. 210 судебного решения фактически утверждается, что использование силы, влекущей за собой лишение жизни стало "почти неизбежным" после передачи военнослужащим А,В,С и D ряда рабочих гипотез, правомерность которых была поставлена под сомнение в связи с тем, что не были полностью учтены альтернативные возможности и в связи с тем, что с "определенностью сообщалось о существовании автомобиля со взрывным устройством, которое … могло быть детонировано нажатием кнопки”.

В п.п. 13-16 мы уже касались положений, выдвинутых в поддержку вывода, что не были учтены альтернативные возможности, а в п.п. 17 и 18 – вопроса о донесении по поводу наличия заминированной автомашины.

Мы, далее, подвергаем сомнению заключение, что применение силы, влекущей за собой лишение жизни стало "почти неизбежным" из-за ошибок властей в этих вопросах. Совершенно независимо от любых других соображений этот вывод недостаточно учитывает роль случая в возможном исходе событий. Если бы не действия, предпринятые МакКанном и Фаррелл, когда военнослужащие А и В приблизились к ним, и которые могли быть вызваны абсолютно случайно раздавшимся в это время звуком полицейской сирены, остается вероятность того, что они могли бы быть схвачены и арестованы без единого, выстрела, и если бы не действия Сэвиджа, когда военнослужащие С и D приблизились к. нему, которые могли быть вызваны тем, что он услышал стрельбу, которая произошла во время инцидента с МакКанном и Фаррелл, сохраняется вероятность, что он также мог быть схвачен и арестован без применения оружия.

20. Слова в конце п. 211 подразумевающие, что власти не проявили достаточной осторожности при оценке находящейся в их распоряжении информации, перед передачей ее военнослужащим, "применение оружия которыми автоматически означает стрельбу на поражение", кажется основываются не более, чем на "факте, что не учитывалась возможность ошибки", на которую есть ссылка в начале пункта. Мы уже касались проблемы "недостаточной проработки других вариантов развития событий" (см. выше п.п. 13-16), которую мы воспринимаем так же, как и утверждение о том, что не учитывалась возможность ошибки, которое здесь приведено. Любое мнение по поводу оценки властями информации, имеющейся в их распоряжении, должно в любом случае надлежащим образом учитывать необходимость для властей довольствоваться неполной информацией (см. выше п. 8), и нет неоспоримых оснований предполагать, что имелась информация, которую они, вполне обоснованно, должны были бы знать, но не знали.

21. В п. 212 после краткого упоминания об ограничениях, вызванных свидетельствами о публичном интересе и слов о том, что не ясно, “оправдано ли применение огнестрельного оружия с целью причинить ранения теми конкретными обстоятельствами, с которыми они столкнулись в момент ареста”, далее говорится, что “их рефлекторные действия в этом жизненно важном вопросе лишены той степени осторожности в использовании огнестрельного оружия, которую следует ожидать от сотрудников правоохранительных органов в демократическом обществе, даже когда они имеют дело с опасными людьми, подозреваемыми в терроризме, и явно не отвечают требованиям проявлять осторожность, предусматриваемую инструкциями по использованию полицией огнестрельного оружия". И в заключение утверждается, что это “упущение властей также дает основания предполагать, что не была проявлена необходимая осторожность при контроле и проведении операции ареста”.

22. Относительно предположения о том, что если бы от военнослужащих в соответствии с их подготовкой и инструкциями требовалось оценка ситуации, стрельба с целью ранить могла быть расценена ими как оправданная обстоятельствами в то время, необходимо напомнить, что эти обстоятельства включали истинную уверенность с их стороны в том, что подозреваемые могли в любую минуту, нажав на кнопку, взорвать бомбу. В данной ситуации стрельба с целью только ранить могла бы привести к особенно опасному повороту: ранение могло и не лишить подвижности подозреваемого и позволило бы ему или ей нажать кнопку, если он или она намеревались сделать это.

23. В целом, что касается подготовки военнослужащих, во время расследования было достаточно свидетельств того, что они, и не только конкретно эти военнослужащие, обучаются реагировать на угрозу (подобную той, которая, как предполагалась, была создана в данном случае подозреваемыми - опасными террористами, которые, по оценкам, подвергали непосредственному риску жизни многих людей) открытием огня немедленно, как только становится ясно, что подозреваемый не отказывается от своих намерений. Соответственно, задача стрельбы должна состоять в лишении подвижности, и этого можно достичь только огнем на поражение. Во время расследования были также свидетельства, что военнослужащие не были бы приняты в SAS, если бы они не проявляли осмотрительности и рассудительности, что они не стали бы открывать огонь не задумываясь и они этого и не сделали; но они действительно должны действовать очень быстро. Кроме этого были представлены свидетельства, что те, кто служит в SAS на самом деле в подавляющем большинстве случаев в прошлом успешно арестовывали террористов.

24. Мы далеко не убеждены, что у Суда есть существенные основания заключить, в свете свидетельств, представленных во время расследования, и того опыта борьбы с террористами, который находит отражение в соответствующей подготовке, что необходимо было осуществлять другую подготовку, и что действия военных в данном случае “лишены той степени осторожности в использовании огнестрельного оружия, которую следует ожидать от сотрудников правоохранительных органов в демократическом обществе”. (Мы также оспариваем в свете имеющихся свидетельств справедливость ссылки на "рефлекторное действие в этом жизненно важном вопросе". Быть обученным мгновенно реагировать и действительно поступать так, когда требует ситуация, не является рефлекторным действием.)

Мы также не признаем того, что различия между руководством для полицейских по использованию огнестрельного оружия (п. 137 судебного решения) и руководством "Огнестрельное оружие - правила применения", приложенному к оперативному приказу комиссара полиция (п. 136) и рассмотренному вместе (как следовало сделать) с Правилами применения оружия, выданными военнослужащему F министерством обороны (п. 16), могут быть основанием для утверждения, что норма осторожности, вменяемая в обязанность военнослужащим была недостаточной. Эти различия без сомнения можно отнести за счет различий в подготовке и потребностях тех, кому эти руководства были предназначены, принимая во внимание соответствующую предварительную подготовку, данную этим категориям лиц (необходимо отметить, что в соответствии с показаниями военнослужащего F во время расследования, военнослужащие SAS слушают много лекций, освещающих концепции верховенства права и применения минимума силы). Мы не понимаем, как можно увидеть в самих инструкциях для военнослужащих отсутствие должной осторожности при использовании огнестрельного оружия.

В соответствии с этим мы считаем, что заключительное положение о том, что со стороны властей имели место упущения в этом отношении, предполагающие отсутствие необходимой осторожности при контроле и проведении операции ареста, является необоснованным.

25. Обвинение в нарушении государством своего обязательства охранять право на жизнь по статье 2 Конвенции, является чрезвычайно серьезным. По причинам, приведенным выше, оценка, сделанная в п.п. с 203 по 213 судебного решения, как нам кажется, далеко не мотивирует вывода о том, что была нарушена статья 2. Мы сами склонны согласиться с мотивировкой и заключениями Комиссии, изложенными в ее всеобъемлющем, тщательном и исключительно реалистичном докладе. Подобно Комиссии мы считаем, что не было просчетов со стороны властей при организации и управлении операцией, позволяющих сделать вывод о том, что против подозреваемых была применена сила, несоразмерная с целью защиты невинных людей от противоправного насилия. Мы считаем, что применение силы, влекущей за собой лишение жизни, в данном деле, как бы ни было прискорбно ее применение, не превышает того, что при известных в то время обстоятельствах было “абсолютно необходимо” в этом случае и не является равносильным нарушению Соединенным Королевством его обязательств по Конвенции.